Teoría de Las Obligaciones (Arturo Alessandri Rodriguez)

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES
INDICE
PRIMERA PARTE TEORIA DE LAS OBLIGACIONES Kos.
LNTRODUCCION ... ... ... ... ... CONCEPTO DE LA OBLIGACION ... ... CARACTERES DE LA OBLIGACION ... ELEMENTOS DE LA OBLIGACION ... FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ... ... Los Contratos ... ... ... ... ... ... .. Los Cuaslcontratos ... ... ... ... ... ... . Los Actos Ilicitos (Delitos y Cuasidelites) ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES (Sus dIversas closes) ... ... LAS OBLIGACIONES NATURALES (Generaildades) ... ... ... ... .. , ... Fundamento de las Obligaclones En que consists Is ObligaclOn Natural- Diferencias con la ObligaciOn Civil Dos Grupos de Obligaclones Naturales ... ... ... Efectos Juridicos de las Obligaclones Naturales ... Primer requisite ... ... ... ... ... ... ... ... .. Segundo requisito ... ... ... ... ... Tercer requisito ... ... ... ... ... ... ... Otros casos de Obligaclones Naturales ... EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ... ... ... ...
A) La Ejecucin Forzada ...
5 6 10 10 11 14 16 20 22 23 32 34 35 39 49 50 51 52 57 84 69 70 72 74 78 78 79 80 80 82 34
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1.- Ejecuclen forzada en las obligaciones de dar 2.- pecucien forzada en las obligaclones de hacer ... 3.- Eiecucl6n forzade en las oblIgaclonee de no hacer .. , ... B) La IndemnIzaciOn de Parjulcios ... ... ... ... Requlsitos de la IndemnizacT0ri de perjuiclos . Primer requisito . . ... ... ... ... ... ... ... Segundo requisite ... ... Tercer requisito ... ... .. El caso fortuito ... ... ... ... ... ... ... ... Efectos del caso fortuito ... ... ... ... ... A qui& Incumbe in prueba del caso fortuito? 95 La culpa y el dole... ... ... ... ... ... ... .. LA culpa contractual y la extracontractual ...........................08 93 97 Diferenclas entre el dote y la culpa ... ... .. 97 ...... Teoria de la mora (Cuarto requisite) ... ..... 99 Quo as in mora, ... ... ... ... ... ...
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ARTURO ALESSANDR1 RODRIGUEZ
Pigs. Requisitos de Ia mora 101 Primer requIsito . 102 Segundo requisite ... 102 Tercer requislto .. 105 Efectos de la mora . .. ... , . 110 Determinacin o avaluaciOn de los perjuicios . 113 . . . .. a) LiquidaclOn judicial 114 b) Liquidaclan Legal ... .. ... .. ... ... ... .. 118 c) La liquidaclOn convencional o clausula penal 123 124 Primer objetivo ... ... ... .. ... ... ... ... 125 Segundo objetivo . . 125 Tercer objetivo .. 126 Cuarto objetivo ... ... 126 Caracteres de Ia cliusula penal ... ... . 13,I Diferencias entre la clausula penal y la indemnizaciOn de Perjuicios otdinaym . Exigibilidad de la clausula penal ... ... ... ... ... ... ... ... 134 La clausula penal enorme ... ... ... ... ... .. 138 C) Los derechos auxillares del acreedor ... ... ... ... ... ... ... 141 1' Las medIdas conservatives o de precauciOn ... ... ... ... .. ... 143 r Ejerciclos por el acreedor de clertas acclones o derechos del deudor ... 144 3' La accIOn paullana o revocatoria ... ... ... ... ... ... ... 149 Oportunidad en que Ia acciOn paullana puede ejercitarse ... 151 Actos juridicos revocables por la acciOn pauliana ... ... . , . 153 Primer requlsito ... ... ... ... ... ... ... ,.. ... .., 154 Segundo requislto .... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 156 158 Acreedores qua pueden Intentar la acclOn pauliana .. ... . Naturaleza jurldica de la acciOn pauliana ... ... ... ... ... ... 158 159 Efectos de la acciOn pauliana respecto de los terceros subadquirentes ... ... Tiempo de prescrIpciOn de la acciOn pauliana ... ... ... ... 160 4i' El beneficlo de separaciOn ... ... ... ... ... ... ... 161 163 OBLIGACIONES SUJETAS A MODAL1DADES (Generalidades) .. 1' Obligaciones condlcionales ......................... .......184 Elementos constitutivos de la condlciOn ... ... ... ... 166 Clasificaci6n de las condiclones ... ... ... ... ... 168 ... 168 A) Las condlciones expresas y tacitas ,.. ... 168 B) Condiclones positives y negatives ... ... ... ... ... 169 C) Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas .... ... D) Condiclones licitas a Ilfcitas, poslbles e imposIbles ... ... 171 Efectos de estas condiciones ... ... ... ... ... ... ... 173 173 Condlciones positives ... ... ... ... ... ... ... ... 174 Condiclones negatives ... ,.. ... ... ... ... ... ... 176 Efectos de la posIbilided a imposibilidad ... ... ... ... 177 E) Condlciones suspensivas y resolutorias ... ... ... ... ... 178 Estados en que pueden encontrarse estas condlciones ... ... 180 Modo de cumplir estas condlciones ... ... ... ... ... ... Efectos de la pOrdida de In con, pendlente la condiclOn ... 181 Efectos de as Condiclones suspensive y resolutoria ... . , 183 1' Efectos de Ia condiciOn suspensive ... ... ... ... ... 183 La condiclOn suspensive opera retroactivamente ... 188 2 Efectos de Ia condiciOn resolutorla ... ... ... ... ... 191 La condiciOn resolutorla ordinaria ... ... ... ... ... ... .. 192 Camo opera la condiclOn resolutorla ordinarla7 ... ... ... .. 194 La condiciOn resolutorla tticlta ... ... ... ... ... ... ... ... 195 Efectos de la condiciOn resolutoria t6cita ... ... ... ... ... ... ... ... ... 198 Diferencias entre la condlclan resolutoria tacIta y la condlciOn resolutoria or200 El pacto comisorio 201
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Efectos del pacto comisorio Primer requisite .. Segundo requleito Tercer requisite . . La acciOn resolutoria Efectos de la condicidn resolutoria cumplida Primer requisite ... Segundo requisite ... 2,- Las obligaciones a plaza (Generalidades) CfasifIcactein de los plazas En favor de quihn se entiende astipulado et elm ... 3- Las obtigaciones modeles ..... OBLIGACIONES DE ESPECIE 0 CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GENERO Obligaciones de especle a cuerpo cierto ... Teerfa de los riesgos 2' Las abligaciones de genera Diferencias entre lee obligaciones de especle o cuerpo cierto y las obligaciones Obligaclones con &refitted de objetos ... ... A) Oblfgaciones de simple objeto mtiltiple ... ... ... ... B) Obilgaciones alternatives ... ... ... ... ... ,. .. 1 9 Pet-dicta total y fortutta ... .. 2r Perdida total y culpable ... .. ... ... ... r Perdida parole( ... ... ... ... ... ... .. ....... .... ,.. . ... . .. C) Obltgaciones facultativas ... .., .., .,. ... ... ... ... ... ... .., Diferenclas entre las obligaciones alternatives y facultatives .. .. ... Obligaciones con plurailded de /Meta* ... ... ... ... ... ... I. Obilgaciones simplemente conjuntas ... ... ... IL Obilgaciones Sollderlas Mockeries generates) ...
204 200 209 209 210 216 220 222 224 226 230 231 237 240 242 243 251 252 253 253 254 257 257 258 258 258
, .. ... ... ...
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Caracteres de lee obligaciones solldarlas ... ... ... ... . ... ... Clasificacien de to solldartedad en cuanto a to pluralidad de sujetos ... ... Fuentes de la solideriedad ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..... Sotidariedad active ... ... ... ... ... ... ... Efectos de la solidarledad active ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... A) Efectos entre el deudor y los acreedores ... ... ... ... ... ... ... ... B) Efectos de to Solidarieded active entre los coacreedores sotidartos cuando la oblIgacian ha side extingulda per el pago efectuado uno de elloa 274 275 Solldariedad pasiva ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... 276 Efectos de la solidartedad wive ... ... ... ... ... A) Efectos entre los Codeudores y at Acreeder .................. ... ...277 261 Excepclones quo los deudores soltdarios puedon oponer at acreedor 13) Efectos quo 1 8 solidarledad pasiva produce entre los codeudores ... 285 Extincldn de la solidarteded ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 288 292 La sotidartedad Imperfecta ... ... ... ... ... ... ... ... ... III. Las obligaciones Indivisibles (Generatidades) ... 293 Cosas divtsibtes y ewes IndivisIbles ... ... ... ... ... 295 Primera excepcin ... ... ... .. ... ... . ... ... .. Segunda excepciOn .. Tercera excepclOn Cuarta excepcitin . Primer case ... ... Segundo case
260 264 265 265 267 267 269 270 273
Dtversas climes de Indivisibitidad ... ... ... ... ... ... Las oblIgacIones dtvlsIbles (excepclones a Is dIvIsIbilfdad) ...
302 304 307 308 308 308 .310 .....
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ARTURO ALESSANDR1 FICORIGUE2
Pigs. Ouinta excepci6n Sexta excepci6n . ... De las obligaciones Indivisibles Etectos de IndIvisibIlidad pasiva . . . Efectos de Ia indivisIbIlidad active .. SemeJanzas y diferencias entre Is solidaridad y Ia IndIvIalbilldad TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES LOS MOODS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES (Generalidades) El mutuo consentimiento, o convencidn, o mutuo disenso El pago efectivo (concept del pago effective) 1.- Por qul4n puede hacerse el pago . Primer Casco.- El tercero page con el consentimiento del deudor Segundo case.- El tercero page sin conocimlento del deudor Tercer case.- Finelmente. puede pagaree contra la voluntad del deudor Requisites del pago on las bligaciones de dar Primer requisite Segundo requisite ... Tercer requisite 2. A quldn debe hacerse el page .. Primers excepci6n Sogunda excepci6n Tercera excepci6n 8). Page limbo al representante del acreedor CI. Pago hecho al poneeder del credit 13). Pogo hecho a quien no tiene calidad bastante pars recibir DOnde y wand debe hacerse el page. Luger del pago 4.- C6mo y en que forma debe pagers. 311 312 313 313 316 317 320 326 328 330 332 334 335 336 337 338 340 341 341 343 343 345 345 350 351 352 353 354 361 363
.....
La ImputaolOn do) pago

El pago por consignaci6n
Do Ia oferta y Is consignaciOn
Requisites de In oferta IL- La consigned:5n . Procedimlento del pago por consignacian ... ... ... Segundo case ... .. Efectos del pago por consignacidn . . .... El p5go con subrogaci6n (Concept() de Ia subrogaci6n) Diferente naturaleza furidica de Is subrogaci6n, la novaci6n, is mint) de ereditos y el pago efectivo ... Especies de subrogaci6n . . ... . 1.- La subrogaci6n convencional Requisites de la subrogaci6n convencional. 2.- La subrogaci6n legal ... Primer case .. Segundo case Tercer case .. Cuarto caso . Quint case . Sext, caso Efectos de Ia subrogaci6n .. . Del pago por acciOn elecutiva o por cesiOn de bienes a uno o varies acreedores Do Ia cesiOn do bienes en particular .. . C6m6 se hace la cesien de bienes? 580
350
364 386
386 369
370 370 374 375 378 382 384 385 386 388 389 390 391 393 393 394 395 398 401 405
TEORIA DE LAS CHKIGACIONES
Pigs. Efectos de Ia cesian de bienes La ceslan de bienes no transfiere el dominio de stos a los acreedores Como termina Ia cesian de bienes Pago con beneficio de competencia . , La dacian en page LA NOVACION (Concepto de Is novacidn ..... Requisitos necesarlos para quo hays novacidn Primer requisito ..... Segundo requisito Tercer requisito 405 401 407 410 413 417 418 418 419 420 421 424
1.- NovaciOn por camblo de obligaciOn 2.- NovaciOn par camblo de acreedor NovaciOn por cambia de doudor Guano requisito .. ,
Ouirtto requisito Efectos de la Novact6n La delegaciOn .
426
............ 429 430 431 436 438
Efectos de is delegacitin perfecta La delegacidn imperfecta
Requisitos de la dee-local] partecta
............
LA REMISION (Concepto de la rernisiOn) Diversas especies de remielen: sus efectos LA COMPENSACION (Concepto de Is compansaclOn) Importancla de la compensecIdn .,. ClasificaclOn La cornpenseclen lewd. Sus requisito' Primer requisito ... Segundo requisito Tercer requisite ... Cuarto requisito Quints requisito
...... Cases en qua per exception no precede Is compensation legal "La compensaclOn no puede tenor lugar en perjulcio de los dereohos de un tercero" Efectos de Is compensackin Renuncia de is compensacidn La compensaciOn convenclonal La compensaclan judicial . LA CONFUSION Efectos de Is confusion .. ... , DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE (Generatidadea) OblIgaciones en las cuales precede ImposibIlIdad de ejecucian en las obligaciones de dar
439 439 441 442 447 448 448 449 449 451 452 453 464 455
ag
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- -
460 461 462 462

464 467 468 469 471 472 472 474 475 476 477 478 47Y 479 482 484 581
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA (Concepto de Is preset - 11)05n) Carlo opera la prescrfpciOn extintiva o liberatoria? . ... ... Elomentos de Ia prescripcldn extintiva ... ... . . .. Ca es el plaza de prescripciOn senaiado por Is Ley? . I. La prescription de largo tiempo ... ... ... ... ... .. ... ... ... . Al - Plaza de prescription en las acciones de obligation proplamente tales B).- Plazas de prescription de las obligaciones accesorias o reales de obligaclOn Cr).- Plazas de prescripclan de las acciones propletarias. ... ... ... ... La suspension y la interruption en la prescription extintiva de largo tiempo Acciones quo no prescriben .. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
Efectos de este mode de extinguIr obligaciones ... ... ...
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ
Pigs. II- La prescripc16n de corto tiempo ... .... 1 9 PrescripciOn de tres dies ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 2? Prescripci6n de dos silos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . La interrupcfOn y la suspension en las prescripciones de corto tiempo ... 111.- PrescripciOn de corto tiempo de acclones especlales ... ... ... Reglas comunes aplicables a toda prescrIpcf6n ... ... ... LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES (Nociones generates) ... ... ... ... ... .. Ou6 es la prueba ... ... ... . A quien incumbe Ia prueba ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .., Los diferentes medios de prueba ... ... ... ... ... ... ... .,. ... ..... La prueba instrumental (Definfciones - Diferencia entre los Instrumentos pObliInstrumento por via de prueba y por via de solemnidad ... ... Instrumentos pijblices ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. Requisites qua debe reunir el instrumento ptiblico ... ... ... ... .. , ... Primer requisite.- Que sea autorlzado por un funclonarto ptiblico Segundo requisite.- Cue el funcionerio pOblico sea competente ... ... ... . Tercer requisite.- Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legates. Valor probatorio del instrumento pliblico ... ... ... ... ... ... ... ... ... A) Valor probatorio respecto de los otorgantes ... ... ... .. B) Valor probatorio respecto de terceros ... ... Efectos de la nulidad del instrumento pOblice ... La Escritura P6blica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .., .., ... .., Requisites de la escritura ptiblica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... Primer requisite.- Que sea autorizada por un notario competente ... Segundo requisite.- Que se inserte en un protacolo o reglstro pubrico Tercer requisite.- Cue se otorgue con las solemnidades legates ... ... Las contraescrituras ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ImpugnaciOn del instrumento elliptic ... a) ImpugnaciOn de nulidad ... ... ... ... b) ImpugnaciOn por falta de autenticidad ... ... ... ... ... .. c) ImpugnaciOn por falsedad de las declaraciones ... ... ... ... ... Los Instrumentos Privados (0u6 es instrumento privado. - Sus carac.teres).... Valor probatorio del Instrumento Privado ... ... ... A) Valor probatorio respecto de los otorgantes ... B) Valor probatorio respecto de terceros ... ... Los sregistros, asientos y papeles domOsticos .. Las cartas y telegramas ... ... ... ... ... ... Prueba testimonial (Generalidades) ... Admisibilidad de Ia prueba testimonial ... ... ... ... . . . , . I.- Primer principle en las limitaciones a la prueba testimonial ... II,- Segundo principle en las limitaciones a la prueba de testfgos Excepciones a estos principles ... ... ... ... ... ... ... ... .. Primers excepciOn ... ... ... ... ... ... ... . Segunda excepciOn ... Tercera excepciOn ... ... ... .... ... ... ... ,. Las Presunciones (DefiniciOn y clasificaci6n) ... ... ... ... La Confesi6n de Parte (Concepto de este medio de prueba) .. I.- La confesi6n extrajudicial ... ... ... ... ... ... ... II.- La confesiOn judicial ... ... ... ... ... ... . Divisibilidad e indivisibilidad de la confesiOn judicial ... irrevocabllidad de la confeslan judicial ... El Juramento deferido (Generalidades) ... Juramento estimated y decisorio ... ... ... ... La inspecciOn personal del Juez (Generalidades) . El Informe de peritos (Nociones generates) ... 485 485 486 487 488 489 492 493 496 498 500 502 503 505 505 505 506 506 506 506 513 515 515 516 517 518 522 524 524 525 527 528 529 531 532 533 535 537 539 540 547 550 551 557 558 559 563 563 564 566 570 571 572 574 575
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TEORIA DE LAS OBLIGACION ES
Introduccidn El objeto de nuestro estudio saran todas las disposiclones contenides en el Libro IV del COdigo Civil, a excepcian de las qua se contIenen en el titulo XXII, que por referirse a las Capitulaciones Matrimonlales y Sociedad Conyugal, saran estudiadas en el afio prOximo. El estudio que nos corresponde Nicer, puede dividirse en dos grandes partes: is primera, que podemos Ilamar General, consagrada al estudio tedrico de las obligaclones. En esta parte estudlaremos toe cameotoe de las obligaclones, sus elementos, sus efectos, las diversas closes de obligaclones, los modos de extinguirse las obligaclones, y finalmente, su prueba. La otra parte, Is que podemos Ilamar Especial, esta consagrada al estudio de la toads de los contratos y demi% fuentes de Is obllgaciones, cuaslcontratos, delitos y cuasIdelitos. Ambas partes tienen una enorme importancla, no sale desde el punto de vista tearico, sino desde el punto de vista practico porque, puede decirse, sin terror de Incurrir en exageraciones, que el 80 per clento, por no decir el 100 por clento de las actividades de los Individuos, conslsten en contratos y obligaclones. Pero si ambas partes tienen una importancia practice enorme, hay qua reconocer, in embargo, que el estudio de In parte general, In consagrada a la Teoria de las Ohligaciones, tiene una Importancia macho mayor qua In otra. Y tiene mayor importancia el estudlo de la Teorie de las Obligaciones qua el estudio de Is Teorfa de los Contratos y demaa fuentes de obli jaciones, primero, porque all! estudiaremos los principios fundamental& qua rigen todas las obligaclones en el Derecho, princlpios que se aplican, edemas, a todos los actos juridicos y porque las disposiciones que sabre obligaclones contiene el C. Civil no son solamente aplicables a las obligaclones qua actualmente existen, sino quo esos principios nos airven pars resolver todas las cuestiones de caracter juridlco ,ue puedan presentarse con motivo de las nuevas obilgaciones o nuevos actos juridicas que puedan acontecer y que vayan hacienda necesarias las evoluclones del Derecho y de Is Sociedad. Todas esas nuevas obligeclones que no encuentran cabida en los Cdigos se resuelven en Is practice con arreglo a los principios generales del Derecho. Es to qua ha pa5
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Concept de la Obliged6n car, Para cuyo objeto necesita de las cosas del mundo exterior que le
El hombre tiene necesidades de diverse indole que debe satisfa-
rodean. Estes cosas, como la utilided que ellas son susceptibles de procurarle, pueden obtenerse, o bien aproplandose directamente de las cosas. o Wen extrayendo las utilidades que las cosas son susceptibles de producir, o bien, cuando esto no es posible, obligando a otros indIvIduos a que le proporcionen estas cosas o esas utilidades. En el primer caso, estas relaciones jurfdicas de diverse indole, don origen a los Derechos Reales: en el Ultimo caso, a los Derechos Personales o Creditos. Unos y otros forman parte del patrimonio: ambos son derechos patrimoniales, porque son susceptibles de una avaluaciOn pecuniarla, que es Ia caracteristica esencial de todos los derechos patrimoniales. Unos y otros consisten en la facultad que el hombre tiene de ejecutar actos determinados. Pero mientras los derechos reales consisten en el poder direct() sabre una cosa, que permite a su titular extraer todo o parte de las utilidades que Ia cosa puede producir, los derechos personales, en cambio, consisten en la facultad o poder de acciOn que un Individuo tiene sobre una persona determinada, pare exigirle qua le do, le Flap o no le hags alguna cosa. De aqui que el Mlle haya definido en at articulo 577 el derecho real coma aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y en el articulo 578 hays definido el derecho personal como aquel que solo puede reclamarse de clertas personas, que por un hecho suyo, o la sole disposiciOn de la ley, hen contrafdo las obligaciones correlatives. En el derecho real hay dos elementos, el sujeto, at que tiene Is facultad y Ia cosa sabre que esa facultad se ejerce; es una relacift dlrecta entre el hombre y la cosa, y el vinculo juridic se establece entre Is cosa y el sujeto titular del derecho. Par eso as un derecho directo, que se ejerce sin respecto a determinada persona, porque puede hacerse valet- contra cualquier individuo.
TEORIA
DE LAS OBLJGACIONES
En et derecho personal, en cambio, hay una relacl6n juridica de persol,a a persona; no es ye una relaciOn juridica entre una persona y una cosa. El Indivicluo titular de un derecho personal no puede it dtrectemente a buscar la cosa que es objeto del derecho: necesita dirigirse a otra persona, esto es, en contra del individuo qua se ha obliged. Cuando yo compro una cosa no puedo ejercer rot derecho con respecto a la cosa rnisma que es objeto del contrato; yo necesito it en contra de ml deudor, para me entregue la cosa. Es pues, el derecho personal un vfnculo entre persona y persona, y no un vinculo entre la persona y la cosa. Podemos decir par eso, que el derecho personal es is facultad que tiene una persona determinada pare compeler a otra persona tamblen determinada a que de, haga o no haga una cosa, LY aim conoceremos si en una relaciOn juridica hay un derecho personal o hay un derecho real? Left sabremos si el derecho que at sujeto ha adquirldo es un derecho que se ejerce directamente en la cosa o es un derecho que se ejerce contra persona determinada? Para ello no hay sine que aplicar los principios generates de nuestra tegistaclOn, qua son, a este respect, los mismos que informaron at Derecho liamano. Para nosotros ser titular de un derecho real, querrd decir, haber ejecutado antes un acto juridico de los que en el Derecho sirven para transferlr o transmitir. Per eso, si en la situaciOn juridica que el hombre ha contrafdo no hay un derecho real, no hay un modo de adquirir, hay aimplemente un derecho personal, y solo, una vez que en el sujeto del derecho haya concurrido el modo de adquirir, habre aparecido en dt, el derecho real. Cuando at vendedor y el comprador consienten en la cosa y en el erect, se forma un contrato que genera derechos personales. Mlentras el contrato quede en este situacidn, mientras las partes no cumplan sus obligaclones, mientras no haya un modo de adquirir el dominio, hay solo un derecho personal. Pero ni la una ni is otra, tienen un derecho real sabre el precio o sobre la cosa materia del contrato. tCundo el comprador habra adquirldo un derecho real sabre la cosa comprada? Una vez quo at vendedor, cumpliendo su obligacIdn, hays transferido at dorninlo at comprador par el modo de adquirir, por la tradicidn. En el derecho personal hay tres elementos: el sujeto del derecho, que as la persona quo tiene facultad de exigir algo de otra; el objeto, quo es Ia cosa sobre que en ultimo termino recae el derecho, aquella que el sujeto del derecho percibe; y finaimente, at paciente del derecho, que es la persona qua este obligada a ejecutar el hecho debido, aquella en contra de quien puede ejercerse este facultad que se denomina derecho personal. Desde at momenta que en el derecho personal el paclente del derecho debe ester determined desde un principle, mientras qua en at derecho real as Coda Ia humanidad; y desde el momenta que at derecho
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personal consiste en la facultad que una persona tiene de exigIr algo de otra persona determinada, resulta que el paciente del derecho personal se encuentra colocado en una necesidad de la cual no puede prescindir, ni desligarse por obra de su exclusive voluntad mientras no cumpla la obligaciOn debIda. Esa situaclOn del paciente pare con respecto at titular del derecho, es le que en Is clencia del derecho se denomina obligacien. De manera que considerada la obligaciOn desde este punto de vista, podemos decir que as Ia necesidad juridica en qua el paciente del derecho
so encuentra, de dar, hacer o no hacer una cosa.
La obligaciem supone un vinculo juridic perfecto entre dos personas determinadas: una, el sujeto, que tiene la facultad de exigir 5190: y otra, el paciente, que este colocado imprescindiblemente en la necesidad de dar, hacer o no hacer lo que el vinculo juridic to oblige,. Si se pudiera materializar este concept abstracto de la obligaciOn, podemos imaginarnos dos individuos atados por un laze; una de ellos amarrado, y otro que tiene el laze por la mano. El que tiene el laze por la mano es el acreedor, es el sujeto del derecho personal; el otro que esti amarrado por el lazo, que no puede desatarse, sino por voluntad del otro, es el paciente del derecho personal; y finalmente, la amarra vendrfa a ser el vinculo juridic que liga al deudor con el acreedor Este ejemplo material corresponde perfectamente bloc al origen primitive de Is oblIgaciOn y al origen mlsmo de la palabra obligaciOn. Obligar, del latin "ob-ligare", atar, amarrar, encadenar, Ilgar, porque en los primitives tiempos del Derecho Romano, at deudor era amarrado y encadenado por el acreedor, hasta que no solventara su obligeciOn. En los primeros tiempos del Derecho Romano, los romanos no concibieron los conceptos abstractos de las dos obligaciones, solo se oblige al estado de obligado que era el estado de un IndIvIduo amarrado por otro por to que aquel le debfa a Este. Las !eyes romanas le acordaban al acreedor un modo legal de ejecuciOn sobre la persona del deudor, "la menus Infectio": St el deudor no cumpl(a su obligaciOn, el acreedor podia echar mane sobre 61, y tents derecho pars pedir Ia adjudicackin del deudor, pare convertIrlo en esclove, o si eran varies los acreedores, pare repartirse sus pedazos. Este concepto primitivo de la obligaci6n fue poco a poco svoiuclonando, y elle se debi6 principalmente a las exigencies de los plebeyos y at mayor desenvoivimiento juridic de los romanos, que modificaron estas Ideas, espiritualizando lo que haste entonces habfa side un concepto demasiado material. Ya no fue la obligaciOn un derecho qua se ejercfa to persona del deudor, sine sobre los actos de la voluntad del
hombre; ya obligarse no fue dar su cuerpo en prenda y comprometer su persona, sino que fue comprometer su fe, obligarse bajo paiabra de ho. nor. Dentro de este concepto, se dejr5 entregado el cumplimiento de las obligaciones a la Iesitad del deudor, y se hizo de Ia obligaciOn del deudor una simple cuestiOn de honorabilidad, pasando de este mode del extreme netamente rnaterialista at extreme esencialmente espiritualista, como stempre sucede en todo orden de cosas con los camblos bruscos de chitlizacidn. Los pretores modificaron el rigor de este nuevo concepts y otorgaron al acreedor acciones eficaces, y mediante todo este largo recedimiento, Ilegaron los romanos a definir y precisar el verdadero concepto de is obligaciOn, tat como lo concibe el mundo moderno: un vincula juridic en virtud del cual una persona determinada est6 obligada pare con otra, tambin determinada, a dar hacer o no hacer aquello a que se ha obliged. Porque hoy dia obligarse no as comprometer to persona del deudor, sino comprometer su patrimonio. Podemos entonces, definir In obligaclOn en Ia siguiente forma: "La obligacln as un vinculo juridico qua cotoca a una persona determlnada en Is necesidad de dar, hacer o no hacer alguna coma, respecto de otra, tambhin determinada". 0 blen puede definirse: "Es un vincula juridic entre dos o mas personas determinadas, que coioca a una de ellas en In necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa respecto a otra". Cada autor de Derecho da una definiciOn distinta respecto a lo que es Ia obligaciOn, pare todos &los coinciden en este mismo concepto que acabo de dar. Giorgi, autor Italian quo ha escrito una obra titulada "Teorfa de las Obtigaclones", define Ia obligaciOn como ''un vinculo juridic en virtud del cual una o ms personas determinadas quedan sujetas respecto de otra u otras, tamblen determinadas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Baudry Lacantinerie, el conocldo autor francs, la define: "Es un vinculo juridic en virtud del cual una o alas personas determinadas quedan civilmente ligadas respecto de otra u otras tambln determinedas, a dar, hacer o no hacer alguna coca". Planiol define la obligaciOn dIclendo que "es el vinculo juridic entre dos o rruSs personas determinadas, en virtud del cual una de alias, el acreedor, tiene la facultad de exigir alga de otra liamada deudor". Se ve que Codas las defIniclones coinciden con la idea que expres at definir la obligaciOn. El C. Civil chlteno no ha definido la obligaciOn. El articulo 1438 at bien Wale los caracteres juridicos de la obilgaciOn, ha definido el 9
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Mementos de la ObligaciOn
De Ia definition que se die de la obligacien, resultan sus tres elementos constitutivos que nunca pueden faltar: el acreedor, el deudor y el objeto o cosa debida. El acreedor es el sujeto activo de la obligacien, el que tiene Ia facultad de exigir algo de otra persona. Para el Ia obligacidn es un derecho,
un derecho personal. Por eso, podemos decir que el acreedor es el titular del derecho personal o credit, y para el la obligaciOn es un elemento
activo del patrimonio.
El deudor es el sujeto pasivo de Ia obligacien; es el que este colocado en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa; es el individuo ligado a otro, es el que tiene su libertad limitada o restringida con respecto a otra persona. Para el Ia obligacien es una deuda o una carga y debe anotar esta obligacien, en el debe de su patrimonio. Finalmente, la cosa debida u objeto de la obligacien es aquello que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. 10
ndice
MORA DE LAS OBLIGACION ES
Fuentes de as Obligaciones No hay efecto sin cause. Las obligaciones tarnpoco escapan a esta regIa, motivo por el cual, debemos estudiar y averiguar castes son las causes que generan las obligaciones, los hechos que producen estos efec-
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tos que en el Derecho se denominan obligaciones; y este estudio nos Ileva necesariamente a investigar cuales son las fuentes de las obligeclones. Fuentes de las obligaciones son los hechos qua las generan o las producen, los antecedeates de donde emsna una oblIgaciOn, las circunstancias que producen una obligaclOn. La clasificaciOn de estas fuentes depende del criterio con que se mire la cuestiOn, porque si nos remontamos a las fuentes mds remotas o mediatas, no encontramos otra que la ley, ya que toda oblIgaciOn no tiene eficacia, sino porque Ia ley se la reconoce o se la da. De manera que los contratos producen efectos porque la by los reconoce y considera como tales. y la prueba de ello es que los simples deberes morales, que no han sido reglamentados ni sancionddos por la ley, no son obligaciones. Pero si tomamos en cuenta o atendemos a las causes pr6ximas o inmediatas, podemos hacer una clasificaciOn mds exacta. Nuestro C. Civil at mencionar las diversas causes de las obligaciones, las diversas fuentes, senala en el articulo 578, dos de cites, Ia ley y el hecho human, parque dice: "Derechos personales o crdditos, son los qua s6lo pueden rademarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o to solo dispasictOn de Ia ley, han contraido las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el diner() prestado, o el Hy) contra el padre por aiimentos. "De estos derechos nacen las acciones personales".
nes, el contrato o convention, at hecho licito, el hecho ilicito y la ley. Dice este articulo: "Las obligaciones nacen ya del concurso real de las
En el articulo 1437, sefiala el COdigo cuatro fuentes de las obligacio-
voluntades de dos o m6s personas, como en los contratos o convenclones; ya de un hecho voluntario de la persona que se oblige, como en la aceptaciOn de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha InferId injuria o dafio a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos, ya por disposiciOn de la ley, como entre los padres y los hijos de familia". (Ley 57 de 1887, art. 54).
la convenciOn, Ia ley y el hecho del hombre, cuando dice en su Inciso 1: "Las obligaciones que se contraen sin convenciOn, nacen, o de Ia ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de Ia ley se expresan en ella". La dasificaciOn tradicional de las fuentes de las obligaciones, las divide en cinco grupos, a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito, at cuasidelito y Ia ley. Y estas cinco fuentes de obligaciones estn contempladas de una o de otra manera en las tres disposiciones citadas. Esta clasificaciOn tradicional, que es la adoptada por casi todos los Cedigos modernos y a que se ref ieren casi todos los tratadistas de Derecho. es una clasificaciOn falsa, superficial, que no corresponde a la rea12
Y finalmente, el articulo 2284 sefiala tres fuentes de obligaciones:
TE-ORIA DE LAS OBLIGACIONES
Mad de las cosas Un estudio detenido de las fuentes de las obligaclones, nos tends que Ilevar a la conclusion forzosa de que en realided no hen sido dos, en las cuales pueden agruparse todas las restantes y que las criticas que se han hecho a Is clasificaciOn tradicional, son justas. Planiol y Baudry Lacantinerie senalan coma Unica fuente de las obligeclones, el contrato y la ley, agrupando en este segunda, en la ley, el cuaal contrato, el deka. el cuasidelito y las obligaciones que flacon proplamente de ellas. La orifice que se hace de la clasificacien de las fuentes de las obi! gaciones es exacta. En el contrato, la fuente de fa obilgacidn es la voluntad de las partes, que determine el objeto, el alcance y la extension de fa obligaciOn. La ley, en materias de contratos no interviene, sine por un doble motivo: o bien pare sancionar fa obra de las partes, otorgndole a estas los modos peat obtener su reconocimiento, a blen para vigilarlas a fin de que en sus convenciones no puedan menoscabar el orden o las buenas costumbres. Pero fuera del contrato, no puede haber obligaciOn, sino par disposiciOn de la ley; fuera del contrato no es la voluntad de las partes Ia que genera la obligaciOn, sino que es la disposicion de la ley. En estos casos en que un individuo se oblige a consecuencia de un hecho que ha ejecutado, no es porque haya tenido la intenciOn de convertirse en deudor, sino porque Ia ley le atribuye at hecho ejecutado por ese individuo una consecuencia que le impone una obligaciOn. LE! individuo que comete un delito se oblige por quO? Porque tiene la intenclan de convertirse en deudor. LO es acaso el mOvil de contraer una oblIgaciOn propiamente tai? Excusada creo la respuesta. En el case del cuasicontrato, en el pago de lo no debido, par ejemplo, cabe preguntarse el que recibe una cosa que no se le debe, Ltiene la obligacian de restituirla a su duefio? Si la recibe de buena fe, no tiene voluntad de devolverla; at este de male fe. con mayor razan falta la voluntad del individuo pare obligarse: es is sola disposicin de la ley, la que impone la oblIgaciOn respective. Eso sf que la ley no es caprichosa ni arbitraria. El legislador para imponer estas obligaciones atiende a ciertas circunstancias que concurren en la persona o en el patrimonlo del acreedor, y son ellas las que toma en cuenta pare desprender una obligaciOn en contra de la persona que ejecuta cliche acciOn: la existencia de una resit% injusta. Se trate de reparar una lesiOn injusta cuando el individuo ha cometido un delito, un cuasidelito o en el caso de un cuasicontrato, porque en todo cuasicontrato hay enriquecimientn sin cause, como lo veremos oportunamente. El delito solo impone obligaciOn cuando cause una lesion injusta, de aqui quo del intento de homicidio no se desprenda ninguna obliged& civil, porque no hay datio. De modo pues, que todas estas obligaciones derivadas del delito, del cuasidelito y del cuasicontrato no tienen otra fuente, que la ley, que 13
mire, al imponerlas, a la reparaciOn del clan() causado. De aqui que el COdigo alernan y el COdigo suizo que son los ms modernos, no hagan esta clasificacidn traditional de las obligaciones. Y solo se limiten a estudiar, primero las obligaciones derivadas de un contrato, enseguida las derivadas de los actos ilicitos, y, finalmente, las obligaciones derivadas de un enriquecimiento sin causa, pero no entran a clasificar las fuentes de las obligaciones, dejando esta materia entregada al criterio de los autores o tratadistas. Estudiaremos separadamente las diversas fuentes de las obligaciones que hemos enumerado, dando solo algunas nociones fundamentales, sin perjuicio del estudio detenido que de ellas haremos en moment oportuno.
Los Contratos
El articulo 1438, define el contrato en Ia forma siguiente: "Contrato o convenciOn es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". De Ia disposiciOn contenida en este articulo resulta que Ia ley chilena ha definido el contrato asimilndolo a Ia obligaciOn y confundiendolo con la convenciOn, no obstante que estas tres instituclones juridices no son identicas ni unas mismas. La definiciOn del articulo 1438 corresponde ms bien a Ia definiciOn de la obligaciOn que a Ia del contrato, porque la obligaciOn es un vinculo juridic que coloca a una persona determinada en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa con respecto a otra persona tambjen determinada. La obligaciOn as el efecto, el contrato, Ia causa; del contrato nace este vinculo juridic que coloca al deudor en Is necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa. De manera, que es en el contrato. que el individuo se oblige a dar, hacer o no hacer una cosa. Toda relaciOn juridica, sea o no convenciOn, cualquiera que sea Ia fuente que la engendre y que consists en un vinculo que coloque al deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer, es una obligaciOn. Entre el contrato y Ia obligaciOn, hay la misma relaciOn que entre la causa y el efecto, que entre Ia madre y el hijo. Todo hijo necesita de una madre, y nadie podria definir Ia madre por el hijo, y el hijo por Ia madre, ni nadie podria confundir racionalmente el Orbol que produce el fruto y el fruto que es producido por el Eirbol. Confunde tambien el articulo 1438 dos conceptos que en Ia diem cia del Derecho no tienen una misma significacidn: el contrato y Ia convenciOn. Para la ley chilena, las expresiones contrato y convenciOn son
sinOnimas, representan una misma idea. El articulo 1437 ya nos ha dicho que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
venciOn... etc.".
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o mas personas, "como en los contratos o convenciones"... y el articulo 1438 vuelve a repetir el mismo concepto cuando dice: "contrato o con-
Juridicamente considerados, no pueden confundirse el contrato y to convencin. La convention es todo acuerdo de voluntades con el objeto de producir un efecto juridico; en consecuencia, Ia compra-venta, el arrendamiento, la tradician, el pago, son convenclones, porque estan formodes por un acuerdo de voluntades con el objeto de producir efectos juridicos, efectos que pueden consistir en Ia creation, modification o extinct& de un derecho. 1,Cuando la convention es contrato? /Solo en un caso determined y Unica: cuando el efecto juridico que produce el acuerdo de voluntades consiste en In creation de obligaciones. Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea el efecto que se produzca, as convenclan. Si ese acuerdo de voluntades produce obligaciones, la convencian recibe el nombre de contrato, par to que podemos definir el contrato como Ia convencitin generadora de obligaclonea, o coma el acuerdo de voluntades creador de obligaciones. Por eso, la tradition no as contrato; por eso el pago no es tampoco contrato; y por eso, la novaclOn sera contrato o no sera contrato, segan sea el efecto que ella produzca. Si tiene por objeto crear una nueva obligaciOn, sera contrato, y no lo sera en el caso que sato modifique o extinga una obligacidn. Hay entre el contrato y la convenci& la dIferencla que hay del ganew a is especie: la convencian es el genera, el contrato as Ia especte, o sea, todo acuerdo de voluntades quo produzca obligaciones qua pare la ley chilena es la primera fuente de obligaciones. Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a la manera come se forma el consentimiento y observaremos que as is resultants de dos circunstancias, la oferta o policitacian y la aceptacien. La oferta o policitactan as Ia propuesta que una de las partes dirige a la otra, para convenir una relacian juridica. En Ia legislact& chilena, la simple oferta o policitacidn, no liga por si sole a an autor, ni produce efectos juridicos, salvo el case excepclonal del articulo 99 del C. de Comercio, que estudiaremos en el momento oportuno. Este articulo as at Onto que hate exception a la regla que acabo de enunciar, cuando dice: "El proponente puede arrepentirse en at ttempo media entre el envio de fa propuesta y Ia aceptacidn, salvo qua al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestacien o a no disponer del objeto del contrato, sino despues de desechado o de transcurrido un determinado plazo". "Incise 2. El arrepentimiento no se presume". Salvo este caso de excepcian, la oferta o pollcItacian, o sea la declaracian unilateral de voluntades de una persona, no tiene entre nosotros fuerza suficiente pars obligar a su autor, ni pare crear una obligacidn. De AI que podamos decir qua en Chile, la manifestacian unilateral de voluntades, no es fuente de obligaciones. Y me refiero a esta fuente de obligaciones porque en Alemania ha aparecido una doctrine moder15
nista, que consiste en atribuir fuerza creadora de obligaciones a Ia declaraciOn unilateral de voluntad, que segOn los autores es fuente de obligaciOn y tiene eficacia juridica suficiente pare ligar a su autor, para imponerle una obligacIOn sin necesidad de aceptaciOn de la otra parte. Esta doctrina ha sido aceptada en principio por el COdigo alemen. Este COdigo, que rige desde el 1 9 de enero de 1900, acepta este criterrio y en sus disposiciones hay determinados casos en que una persona queda ligada por el solo efecto de una declaraciOn unilateral de voluntad, sin necesidad de aceptaciOn de Ia otra parte. Para los partidarios de esta doctrina, en esta declaraciOn unilateral debe encontrarse la Unica fuente de obligaciones, y para ellos, el contrato naceria de Ia union de las voluntades unilaterales de las partes contratantes. Los autores franceses resisten enOrgicamente esta teoria de Ia declaraciOn universal de voluntad como generadora de obligaciones, y en realidad esta doctrina no se ha ablerto ancho campo en la jurisprudencia, porque sus propios defensores reconocen que Ia declaraciOn unilateral de voluntad, solo viene a crear una obligaci6n, cuando a Ia voluntad del proponente viene a anadirse Ia voluntad de In otra parte, quedando en estas condiciones el contrato, como la Onica fuente de las obligaciones derlvadas de la voluntad de las partes. Podemos, pues, decir que entre nosotros, la Onica fuente de obligaciones, derivada de Ia voluntad de las partes, es el contrato. Los Cuasicontratos Son tambien fuentes de las obligaciones los cuaslcontratos. lOue es el cuasicontrato? Esta es una de las instituciones juridicas mes dificiles de definir, y por eso la ley chllena no ha pretendido definirla. No hay articulo alguno del C.Civil chileno en que se define el cuasicontrato; solo hay algunos conceptos, algunas Ideas emitldas al respecto. Asi, el articulo 1437 dice que las obligaciones nacen de los contratos o convenciones, o ya de un hecho voluntario de Ia persona que se oblige, como en la aceptaciOn de una herencia o legado, y on todos los cuasicontratos". El articulo 2284, dice al respecto: "Las obligaciones que se contraen sin convenciOn, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de Ia ley se expresan en ella". Y en el inciso 2 agrega: "si el hecho de que nacen es licito, constltuye un cuasicontrato". Esto es lo Clla) que encontramos en la legislaciOn chilena acerca de lo que es el cuasicontrato. Y no se ha definido, porque son muchos y muy numerosos, y porque cada uno presenta caracteristicas tan propias 16
y tan distintas e independientes a las que presentan los demos, que es casi imposible agruparlos en una sole definiciOn. El articulo 2285 dice que "hay tres principales cuasicontratos: la agenda oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidar. Pero el propio articulo 2285 nos esta diciendo que no son estos los Unicos cuasicontratos, puesto que si indica que estos son los principales, hay otros que no son los principales. El propio C. Civil nos suministra ejemplos de otros cuasicontratos que no estan setialados en el articulo 2285; asi, en el articulo 1437 nos senate la aceptacian de una herencia o legado; el articulo 2238 establece por otra parte, que "el depOsito necesario de que se hace cargo un adult que no tiene la libre administracin de sus bienes, Pero que esta en su sana razdn, constituye un cuasicontrato que oblige at depositario sin la autorizaciOn de su representante legal". En el Derecho Procesal se encuentra el cuasicontrato de "litis contestation" que oportunamente se estudiard. A cause de este dificultad, algunos autores prefieren definir las obligaciones cuasicontractuales en lugar del cuasicontrato, y dicen que son obligaciones cuasicontractuales las que una persona contrae pare con otra, sin que haya mediado convenciOn respecto a la obligacin, y que se asemejan en sus efectos, a las obligaciones contractuales. La definichin generalmente admitida del cuasicontrato, la que figura en cast todos los textos, es este: "El cuasicontrato es un hecho voluntarlo, licito no conventional que impone obligaciones". Es un hecho voluntario porque emana de la voluntad de un individuo, y porque la obligaciOn no se le impone a uno sin su voluntad, come sucede en las obligaciones propiamente tales; es un hecho licito pare diferenciarlo de los delfts y cuasidelitos que son ilicitos; y es no convencional porque no hay acuerdo de voluntades. Este definiciOn que, como digo, es la generalmente aceptada, es vivamente criticada por uno de los mas brillantes profesores de la Universidad de Paris, Planlol; y a ml juicio, la critica de este autor, es aceptable. Dice Planiol: "Cualquiera creeria que cuando se habla de cuasicontrato, se esta serialando una institution juridica muy semejante at contrato, tan semejante, que casi es un contrato, y que solo hay entre el contrato y cuasicontrato, diferencias secundarias o de detail que no desvirtiian la semejanza que entre. el cuasicontrato y el contrato existe. Sin embargo, no es asi, y la diferencia de ambos esta en que mientras el contrato nace del acuerdo de voluntades entre dos o mas personas, en el cuasicontrato no existe este acuerdo, sino que hay la voluntad de una sole persona, que por disposicien de la ley contrae una obiigaciOn. Cornparer entonces el contrato con el cuasicontrato, es to mismo que encon trar analogia entre el contrato y el delito". La palabra cuasicontrato es una male palabra de los textos ro manos. Los romanos reconocieron edemas del delito y del contrato, como Fuentes de obligaciones, otros hechos que tambien engendran obligacio17
nes, pero nunca pretendieron clasificarlos como fuentes precisas de obligaciones. A estas obligaciones que los romanos no clasificaron en definitive, las consideraron como si nacieran de un contrato o como si nacieran de un delito. Si el hecho que las originaba era licito, les aplicaban las reglas de los contratos; si el hecho que las generaba era Welt, les aplicaron las reglas de los delitos. Par esto, decfan que habian obligaciones que nacfan cuasi ex-delito o que nacfan "cues! ex-contrato". Con el transcurso del tiempo, y en el deseo de simplificar las palabras, se dijo despus que habfa obligaciones excuasicontratos, y mAs tarde se suprimiO la palabra ex, y se dijo cuasicontrato. Y por se terminO diciendo que los cuasicontratos eran fuente de obligaciones. Decfamos hace un momenta, que entre el contrato y el cuasicontrato hay una diferencia fundamental. En efecto, at contrato nace de acuerdo de las voluntades de dos o aids personas, y Ia ley en este materia no hace sino sancionar la obra de las partes, o vigilarlas, a fin de que sus obligaciones no vayan contra el orden pUblico o las buenas costumbres. Es Ia voluntad de las partes la que determine at alcance de Ia obligaciOn, su extension y su objeto. En el cuasicontrato no hay acuerdo de voluntades, este acuerdo queda excluido, no hay sino Is voluntad de una sofa persona, porque lo que engendra Ia obliged& en el cuasicontrato, as el hecho ejecutado por un individuo, que tiene, por disposiciOn de la ley, la virtud de obligar a esta persona que ha ejecutado el hecho. Por eso, en at contrato, Ia voluntad de las partes es un elemento esencial, ya que el deudor no se oblige, sino en Ia medida de esa voluntad, hasta concurrencia de lo que 61 ha ejecutado, porque la obliged& nace de su propla voluntad, y sera Osta Is que determine a cuanto se oblige y en que forma. En el cuasicontrato, la voluntad no juega ningUn rol, no se toma ni siqulera en consideraciOn, porque hay casos en que la persona se oblige atIn contra su voluntad, aunque no haya consentido. iPor que? Porque Ia obliged& se genera por Ia obra de Ia ley. De ahf que Is capacidad en el cuasicontrato no tenga la importancia que tiene en el contrato, en at cual, es un requisito indispensable pare que una persona se obligue, que sea realmente capaz. En el cuasicontrato, Ia capacidad es un elemento que no se toma en cuenta, porque Ia obliged& no nace de la voluntad del individuo, sino de Ia disposiciOn de Ia ley, que en muchas ocasiones Ia impone atin en contra de la voluntad del obligado. Por de pronto citaremos el articulo 2238, que en el caso del depOsito necesario, imPone una de estas obligaciones. El contrato de comunidad se forma tarnbin entre personas incapaces: muere un individuo dejando hijos menores, se forma entre ellos una comunidad, un cuasicontrato, sin que puedan argumentar que son incapaces; e igual cosa sucede en el caso de la gestiOn oficiosa, cuando Is persona a quien se le ha administrado sus negocios es un menor, porque asi lo ha dispuesto la ley. "Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo refiriendo, que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna mas evi18
TEORIA DE LAS OBUGACIONES
dente todavia, si se considera que en el cuasicontrato, muchas veces is persona que se oblige, no as el que ejecuta el hecho que constituye at cuasicontrato, sino que es fa persona que se beneficia con 61 porque hay que toner presente que en el cuasicontrato pueden nacer obligaciones, tanto pare el autor del hecho, como pare la otra parte que no ha Intervenido en la *cud& de ese hecho. Hay casos, per ejemplo, en que la obliged& nace del hecho personal del acreedor, de este naturaleza tenemos el cuasicontrato que se denomina agencia oficiosa. La agencia oficiosa se puede definir en forma &amnia, diciendo qua "es un mandate en que el mandatario obra sin mandante". Ei cuasicontrato impone obligaciones, no 8610 al gestor oficioso sino que oblige tambien a la otra parte, a aquae a quien se le admlnistran sus negocios, y esta queda obligada a reembolsar todos los gastos necesarios o Utiles que hayan demandado las gestiones de Is agenda oficlosa. El articulo 2290, dice a este respecto: "Si el negoclo ha sido blen administrado, cumplire el interesado las obligaciones que el gerente ha contrafdo en la gesti& y le reembolsar6 las expenses Utiles o necesarias". Y en el incise 2? agrega: "El interesado no es obligado a pager :Warta alguno al gerente", terminando en el incise 3 9 con la siguiente disposiden: "Si el negocio ha side mai administrado, el gerente es responsable de los perjulcios". iPuede decirse despus de esto, que el cuasicontrato de agencia oficiosa, que le impone obligaciones al interesado, el quo no ha consentido en esta gestiOn, sea un acto voluntario? zPuede decirse qua el interesado haya consentido y se hays obliged per su voluntad? El articulo 2290 as una demostraciOn evidente que el cuasicontrato no as un acuerdo de voluntades. El articulo 1437 no es entonces, correcto, cuando dice:
"Las obligaciones nacen... ye de un hecho voluntario de la persona qua se oblige, come en is aceptaciOn de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos"... Pero en todo case, tante is expresiOn voluntaria del articulo 1437, como la expresien voluntarla del articulo 2284, no as tampoco muy exacta. porque hay muchas cuasicontratos en que no hay voluntad de obligarse, en que hay intend& de contraer una obligaciOn,
y sin embargo, se contrae. Nos surninistra un *molt) el cuasicontrato del pago de to que no se debe.
Se ye, entonces, que es lmpropio denominar el cuasicontrato, un hecho voluntarh, si la obligaciOn que se crea no nace del hectic, voluntario de las partes, porque en muchas ocaslones no as at autor del hecho ei que se oblige, y en otras ocasiones no hay voluntad de ejecutar el hecho de que nace la obligaciOn. En todos estos casos, es la disposiciOn de la ley fa qua impone Is obligaddri correspondiente; y fa disposiciOn de la ley se funda en estos casos en is equidad, en el deseo de evitar que puede producirse pare una de las partes on enriquecimiento sin cause.
No son puss, los cuasicontratos, actos voluntarios. No son tempoagrega Planiol, actos Ifcitos, porque si aiguna denomlnaciOn se les 19
pudiera dar, seria la de actos ilicitos, o sea, actos contrarios al Derecho, a la normalidad. tPor qua, dice Planiol que el cuasicontrato no as un acto licito, sino un acto ilicito? Porque para 61, y en esto esta de acuerdo con Ia mayoria de los tratadistas, el fundamento de los cuasicontratos esta en el enriquecimiento sin causa de una de las partes, en el beneficio que una de las partes experimenta a costa de la otra.
Posiblemente el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta, y del cual va a derivar la obligaciOn cuasicontractual, no sea 'kite, sea perfecto, normal, corriente y aceptable; la obligacidn encuentra su causa y su origen, a consecuencia de la ejecuciOn de hechos que causan un empobrecimiento para una de las partes, y un enriquecimiento injusto para Ia otra. Y este enriquecimiento sin causa, si que es un acto 'licit, porque la licitud, en el Derecho, exige que todo enriquecimiento tenga una causa, puesto que de lo contrario, se ha roto to normalidad juridica que quiere que todo enriquecimiento tenga una causa.
Podemos concluir diciendo que Ia verdadera causa de las obligaclones de los cuasicontratos, es la ley, que determina el alcance y la extensidn de aquello a que el deudor se oblige; y se funda en circunstancias de perfecta equidad: "reparar una lesiOn injusta".
Dos consecuencias juridicas de mucha importancia emanan de estos principios que acabo de exponer: la primera, que ya enuncie as que la capacidad para obligarse no 'liege ningUn papel en los cuasicontratos. Las reglas que rigen Ia capacidad para obligarse en materia de contratos, no tienen aplicaciOn tratOndose de los cuasicontratos. La segunda consecuencia, es que las reglas que rigen Ia prueba testimonial en las obligaciones contractuales, no se aplican tampoco en materia de cuasicontratos. De manera que el articulo 1709 del C. Civil que declara inadmisible Ia prueba de testigos en los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de $ 200. se refiere sOlo a las obligaciones convencionales y no a las cuasicontractuales; de donde se infiere que las obligaciones que nacen de los cuasicontratos, no quedan sometidas, por no emanar de una obligaciOn convencional, al principio consignado en el citado articulo 1709.
Los Actos lilcitos (Delitos y Cuasidelitos)

Son tambien, fuentes de obligaciones, segtin el articulo 1437, los hechos que han inferido injuria o dario a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos, es decir, los actos ilicitos, los que ordinariamente se Los actos ilicitos son fuentes de obligaciones, Onicamente cuando causan daft, a otra persona. No basta que un acto sea 'licit para que
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conocen con esta denominaciOn en el Derecho.
TEORIA DE LAS OSLIGACIONES
sea fuente de obligaciones: es necesario que cause daii a otra persona. Por eso, pueden definirse los actos ilicitos como fuente de obligaciones, diciendo que son los actos ilicitos perjudiciales a otro. Lo dice at articulo 1437, y este rnlsmo concepts lo vuelve a repetir el COdigo, at habiar de los delitos y cuasidelitos, cuando en el articulo 2314 dice: "El que ha cometido un delito o un cuasidelito que ha Inferido dello a otro, as oblige. do a la Indemnizaci6n; sin perjuicio de la pens que le impongan las leyei-. par el delito o cuasidelito". Los actds Mottos que son fuente de obligaciones, los divide. la ley en delitos y cuasidelitos, distincidn enterarnente inutil, que no tier utitided practice ni cientifica ninguna, porque unos y otros producen los MieM08 efectos y se rigen por las mismas reglas. Nosotros tenemos que pacer la distincian, cual la ley positive la hace, y tendremos que distinguir at dellty def cuasidelito. No hay entre ambos otra diferencia que la relaclonada con la cause que produce uno y otro, pero no asf, en cuento a los efectos que producen ambos. A este respects, at articulo 2284 da una idea de fo que es el delito y de lo que as el cuasidelito, en sus Incisos y 4e: "Si at hecho es lifcit y cometido con intencidn de (War, constltuye un delito". "Si el hecho as culpable, pero cometido sin intencidn de War, constituye un cuasidelito"; disposiclones que seAalan con precisidn las diferencias entre uno y otro. Podemos deck por eso, que es delito at acto Melte intenclonal y y que cuasidelito as el acts illcito culpable y perjudicial.
Lo que constltuye el delito, as at dolo; to que constituye el cuasidelito as la cuipa, o sea, la faits de aquella dlligencia o cuidado que los hombres emplean ordinartamente en sus negoclos proplos.
Unto los delitos, como los cuasidelitos, se dividen en dynes y penaies. Pero este ciasificaciOn se hace atendiendo a elementos diversos. El delito as civil, cuando cause deo. El delito es penal, cuando esta penado por la ley. El e.ikto y at cuasidelito civil se asemejan at criminal, en que ambos son pen ados par la ley, pero se diferencian en que el segundo es penado per la ley, cause o no den, mientras que los primeros seran civiles lieven ono pens consigo, slempre que causen dant). El delito o cuasidelito penal as at acto ilicito penado par la ley, cause o no dant). El delito, dice el artfculo 19 del C. Penal, toda amen) u omislan voiuntaria penada por la ley. De to anterior se desprende, quo un acto ilicito puede ser delito civil o deft penal, como puede ser en un caso penal, y en otro civil.
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TEOR1A DE LAS OBLIGACIONES
Ciasificacian de las Obligaciones Sus Diversas Clases Las obligaciones pueden clasificarse de muy diverse manors, segim sea el punto de vista desde el cual se consideren. A) Atendiendo a su objeto se dividen en positives y negatives; en obligaciones de dar, hacer o no hacer; y en obligaciones de especie o de cuerpo cierto y obligaciones de Oiler. ObligaciOn positive es aquella cuyo objeto consists en una prestacii5n,es decir, en la realizaciOn de un hecho quo puede consistir en dar o en hacer alguna cosa. Cuando el objeto de la obligaciOn es una prestaciOn, es un hecho positivo de parte del deudor, la obligaciOn se dice quo es positive: la obligaciOn del vendedor de entregar la cosa vendida, la obligaciOn del arquitecto de construir una case, etc. Obligacin negative es aquella cuyo objeto consiste en una abstencien, es aquella que le impone at deudor la prohibiciOn de hacer algo, que sin Is obligaciOn le seria licito ejecutar: el comerclante que vende su almacn y se oblige a no abrir otro similar dentro de cierto espacio de tiempo contrae una obligaciOn negative. Tambien se divider; las obligaciones atendiendo a su objeto, segfin resulta del articulo 1460, en obligaciones de dar, en obligaciones de hacer y en obligaciones de no hacer. "Toda declaraciOn de voluntad debe tener por objeto, dice este articulo, una o mas cows que se trata de dar, hacer o no hacer. El mere use de la cosa o su tenencla puede ser objeto de la declaracidn". Esta clasificacidn tiene mucha mayor importancia que la anterior, per las razones que mas adelante veremos. ObligaciOn de der es aquella que tiene por objeto la transferencia dot dominio o la constitucien de un derecho real en favor del acreedor. Constituye un MIA traslaticio de dominio y par eso se cumple merliante la tradiciOn que es el mode de adquirir el dominia en virtud de un titulo traslaticio de dominio, y que consiste en la entrega que el duet() hace de una cosa a otra persona, habiendo por una parte la facultad e intend& de transferir el dominio, y par otra la capacidad e intenciOn de adquirir lo (articulo 670 del C. Civil). La palabra dar, cuando uno habla de obligaciOn de dar en la ciencia del Derecho, no se refiere a la acepciOn que vuigarmente se le da, a la acepciOn de regalar o donar una cosa, sino que al sentido que le dieron los romanos: "dar" del latin "dare", o sea aquello que le impone al deudor la obligaciOn de transFerir el dominio.
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El articulo 1548 del C. Civil dice que "Ia obligaciOn de dar, contiene Ia de entregar Ia cosa"..., to que pudiera hacer pensar que jurfdicamente, en ciencia del Derecho, dar y entregar fueran una misma cosa. Considerada esta materia en abstracto, con prescindencla de Ia obligeci6n positive chilena, no podemos confundir Ia obligaciOn de dar con la obligaciOn de entregar. La obligaciOn de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio, constituir un derecho real en favor del acreedor; en tanto que Ia obligaciOn de entregar es la que consiste en el simple acto material de traspasar una cosa a otra persona, la que consiste en la materialidad de pasar una cosa de una persona a otra, porque con arreglo al articulo 1460, el uso o tenencia de una cosa puede ser objeto de Ia obligaciOn. De esto resulta entonces, que mientras la obligaciOn de dar supone, o major, constituye un tftulo traslaticio de dominio, la obligaciOn de entregar constituye un tftulo de mere tenencia. En la obligaciOn de dar, el acreedor puede Ilegar a ser dueno de la cosa; en la obligaciOn de entregar solo adquiere el uso o tenencia de Ia cosa, mOs no el dominio. Por eso, en Ia compra-venta es un contrato en que una de las partes se oblige a dar una cosa; contrato es transferir el dominio. De aquf que el articulo 1793, diga que "la compra-venta es un contrato en que una de las partes se oblige a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero". En cambio, en el contrato de arrendamiento, Ia obligaciOn del arrendador, no es dar la cosa arrendada, sino Onicamente entregarla. A este respecto el articulo 1924 al enumerar las obligaciones del arrendador, dispone que el arrendador, es obligado: "1 9 ) a entregar la cosa arrendada...". Jurfclicamente entonces, no es lo ads= dar que entregar; Ia expresiOn entregar es generica, as mss amplia que Ia de dar, porque cornprende todo traspaso que va de manos del deudor a manos del acreedor. Por eso, toda obligaciOn de dar es necesariamente de entregar, pero no toda obligaciOn de entregar es necesariamente obligaciOn de dar. De aqui es que los tratadistas del Derecho asimilan as obligaciones de entregar a una obligaciOn de hacer, y solo clasifican entre las obligaciones de dar a las que propiamente son tales, a las que tienen por objeto la transferencia del dominio, a la constituciOn de un derecho real a favor del acreedor. Las obligaciones de entregar son, para ellos, obligaciones de hacer, puesto que la obligacin se traduce en un simple hecho material desprovisto de toda significaciOn juridica, como es dar una cosa a otra persona para que tenga su uso o su tenencia. En mi concepto, en el C. Civil chileno, no existe esta diferencia; mi opiniOn es que dentro de nuestro COdigo, Ia obligaclOn de dar coinprende toda obligaciOn que tenga por objeto la entrega de una cosa, sea que el deudor deba transferir el.dominio de la cosa, sea que deba transferir Onicamente su uso o tenencia. La obligaciOn de dar, en Ia legislaciOn
chilena, es aquella que tiene por objeto Is entrega de uda cosa, sea en propledad, sea en tenencla. OblIgaclOn de dar, dentro de este concepto,
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serla aquella que tiene per objeto la entrega de una cosa que el deudor debe hacer al acreedor, sea que importe la transferencia del dominio o el simple use o tenencia de la cosa. Y pare pensar asi, existen varies rezones: 1) Los articulos 1438 y 1460 del C. Civil que contraponen los conceptos de dar una cosa, con hacer una cosa. 2) En seguida, los articuios 1817 y 1824 y siguientes del mismo Cddigo. La ley ha comenzado por definir la compra-venta en el articulo 1793, y cuando entre a reglamentar las obligaciones del vendedor, se ha olvidado de la expresiOn "dar" del articulo 1793, y habla solo de la obliged& de entregar, y se encabeza el prrafo que trate de estas obligeclones diclendo en el articulo 1824: ''Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradiciOn y el saneamiento de la cosa vendida" (inciso Y si se siguen leyendo todos los dernes articulos encontraremos estampados los mismos conceptos, confundiendo, asi, dos tdrminos que, juridicamente, no pueden confundirse. En el caso tipico de obliged& de dar, en la compra-venta, el COdigo chileno habla indistintamente de obliged& de dar y de la obliged& de entregar, haciendo sindnimas estas dos expresiones. Vuelve la ley chilena a confundir estos conceptos en el articulo 2196, cuando dice: "El tnutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y calidad". 39) Per otra parte, los articulos 580 y 581 suminlstran otra prueba en apoyo de is opiniOn que se viene sosteniendo. Porque La clue se atiende pare calificar de mueble o inmueble una accidn? A la naturaleza de la cosa debida. El articulo 580 dice: "Los derechos y acciones se reputan blenes muebles o inmuebles, segdn to sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Asi, el derecho de usufructo sobre un inmueble es inmueble. Asi, la action del comprador para qua se le entregue is Mica comprada as Inmuebte; y is acciOn del que ha prestado diner pare quo se to pague as mueble". Y el articulo 581 agrega: "Los hechos que se deben se reputan muebles". "La Elect& pare que un artifice ejecute la obra convenida, o rezarsa los perjuicios causados por la InejecuclOn del convenio, entre per consiguiente, en la clase de los blenes muebles". Ahora Bien; supongamos que la obliged& de entregar no fuera la obliged& de dar una cosa, sino la obliged& de hacer; la obligation del vendedor pare con el comprador de clue naturaleza serfa en el caso de un inmueble, por ejemplo, y en presencia de la disposiciOn del articulo 581? Evidentemente seria, en este suposicidn, una action mueble, lo que dentro do la legislaciOn positive chilena, es sencillamente un absurdo. 49) Finalmente, en el C. de P. Civil no se hate distinciOn alguna entre las obligaciones de dar y entregar; unas y otras estdn asimiladas 25
en absoluto por lo que respecta a la manera de cumplirse o ejecutarse. Expresamente se dejel constancia, cuando se discutieron estas disposiciones legales en Ia ComisiOn redactora del C. de P. Civil, que el procedimiento estabiecido para las obligaciones de dar. se aplicaria a todas las obligaciones que tienen por objeto entregar una cosa, cualquiera que fuera el resultado juridico que tuvieran para el acreedor. De manera que el acreedor de obligacion de dar como el acreedor de obligaciOn de entregar, hara efectivo sus derechos por el mismo procedimiento, por el que seriala el Titulo I del libro III del C. de P. Civil. En conclusion, podemos decir que Juridicamente, no pueden confundirse las obligaciones de dar y entregar. En todo caso, esta interpreted& es ms sencilla y simple que cualquiera otra; Ia ley es el buen sentido y Ia razOn escrita, y no es lOgico pensar que el legislador haya hecho elucubraciones cientificas en las materias que van a conocer los ciudadanos y los Tribuneles. La obligaciOn de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecuciOn de un hecho que no consiste en Ia entrega de una cosa. Es aquella cuyo objeto es un hecho positivo que el deudor se compromete a ejecutar. La obliged& de pintar un cuadro, la que contrae un actor de ejecutar una representaciOn teatral, etc., son obligaciones de hacer porque consisten en la ejecuciOn de un hecho material, como es por ejemplo, Ia entrega de una cosa del deudor al acreedor, tomando la palabra entrega en su sentido doctrinario. Finalmente, obligaciiin de no hacer as aquella que tiene par objeto la no ejecuciOn de un hecho por parte del deudor, aquella que le impone at deudor la no ejecucidn de un hecho que sin Ia obliged& le seria hacer, como es is de no abrir un almacen similar dentro de cierto tiempo, o bien, la de no levantar las murallas sino hasta cierta aitura. Tanto Ia obligaciOn de dar, como la obligaciOn de no hacer y la de hacer, pueden cumplirse en una sofa operaciOn, pueden resolverse en Ia ejecuciOn de un solo acto; o bien, pueden imponer al deudor, Ia ejecuciOn de una serie de actos repartidos en cierto espacio de tiempo, en cuyo caso se dice que la obligaciOn es sucesiva. Podemos definir, por eso, la obligaciOn sucesiva, como aquella cuyo objeto impone al deudor la ejecuckin de una serie de actos que deben cumplirse en cierto periodo de tiempo. La obligaciOn de no hacer es por lo general sucesiva, porque el deudor debe abstenerse de ejecutar el hecho debido por todo el tiempo que abarque Ia obligaciOn. Las obligaciones del arrendador y del arrendatario, son ejemplos tipicos de obligaciones sucesivas; y por eso se llama el arrendamiento, "un contrato de tracto sucesivo", de lo cuel se deduce Ia consecuencia que estudiaremos en debida oportunidad, de que este contrato no se resuelve, sino que se termina. 26
La clasificaciOn de las obligaciones de dar, hacer y no hacer tiene mucha importancia: en primer lugar, sirve pars clasificar las acciones que de ella emanan, porque mientras en las obligaciones de dar, la action del acreedor puede ser mueble o inmueble, segfin sea la cosa que debe el deudor; en las obligaciones de hacer y no hacer, la acclOn es siempre mueble. porque "los hechos que se deben se reputan muebles", segOn (Hspone el articulo 581 del Cedigo Civil. La disposiciOn del articulo 581 se aplica tanto a las obligaciones de hacer, coma a las obligaciones de no hacer, porque si este articulo hablare solo de las obligaciones de hacer, habrian quedado excluidas las de no hacer; de aqui que solo diga, "los hechos que se deben se reputan muebles; y tanto las obligaciones de hacer coma las de no hacer son hechos, puesto que consisten en la ejecuciOn de un hecho que consiste en una abstenciOn. De manera que, mientras la obligaciOn de hacer y la obligacien de no hacer, son siempre muebles, la obligaciOn de dar sera mueble a inmueble, segOn sea Is naturaleza de la cosa que se debe. En segundo lugar, tiene importancia este clasificaciOn de las obitgaciones de dar, hacer y no hacer, pare determiner la manors cerno estas obligaciones se cumplen, y pare determiner los efectos que produce el cumplimiento de ellas. Por Ultimo, es importante este clasificacIan desde el punto de vista de coma las obligaciones se extinguen, porque mientras las obligaciones de dar pueden extinguirse par la perdida de la cosa debida, las obligaciones de hacer y no hacer no se extinguen par este modo de extinguir las obligaciones. Finalmente, las obligaciones, atendiendo a su objeto, se dividen en obligaciones de especie o cuerpo clerto, y en abitgaclones de genera, clasificaciOn esta, que se hace tomando en consideration Is mayor a menor determined& de la obligaciOn. Es una regla general en el Derecho, consagrada en el articulo 1460, de que toda obligation, debe terser un objeto determinado. Sin este requisito no hay obligaciOn, ye que lo que constituye este institucien Jul knee, es la determinacien del acreedor, del deudor y de la cosa, objeto debida.
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Oue el objeto sea determinado, quiere decir, que sea precisado con toda exactitud par las partes to quo el deudor debe al acreedor. Pero este determinaciOn puede hacerse en cuanto al genera y cantidad camente, o en consideraciOn at individuo mismo. Segtin esto, la obligation de genera es aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de cierto genera determinado. Ejemplo
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de esta obligacien: Juan debe a Pedro cien fanegadas de trigo (articulo 1508).
La obliged& de especie a cuerpo cierto, es aquella on que se debe determinadamente un individuo de un genera determinado. Ejemplo de
esta obligacien: la que tiene Fulano de entregar a Zutano un camiOn Ford Ng Tanto.
Esta clasificaciOn de las obligaciones, tiene tambien mucha importancia juridica. En primer lugar por los efectos que producen estas obligaciones. La obligacien de especie o cuerpo cierto le Impone al deudor la obligaciOn de conservarlo hasta su entrega; asi lo dice el articulo 1548: "La obligaciOn de dar contiene la de entregar Ia cosa; y si esta es una especie o cuerpo cierto contiene edema's Ia de conservarlo hasta Ia entreen mora de recibir' . ',Par que? Porque el deudor no puede satisfacer su obligaciOn ni descargarse de ells, sino entregando Ia misma cosa debida; luego, el debe conserver esa cosa hasta el momenta de hacerle Is entrega al acreedor.
ga, so pena de pagar los perjuiclos al acreedor que no se ha constituido
En cambio, el deudor de genera cumple su obligaciOn entregando cualquiera individuo del gnero determinado, y si perece uno de los cuerpos del genera, se entregar6 otro. En seguida, mientras Ia obligaciOn de cuerpo cierto se extingue por la prdida de Ia cosa debida, la obligaciOn de gnero no se extingue por la cosa debida que se pierde, porque es una regla de Derecho que el genero no perece; porque si Pedro tiene den caballos encerrados en una caballeriza, listos pare entregarlos a Juan, y viene un rayo los mate a todos, no se extingue la obliged& de Pedro, ya que otros cien caballos puede conseguirlos en Ia parte que quiera. B) Atendiendo a c6mo existen las obligaciones, se dividen en obligaciones principales y accesorias.
ObligaciOn principal es aquella que existe por si sola, independientemente de toda otra obligacidn.
esta obligacien, la hipoteca, porque no existe sino en virtud de una obi!. gaoler) principal; la prenda, su hermana; la flanza, destinada al mismo objeto; la clausula penal, etc.
Obliged& accesoria es aquella que existe en virtud de otra obligaciOn, de manera que sin ella no se concibe su existencia. Ejemplo de
La importancia de. esta clasificaciOn este en que la obligacidn accesoria queda subordinada a Ia principal, de manera que extinguida Ia principal, necesariamente se extingue Ia obligacien accesoria, en virtud de aguel principio de que lo accesorio slgue Ia suerte de lo principal. Y a la inversa, Ia extinciOn o nulidad de Ia obligaciOn accesoria, no envuelve Ia extinci6n de Ia obligaciOn principal. 28
C) Atendiendo a si los efectos de la obligacidn estn o no subordinados a modalidad, se dividen las obligaciones en obligaciones puras y simples y en obligaciones sujetas a modalidad.
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Obligati15n pure y simple as aquella que produce sus efectos desde qua se contrae y pare siempre, sin restricciones y limitaclones de fling*. no especie. Obligaciones sujetas a modalidad as aquella cuyos efectos Min subordinados a ciertas clausulas, Ilamadas modalidades y quo consisten en la conditiOn, en el plazo y en el modo. La regla general en el derecho, es que la obligaciOn sea pure y simple, porque las modalidades no se presumen ni se subentienden, a menos que is ley expresamente las haya consignado, corno en el caso del articulo 1489 que dice: "En los contratos bilaterales va envuelta la condiciOn resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". (inciso 1). 0) Atendiendo a las personas que intervienen en la obligacion. Las obligaciones pueden ser de un solo deudor y de un solo acreedor, o de varies deudores o de varios acreedores, en cuyo case se dice qua hay pluralidad de sujetos de la obligacion. Este pluralidad de sujetos puede consistir en un deudor y varies acreedores, en un acreedor y varies deudores. El caso cormin es el de obligacidn, en que hay un solo acreedor y un solo deudor. Las obligaciones en que hay pluralidad de sujetos constituyen ye una anornalia; y estas obligaciones se clasifican en tres grupos: obligeclones simplemente conjuntas, obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles. Obligacian simplemente conjunta as aquella en quo hay varios deudores y varios acreedores, a un deudor y varios acreedores, a un acreedor y varios deudores, pare en que cada deudor solo esti obligado a su cuota, y en que cada acreedor silo puede exitir la suya. A estas obligaciones se refleren los articulos 1511 y 1526 en SUS incisos primeros que dicen: "En general, cuando se ha contraido por muchas personas o pare con muchas la obligaciOn de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer case, es obligado solamente a su parte o cuota en is deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho pare demander su parte o cuota en el crddito" (articulo 1511, inciso 1?). "SI la obligacion no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravard a sus codeudores. Exceptdanse los casos siguientes: (incise 1 del articulo 1526 del C. Civil): Juan, Pedro y Diego se obligan a favor de X, a pagarle trescientos pesos; cada uno debe cien pesos, y no se podrd exigir a Juan, a Pedro o a Diego, sino lo que cada uno debe. Juan se oblige a pager a A, B y C, trescientos pesos; a cada uno debe cien pesos, y no podra exi29
gir A, B o C, sino lo que Juan debe a cada uno, as decir, si A es at que cobra, solo tendra derecho a su cuota, esto es, cien pesos. En realidad, esta obligaciein simplemente conjunta no constituye una anomalia en el Derecho, porque hay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores o acreedores, pues se reputa divisible en tantas partes como sean los deudores y sean los acreedores; en el primer ejemplo hay tres obligaciones de cien pesos cada una y lo mismo sucede en el segundo. La conjunciOn de deudores o acreedores puede ser originaria y derivative. Es originaria cuando ella se presenta en Ia obligaci6n desde la constituciOn misma de ella, es decir, cuando Ia obligaclOn ha nacido a Ia vide juridica con piuralidad de sujetos. Juan, Pedro y Diego, se obligan a pagarle a Z cien pesos.
llece el deudor y deja varios herederos, en cuyo caso, cada heredero se oblige por la cuota que le corresponde.
La conjunciOn es derivative cuando la obligaciOn de un solo deudor y de un solo acreedor ha Ilegado a convertirse en una obligaciOn de pluralidad de sujetos por alguna circunstancia posterior, como cuando fa-
ObligaciOn solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y en que cada deudor, no obstante tratarse de un solo objeto divisible, est6 obligado al total de Is deuda, y en que cada acreedor puede exigir a su vez, el total de Ia obligaciOn (articulo 1511, inciso '29).
La regla general es que cuando hay varios deudores o varios acreedores, cada uno deba pagar, en el primer caso, o cada uno pueda exigir en el segundo, la cuota que le corresponde, como en at caso de los articulos 1511 y 1526, incisos primeros. La solidaridad rompe esta regla, porque cada deudor este obligado at total, y cada acreedor puede exigir ese mismo total. La solidaridad no se presume, ella debe pactarse expresamente, o consignarse en una disposicidin testamentaria, o en un texto legal (artfculo 1511, inciso 3 9 ). Es esta una de las instituciones jurfdicas de mayor importancia practice, porque la solidaridad conduce a darle mayores garantfas at acreedor; s una especie de seguridad o caucin que produce en la practice los mismos resultados que la fianza, Ia hipoteca y Ia prenda. porque no sOlo queda afecto el patrimonio del deudor por Ia parte que le corresponde, sino que edemas queda afecto su patrimonio en la totalidad de la obligaciOn; de aqui por qua todos los Bancos e instituciones de Credito, cuando exigen una fianza, Ia exigen en calidad de solidaria, y de ese modo el Banco o la InstituciOn de Credito de que se trate, puede dirigirse tanto at deudor principal o contra el que ha prestado Ia cauciOn, por at total, y poco le importa que el deudor principal caiga en insolvencia, si el otro puede pager la totalidad.
La obligaciOn indivisible es aquella quo tiene por objeto una cosa que no es susceptible de una divisiOn fisica ni intelectual o de cuota; por
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ndice
ARTUROALESSANDRIRODRIGUE2
Las Obligaciones Natureles Generalidades

Si estudiamos las obligaciones civil es y los deberes morales que los hombres tienen entre si, observaremos que en uno de los extremos se encuentran las obligaciones civiles, es decir, estos vinculos juridicos perfectos entre personas determinadas y sobre un objeto tambien determinado, que coloca a una de ellas, el deudor, en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, con respecto de la otra, el acreedor, a quien la ley da los medios necesarios para obtener su cumplimiento si el deudor Ia rehusa, porque si asi no fuera, las obligaciones carecerfan, en realidad, de toda utilidad prectica. En estos vinculos juridicos, el cumplimiento de la obligaciOn no queda entregado al arbitrio del deudor; el deudor no es libre de cumplir o no la obligaciOn; estO colocado imprescindiblemente en Ia necesidad de satisfacer a su acreedor disponga de los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligaciOn.
Pero para que asi suceda, es menester que se trate de vinculos juridicos perfectos, que reiman los elementos determinados por la ley para ser tales, esto es, que se contraigan entre personas determinadas y
que recaigan sobre un objeto determinado, y que no adolezcan de vicios que le quiten las probabilidades de eficacia juridica.
En el otro extremo, como contrapuestos a estos vinculos juridicos, encontramos los simples deberes humanos que la sociabilidad humane, la moral, o la religion, imponen a los hombres con respecto a sus semejantes. La religion cristiaea impone a los individuos una serie de deberes y obligaciones para con sus semejantes, que quedan entregados, naturalmente, a la conciencia de cada cual. Todos estos son simples deberes morales, que, como digo, arrancan su origen, o de la idea religiosa de cada cual, o de la moral, o de Ia sociabilidad o conciencia de los hombres. Estos deberes morales quedan entregados exclusivamente, en cuanto a su cumplimiento, a la conciencia y libre querer de cada coal. No caen, por eso, bajo el cumplimiento del Derecho; no son obligaciones porque no hay en ellos, ninguno de los elementos que constituyen la obligaciOn;
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TEOR1A DE LAS OBLiGAC1ONES
no concurren ni las personas determinadas, ni tampoco la determined& del objeto, porque desde el memento mismo que estos elementos esters determinados, los deberes dejan de ser tales, pate convertirse en obligaclan. Asi el deber de dar limosna, que puede imponer Ia religion, la me ral o Ia simple idea humanidad, no es obligacidn, porque si lo analizamos, veremos que no hay determinados ni el acreedor, ni el deudor, ni la cosa debida. El acreedor no este determinado, porque no cumple con este deber de conciencia, dandole limosna a cualquier menesteroso, pues pare satisfacer este deber, no tengo yo en mi caso necesidad de ddrsela a una persona determinada. Es tambidn indeterminado el deudor, porque el pordiosero o mendigo que solicita una limosna del transetinte, no la pide a una persona determinada ni tiene tampoco derecho de exigirla de determinado individuo: is pide al que qulera dersela. Finalmente, es indeterminado el objeto del debar, porque el individuo cumple con este deber moral de hacer caildad entregando cualquier case, sin que puede formarsele discusiOn sabre el monto de lo que ha dada. Son pues, los deberes morales, la antftesis de las oblfgaciones civiles, porque mientras estas tienen determinados sus tres elementos, acreedor, deudor y cosa debida, y otorgan al acreedor un medlo eficaz para compeler al deudor al cumplimiento de aquello a qua se ha obliged, on los deberes morales no concurren ninguna de estas cirCunstancias, ni nada hay determinado, y no hay tampoco media eficaz para exigir su cumpilmiento; so clnica sand& seran las sanciones morales que fijen la religiOn o Is moral, pero aparte de estas sanciones, el Derecho no le otorga ni le reconoce ninguna, porque el deber moral no cae bajo el cumplimiento del Derecho. Entre estos dos extremes, las obligaciones civiles y el simple debar moral, hay on termini:, media, hay un vinculo juridico que participa de los caracteres de la obliged& civil en cuanto a la determined& de sus elementos, y en cuanto al efecto juridico que produce; y que participa de los caracteres del deber moral, en cuanto al hecho de no ester sancionado so curnplimiento por medic) de una acciOn, cumplimiento que queda entregado a la simple conciencia del deudor. Este termino media, mezcla de obliged& civil y de deber moral, as lo que en el Derecho se conoce con el nombre de obligacidn natural,
que es aquella qua no conflate derecho pare exigir su cumplimiento, pero qua curnpiida autoriza para retailer lo que se ha dodo o pagado en ram% de elle (articuio 1470, incise 3).
La obligaciOn natural se diferencia de la obligacion civil, en que este Cdtima le otorga al acreedor una acciOn para exigir su cumplimiento; es decir, mientras Ia obligaciOn civil da al acreedor un derecho para corn33
peler judicialmente at deudor, la obligaciOn natural no le da at acreedor ningOn derecho para exigir ese cumplimiento, el cual queda entregado a Ia simple voluntad o conciencia del deudor. Pero por otra parte, la obligaciOn natural es una verdadera obligedon, y esto es lo que se asemeja a las obligaciones verdaderas, porque, al igual que en la obliged& civil, los tres elementos, acreedor, deudor y cosa debida estan determinados, ya que si no estuvieran determinados, no seria obligaciOn, y no hay que olvidar que la propia ley las llama obli. gaciones naturales, y para que sean naturales tienen que ser obligaciones, y para que sean obligaciones, as necesario que reiman los elementos indispensables para que este vinculo juridico se genere. La obligaciOn natural tiene, tambien, sus semejanzas y diferencias con los deberes morales. Se asemejan en que como en estos, su cumplimiento queda entregado en absoluto a la conciencia del deudor. Asi como el acreedor del deber moral, tomando Ia palabra del acreedor en su mAs amplia acepchin, no dispone de los medios necesarios para que el deudor ejecute el deber moral, igualmente el acreedor de la obligaciOn natural, no tiene medio alguno para exigir su cumplimiento. Pero Ia obligaciOn natural se diferencia fundamentalmente del deber moral, porque, aparte de producir ciertos efectos juridicos que nunca produce el deber moral, tiene determinados sus elementos constitutivos: y es solamente bajo esta condiciOn que la obligaciOn natural puede ser Ia condiciOn de estar perfectamente determinados sus elementos constitutivos.
Fundamento de as Obligaciones Natureles

iCuel es el fundamento de las obligaciones naturales? i,Cual es la razOn de ser de esta especie hibrida que no es ni obligaciOn civil ni deber moral, y que tiene alga de deber moral y de obligaci6n civil? Observe la ley, por ejemplo, que el transcurso del tiempo o la insuficiencla de Ia prueba, pueden colocar al acreedor en Ia imposibllidad de obtener que el deudor cumpla su obligaciOn. Pero la ley no puede dejar de reconocer que en todos estos casos ha nacido un vinculo jurfdico, que no puede ser sancionado por la ley, pero que queda, sin embargo, celebrado ante at hecho y la conciencia de los hombres. El legislador se hace esta reflexiOn: "Si yo le doy valor a estos vinculos juridicos, autorizo por ese solo hecho, Ia violaciOn de mis disposiciones, puesto que si da lo mismo cumplir o no con Ia ley, es evidente que los ciudadanos no ajustaren sus actos a las disposiciones legales, y los ejecutaran con prescindencia de ellas". Agrega edemas, el legislador dentro de su razonamiento: "Si yo no acepto que el transcurso del tiempo, extinga las obligaciones y derechos, trastornq el orden establecido, porque no habra nada seguro, ni nada definitivo". 34
No puede, entonces, el legislador, a fin de obtener el cumplimiento de sus disposiciones, y a fin de mantener el orden pablico, aceptar como validas y eficaces. obligaciones que presentan estas condiciones. Pero, al mime tiempo, el legislador tiene quo convenir en que estos vinculos juridicos que se han celebrado entre dos o mss personas, existen en la condenote del acreedor y del deudor. tQue Inconveniente hay entonces, pare que ei individuo que contrajo una obliged& satisfaga su conciencia y cumpla con este deber de honradez y pague to obliged& a su acreedor? Este acto no puede ser repudiado par la fey, puesto que Is ley propende par todos los rnedios, a que los individuos seen honrados y cumpian sus obligaciones. Liege eel el legislador, a construir Is teoria de las obligaciones naturales, aquellas que si no le dan derecho al acreedor pare exigir su cumplimiento, autorizan, una vez cumplidas, para retener lo que se ha dada o pagado en razOn de ellas. Par ejemplo, on menor de edad, relativamente incapaz, segOn la ley, contrae una obligaciOn; este obliged& es nula, de nulidad relative. Pero cabe pregunterser "Este obligaciOn, ,se celebr6 o no se celebrO? Evidentemente que se celebr6; el manor reciblO, pongamos par caso, los mil pesos que el mutuante le presto; pero Ilega el menor a mayor edad y acordandose de la obliged& que contrajo en aqua. Has circunstancias, cumple su obligaciOn, pagando los mil pesos al acreedor. En tal caso, el deudor ha pagado una obliged& natural; la bilged& no podra exigirse porque era nula, pero coma Is obliged& realmente se peg& la ley autoriza al acreedor pare mantener ese pago.
En qui Consiste la Obligacian Natural Diferencias con la Obligaci6n Civil

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Con estos antecedentes, podemos explicar la definiclOn que de las obligaciones civiles y naturales da el articulo 1470, cuando dice: "Civiles son aquellas que dan derecho pars exigir su cumplimiento; naturales las que no confieren derecho pare exigir su cumplImiento; pero que cumpildas autorizan pare retener lo que se ha dada a pagado en razOn de ellas" (incs. y 2). En otros terminos, obliged& civil es Is que da accien pare exigir su cumplimiento; y natural as la que solo da exceed& para retener lo que se ha dada o pagado en razOn de ellas. La acciOn es el medio que la ley da pare pacer efectivo un derecho; la excepciOn es el media que otorga la ley pare rechazar o destruir una acciOn. La accidn es of arena que ataca; la exceed& es of arena que defiende. A la vez que la ley da of acreedor o demandante medios pare obtener lo que busca, le da a la otra parte, al deudor a demanded, medios pare clefenderse de las peticiones a rezones de aquel. Pues bier; en la obliged& civil, of acreedor tiene una acciOn; on las obligaciones naturales, en cambio, el acreedor carece de ells, carece del arms necesaria pare compeler al deudor a que cumpla la obilgacidn, porque la obliged& natural solo produce excepciOn. 35
Pero lo anterior no quiere decir que en Ia obligaciOn civil el acreedor no tenga una excepciOn para retener lo dado o pagado por el deudor, puesto que si Ia tiene Ia obligaciOn natural, con mucha mayor razOn goza de ella Ia obligaciOn civil que es un vinculo juridico. En efecto, toda obli gaciOn le da at acreedor una acciOn, le da at deudor una excepciOn para rechazar Ia acclOn del acreedor cuando sea infundada, o cuando se pretenda cobrar dos veces, y le da at acreedor una excepciOn para impedir que se devuelva lo que el acreedor recibiO en pago de Ia 0 - gaciOn del deudor. En Ia obligaciOn natural falta uno de esos aspectos: Ia acci6n. El acreedor no tiene acciOn para exigir su cumplimiento, pero si el deudor page y pretende repetir lo pagado pidiendo su devoluciOn, el acreedor se excepcionar6 conforme al articulo 2296, que dispone: "No se podra repetir que se ha pagado para cumplir una obligaciOn natural de las enumeradas en el art. 1470"; porque el pago tiene una cause eficiente, Ia obligaci6n natural. Y a Ia vez, el deudor dispone de las excepciones necesarias, si el acreedor pretende cobrarte Ia obligaci6n.
mentalmente a la obligaciOn natural, lo que to da su fisonomfa jurfdica, to que sirve para identificarla; Ia carencia de Ia acciOn, Ia falta de los me-
Lo expuesto pone en evidencia, entonces, lo que caracteriza funda-
dios necesarlos para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligaciOn por parte del deudor.
Pero Ia obligaciOn natural, al igual que Ia civil, sOlo existe como obligaciOn natural, bajo la expresa condiciOn de que concurran en ella todas las circunstancias y requlsitos necesarlos para que pueda existir una obligaci6n civil; es decir, sOlo existe bajo la condition precise de que haya determinaciOn del objeto y determinaci6n de la cosa debida; pues convlene recalcar este pensamiento; sOlo hay obligaci6n natural donde existi6 o pudo existir una obligaci6n civil. Alti donde solo ha habido un deber moral, no hay ni puede haber obligaciOn natural, porque allf donde hay deber moral, hay indeterminaciOn de los elementos constitutivos de la obligaciOn, y sOlo hay obligaciOn cuando hay determinaciOn de los elementos de ella, acreedor, deudor y cosa debida.
En reatidad, Ia obligaciOn natural es una obligaciOn civil desvirtuada, una obligaciOn civil que pudo vivir como tal y que por circunstancias posteriores o extranas ha perdido su eficacia juridica, en cuanto a la acciOn de que ella carece. El transcurso del tiempo hate que el hombre vaya perdiendo su vigor y su energia; sus facultades ffsicas e intelectuales van debilitandose por el transcurso de los anos, esto es, cuando el hombre se acerca at periodo de Ia senectud. En dicho periodo el individuo no tiene las aptitudes que tuvo en el periodo de k madurez. Pues bien este individuo que ha ido perdiendo sus energlas fisicas, que ha padecido un debilitamiento de sus facultades intelectuales, ideja de ser hombre por esos solos hechos? De 36
TEOR1A DE LAS OEILIGACiONES
ninguna manera; el transcurso del tiempo podra influir en la forma que se quiera en las facultades y aptitudes del individuo, pero no le hace perder su personalidad, no le hace perder su caracter de hombre. Lo mismo sucede con las obligaciones civiles. El transcurso del tiempo hace que las obligaciones civiles vayan perdiendo su eficacia, y que Ilegue un momento en que la obligaciOn deje de tenet fuerza o energia suficiente pare poderle dar at acreedor el derecho de demandarla; y no por eso, deja de ser obligaciOn, asi coma el hombre no deja de ser tar, aunque transcurran los aiios y se debiliten sus facultades y aptitudes.
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La obligaciOn natural, entonces, es una obligaciOn que existiO o pudo existir como civil y que por el transcurso del tiempo, por la falta de prueba, o por otra circunstancia, se foe desvirtuando. Consecuencia juridica de este conclusidn, es quo donde no hay obligacien civil, o donde to obligacien civil es Hicks, no hay ni puede haber obligaciOn natural Tendremos ocasi6n de aplicar estos principlos, cumdo pasemos revista a una obligaciOn natural, impropiamente Hamada en los textos de estudio y en el mismo COdigo, obligaciOn meramente natural, porque parece darnos a entender, que cliches obligaciones meramente naturales, no producen ningOn efecto civil. Esto mismo nos esta demostrend que la definiciOn del art. 1470 es muy defectuosa, porque no nos da una idea clara de lo que es una obligaciOn natural, ya que no nos Indica sus elementos y se limita solo a senalarnos sus efectos, y no todos, si !Dien es cleric que sonata el principal.
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Yo preferiria por esto, definir, la obligaciOn natural, como lo hace Baudry Lacantinerie: "Obligacien natural, as al igual de is obligacien civil, un vinculo entre personas determinadas en virtud del cual una de elias este colocada en to necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con respecto de otra persona tambien determinada, pore cuyo cumplimiento no este sancionado por una accien". Es decir, la misma definiciOn que he dado de obligaciOn civil, pero con un agregado: "pero cuyo cumplimiento no esta sancionado por una acciOn". Este definiciOn si que nos da una Idea clara de to quo es una obligaciOn natural, nos indica que debe reunir los mismos atributos de una obligaciOn civil y nos sugiere la idea de que no es un deber moral, y nos seriala su atributo esencial: que el acreedor esta despojado de accidin. Lo que acabo de decir, manifiesta tambiOn que no as muy correcto Hamar a estas obligaciones, obligaciones naturales o meramente naturales, como to hace el art. 1470, porque pudiera hacer creer que son deberes morales, y ya hemos visto que no lo son. Algunos autores prefieren, por eso, Hamarlas obligaciones imperfectas, pars contraponerlas a las obligaciones perfectas. Nosotros, sin em37
ARTURO AIESSANDRI RODFUGUEZ
bargo, las seguiremos Ilamando naturales, por ser data la denominacien que les de el C. Civil. Puesto qua la obligacien natural es una verdadera obligaciOn en Ia cual eXisten determinados el acreedor, el deudor y la cosa debida, y puesto que Ia obligacien natural constituye una excepciOn al Derecho com6n, segOn lo cual, la regla general es que toda obliged& este dotada de una Emden, tenemos que ilegar a Is conclusiOn, de que las obligaciones naturales constltuyen una excepcien en el Derecho, y como excepcien que son, no pueden aplicarse por analogia y no pueden existir, sino en virtud de un texto expreso de Is ley. De manera que toda obligacien, que no sea un deber moral, y a to cual la ley no be hays dado el caracter de la obligaciOn natural, tiene que ser obligacien civil. En mi concepto no hay ms obligaciones naturales qua las que expresamente hays sefialado la ley como tales. denominendolas fist, o atribuyendoles los efectos propios de las obligaciones naturales. De donde fluye este conclusion: "los jueces interpretando una obligacien no podren darle at carecter de natural a la que la ley no le ha dado el carecter de dicha obligaciOn". Para llegar a esta conclusiOn baste fijarse en el art. 1470; alli se declaran como obligaciones naturales por eJemplo, las obligaciones nulas. Aqui hay obligaclOn natural, porque la ley le ha dado ese carecter. Al respecto, entre nuestro COdigo y el Cddigo frances hay una diferencia fundamental. El COdigo Civil frances no regiament6 las obligaciones naturales; no hay on 61, sino un solo articulo que las nombra, on el titulo del pago, y que dice que no se podra repetir lo que se ha pagado en virtud de una obligacien natural. El COdigo espanol y el itallano contienen Ia misma disposlcldn, pero no las reglamentan, to quo han hecho solo el COdigo chlleno y el argentine. De aqui que en Francis el concepto de las obligaciones naturales, solo so encuentre en los tratadistas del Derecho; y han sido los autores y Is Jurisprudencia de los tribunales, los que han determinado sus alcances, los cuales no pueden tener cabida dentro de nuestra legislation positive. 1,0u6 sucede en Francis? Los franceses son amigos de estirar Ia ley, y, ante los vacios del COdigo frances en esta materia, ha sido menester que la Jurisprudencia y la doctrine hays venido a Ilenarlos; pero la Jurisprudencia ha ido muy lejos con sus interpretaciones. En Francis se les reconoce a los jueces la facultad de entrar a averiguar si una obligecien es civil o natural; y dentro de este criterio han Nevado los autores y los tribunales a darle of erecter de obligaciones naturales a obligaciones que evidentemente no son tales, dentro de las que senate la ley chilena. Y les dan este carecter, no solo a aquellas que se fundan en una simple intention del espfritu, sino aquellas que se cumplan pare dar satisfaccien a un deber imperioso de Is conciencia. Dentro de este concepto y juego de palabras, el ex-amante que se oblige a darle a su antigua concubine una pensiOn, contrae una obligation natural, porque su concien38
TEORLA DE LAS 0430GACIONES
cia le impone el deber imperioso de ayudar pecuniariamente a la que fue su companera. En Chile no puede aceptarse este teoria; el que en Chile se oblige a darle una pension a su antigua concubine, contrae una obligaciOn civil derivada de la voluntad del individuo. El hecho de que no hays ms obligaciones naturales que las que expresaniente senate la ley, no se opone a que la enumeractOn del art. 1470, no sea taxativa, porque puede haber otros articulos qua senalen otras obligaciones naturales: La enumeraciOn que hace el articulo 1470 no es taxativa, es decir, no son solamente obligaciones naturales las que senate dicho articulo. Algunos sostienen que dicha enumeracin es taxativa, y se fundan pare ello en el incise cuarto del art. 1470 que enumera las obligaciones naturales; yen que el art. 2296 dispone que "no se podri5 repetir lo que se ha pagado pare cumplir una obligaciOn puramente natural de las enumeradas en et art. 1470". En realidad, esta pint& no tiene asidero en Is ley; hay varies otras obligaciones naturales senaladas por el C. Civil, fuera de las del art. 1470; y en seguida, is expresiOn "tales son" del art. 1470, no significa que sean esas las Unicas obligaciones naturales, porque quiere decir, que son obligaciones naturales las que se sefialan a continuaciOn, pero no indica que sOlo sean esas las obligaciones naturales; pare esto habrfa side necesario que la ley hubiera dicho: "Son Unicamente" obligaciones naturales, o que hubiera dicho "sOlo" son obligaciones naturales. Dos Grupos de Obligaciones Natureles Del art. 1470 resulta que las obligaciones naturales pueden clasificarse en dos grandes grupos: 1 9 ) Obligaciones civiles degeneradas; y 2) Obligaclones civiles nulas y rescindibles. Primer grupo.El primer grupo, el de las obligaciones civiles dew , neradas, esta formado por las obligaciones de los nt'imeros 2 9 y 4, esto es, "las obligaciones civiles extinguldas por la prescripciOn" y las que no hen lido reconocidas en juicio par falta de prueba". Forman este grupo las obligaciones civiles que nacieron como tales, que tuvieron toda la eficacla que la ley les atribuye, pero que circunstancias posteriores a la obligaciOn, el transcurso del tiempo o Is falta de prueba, les quitaron su eficacia. De este grupo corresponde mencionar en primer tannin() las del 1+4 2 2 del art. 1470, las que se hen extinguldo por la prescripciOn. A) Aquf esta la mejor prueba de toda Is teoria desarrollada anteriormente; se trate de verdaderas obligaciones civiles, que se han trans39
formado por el transcurso del tiempo. Estes obligaciones nacieron como perfectas, tienen todos los atributos de la obliged& civil, acreedor, deudor y objeto determinado: el acreedor tuvo el medio necesarlo pare obtener del deudor su cumplimiento, pero transcurriO el tiempo, hubo inertia de su parte, y la obliged& civil se extingui6 por la prescripciOn, porque Ia conveniencia pablica y privada exige que el transcurso del tiempo estabilice los derechos y las situaciones adquiridas: y esta obliged& que neck) perfecta ante el Derecho, mediante el modo de extinguir las obligaciones denominado prescripcin, Ileg6 a convertirse en obliged& natural. La prescripciOn extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por el transcurso del tiempo, pero no extingue Ia obligaciOn; lo que mata es la acciOn Onicamente, el arma que Ia ley ha dada al acreedor pars obtener su cumplimiento. Y esta obliged& civil se transforma entonces, en obliged& natural; y esta obliged& que pudo cumplirse por Ia via judicial, no puede exigirse en esa forma. Y surge aqui este interesante cuestiOn juridica: "Si la obliged& civil se transforma en natural mediante Ia prescripciOn, Les necesaria una sentencia judicial que declare prescrita la action, o basta el simple transcurso del tiempo pars qua Ia obligaciOn civil se transforma en na-
tural?
Don Leopoldo Urrutia y don Tomas Ramirez sostienen que la obliged& civil se transforma en natural por el simple transcurso del tiempo sin necesidad de sentencia judicial que declare prescrita Ia obligaciOn civil, porque segOn ellos, la prescripcien extintiva as un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por el solo transcurso de cierto lapso de tiempo, durante el cual se han ejercido dichas acciones o derechos. De manera que para que Ia extinciOn se produzca basta el mero transcurso del tiempo, idea que estaria corroborada por el art. 2514 del C. Civil, que establece: "La prescripciOn que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto laps() de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones" (inciso 1). Don Alfredo Barros Errazuriz, en su "Curso de Derecho Civil" sostiene la opinion contraria, es decir, qi,ie la obliged& civil extinguida por la prescripciOn se transforma en natural, mediante Ia sentencia ju dicial que declare prescrita Is obliged& civil. Porque si Wen Ia prescripciOn se produce de pleno derecho, ella no surte sus efectos juridicos, sino una vez que es alegada y declarada por sentencia judicial; de manera que Ia prescripciOn no viene a producir, en realidad, los efectos que la ley le atribuye, sino en virtud de la sentencia judicial que Ia declare, porque el prescriblente puede renunciar a la prescripciOn, conforme a los preceptos que rigen Ia materia. A mi juicio, la opinion sustentada por el senor Barros Errazuriz, es Ia mss ajustada a Ia verdad. Las rezones que tengo para sostener la pint& del senor Barros, son (Seas: 1) Eri primer lugar, y como lo va-
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TEDF11A DE LAS OBLIGAC1ONES
mos a ver, todas las obligaciones naturales a que se refiere el art. 1470 del C. Civil, se produces y vienen a existir coma tales, despues de una sentencia judicial que se haya dieted, deciarando la nulidad de la obliged& a dcsechando la demanda del acreedor por insuficiencia de la prueba. 2) Enseguida, si bien es cierto que la prescripciOn produce sus efectos despuds que concurran los requisites sefialados per la ley pan que ella se produzca. no hay que olvidar que la prescripciOn no puede ser declarada de oficio, porque debe ser alegada, ya que es un derecho que el juez no puede declarer de oficio, segOn lo dispone el art. 2493. De ahi la necesidad de alegcrla, y de ahi que deba ser declarada por sentencia judicial, y mientras Ia sentencia no se dicte, no produce los efectos que la ley le atribuye. 3?) Finalmente, y este es la raw mas convincente a mi juicio, si se aceptara la primera de las opiniones que acabo de exponer, se confundiria en el Derecho, dos instituciones que son completamente distintas, la renuncia de la prescripciOn y Ia abligaciOn natural. Es sabido que la prescripciOn puede ser renunciada expresa a tcitamente; pero sOlo despues de cumplida, segtin lo dispone el art. 2494, incise 1? del C. Civil, es decir, una vez que han concurrido los requisitos necesarios pare que ells produzca sus efectos. La renuncia de la prescripciOn es Melte en el caso de la prescripciOn extintiva, cuando el deudor que puede alegarla, paga, pide prat-raga o abona intereses. Ahora bien; el deudor que antes de la sentencia judicial, que antes de prevalecer de este beneficio que le da la prescripciOn despues de haber entered el tiempo necesario para que la prescripciOn opere, paga su obligaciOn, esta renunciando en concepto de la ley, la prescripciOn de que puede prevalecer. Cabe preguntarse entonnes, lel deudor que en esas mismas circunstancias paga su obligaciOn, renuncia a Ia prescripciOn, a page una obliged& natural? Vendriamos asf, a confundir dos instituciones juridicas que para la ley no son la misma cosa. Todavia mas; supongamos que el deudor que se encuentre en situaciOn de alegar Ia prescripcidn, es demanded per el acreedor. El deudor puede alegar o no la prescripciOn, porque es un privilegio o heneficio que la ley ha puesto en sus manos, y que puede, por consiguiente, hacerlo valer o no. Supongamos que el deudor no afiega Ia prescripcian, en tat case, sera condenado al pago de Ia obligaciOn, y el acreedor tendria perfecto derecho a pedir que se reconocieran los efectos legales del pago que ha sido reconocido por sentencia judicial. Podria exigir el deudor la devoluciOn de la que el acreedor recibie coma page, fundandose en que Ia obliged& estaba prescrita? Evidentemente que no; to que viene a demostrar que no baste el simple transcurso del tiempo para que la proscried& se produzca, sino que es necesario que haya sido reconocida por sentencia judicial, despuds de haberse aiegado, y sOlo una vez que se ha dejado en claro que la obliged& esta prescrita, cuando ya carece de acclan, entonces si que se cumple una obligadOn natural, si of deudor paga, porque as se lo dicta su conciencia; obliged& natural, qua then no pudo haberse cumplido, porque ya carece de Ia acciOn necesaria para exigir su cumplimiento, propia de la obliged& civil. 41
Por estas consideraciones, pars que Ia obliged& civil se transforms en natural, en el caso del N 9 29 del articulo 1470, es menester que la prescripclen haya sido alegada y declarada por sentencia judicial, y no que solo haya transcurrido of tiempo necesario para que ella se produzca. B) Forman tambien parte de este grupo de las obligaciones civiles degeneradas, las del N 4 del articulo 1470, "Las quo no han side
reconocidas en juicio por falls de prusba".
Se trata aqui de obligaciones civiles que reunen todos los lemontos necesarios pare tener plena eficacia juridica: se contrajeron entre personas determinadas, sobre un objeto determined, y con estricta sujecien a Ia ley en cuanto a sus requisitos de fonds* y de forma; es decir, Is yelldez de Ia obligacidn no merece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios probatorios, is negligencla o descuido del acreedor, que no se provey6 de los medios necesarios para acredltar Ia obligacien del deudor en caso de un debate Judicial, hicieron que la demands que intentd contra el deudor, fuera rechazada. Para que una obligacien civil se transforme en natural, a virtud de lo dispuesto en el N 4 del articulo 1470, es menester que la demanda del acreedor pare obligar al deudor a qua le pague, sea rechazada por falta de prueba, es decir, por carecer el acreedor de medios .necesarios pare convencer al juez de In existencia de is verdad de su derecho. Si Is demanda as rechazada por cualquier otro motivo, por alguna excepclen del deudor, por defect de procedimiento, o por cualquier otro capitulo que no sea insuflciencla de prueba, ya no estarfa en el caso del articulo 1470, N 49 . Se trate de preceptos de excepcien que no pueden interpretarse o apilcarse por anaiogfa, ya que en of articulo 1470 N 4, dispone que son obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. De Io dicho se desprende que solo puede convertirse en natural una obligacien civil, por este solo capitulo; es necesario que la obligacien exista como civil, de tal modo que sl la demanda es rechazada por haberse omitido en la celebraclen del acto alguno de los requisitos en atenden al acto mismo la obligaciert, en caso de rechazarse la demands, no seguir existiendo como natural, porque donde no hay o no ha habido obligacien civil, no puede haber ni hubo obligaclen natural. En otros terminos, para que la obliged& civil rechazada por insuficiencia de la prueba se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obligaciones en que el escrito o documento en que conste se exija por via de prueba, y no en el caso del artfculo 1801, inclso que trata de Ia compra-venta de bienes ralces, y que Is falta de escrltura publics haria que en concepto de Ia ley, se considerara como Inexistent, en conformldad of articulo 1701 del C. Civil. En cambio, si Pedro presta a luan mil pesos sin escritura alguna, of contrato de mutuo se ha perfeccionado y nacido ante el Derecho, porque of mutuo, as un contrato real que se perfecciona por Is entrega de Is cosa y qua no se necesita solemnIdad alguna
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TE-OBIA DE LAS OBLIGACIONES
para probar su existencia Pero ei articulo 1709 dice que no se podran probar par media de testigos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mes de doscientos pesos. En el caso propuesto, el contrato de mutuo ha debido otorgarse por escrito; pero, Gpare que efecto? Para el Unice efecto de probarlo ante los tribunales de justicia. En este caso, si el acreedor, carece de los medios probatorios necesarios para prober la obligacidn, no puede presenter testigos, ni documento escrito, porque no los tiene; y si en estas condiclones, se presenta a los tribunales de justicia en demanda del pago, su demanda tendra, necesariamente, que ser rechazada por insuficiencia de Is prueba, La obligacidn de que era acreedor, pasa entonces, a convertirse en natural. porque se trate de una obligacidn civil perfecta; de una obligacidn que nacid ante Is ley con todos los atributos de una obligacidn, y que no ha podido reconocerse en juicio, porque el acreedor no tuvo los medios necesarios para acreditarla; pero coma esa obligacidn existe, se convierte en natural y el deudor podr6 a no cumplirla, seg& se lo dieter: su condonde. Segundo grupo.Pasamos al segundo grupo de obligaciones naturales a que se refiere el art. 1470, las obligaciones miles o rescindibles. Este grupo esta formed() por obligaciones civiles que retinen todos los requisitos de fondo prescritos por la ley pare su validez y eficacia, pero en las cuales se han ornitido, los requisitos de forma, por cuyo motive estas obligaciones no pueden producir Is plenitud de efectos juridicos que la ley atrlbuye a una obligacidn, y son susceptibies de anularse o rescindirse mediante el ejercicio de una acciOn La ley no puede reconocer eficacia juridica a una obligacidn que se ha generado en contravenci& a sus preceptos. Pero como estas obligaclones, considerando sus elementos de fondo, pueden estimarse contraidas, Is ley permite que el deudor las reconozca, si es que su conclencla asi se lo ordena; y de ahi que si las cumple, si page lo que debe para satisfacer su conciencla, no puede repetirse el pago. Perlenecen a este grupo las obligaciones naturales de los INQs. 1g y del art. 1470 del C. Civil. Estudiaremos separadamente estas dos categories de obligaclones naturales. Se trate de obligaciones dynes que adolecen de un vicio; no obstante to cual, la ley, en atenciOn a las rezones que hemos dada, permite que subsistan coma civiles. A) La primera de estas dos categories de obligaclones naturales que sePiala el art. 1470, es la del N esto es, "Las contrafdas per personas que teniendo suficiente juicio y discernImiento, son, sin embargo, Incapaces de obligarse seg& las leyes, coma fa miller casada en los casos en que le as necesarla fa autorizaciOn del marido, y los menores adultos no habilitados de edad" Se refiere el N 1 del art. 1470 a las obligaciones anulables o rescindibles. es decir, a las obligaclones civiles que adolecen de nulidad re43
ARTURO ALESSANDFil RODRIGUEZ
lativa por incapacidad de las partes. Pero por otro motivo legal quedan excluidas de este categoria, las obligaciones nulas relativamente, por error, fuerza, dolo o lesiOn. Sabemos que los requisitos o formalidades exigidos por la ley en un acto o contrato, pueden exigirse en consideracIOn al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebran, o en considered& a Ia naturaleza del acto en si mismo. En el caso del N 9 1 9 del artfculo 1470 es menester que se trate de requisitos o formalidades exigidas en considered& al estado o calidad de las personas. Si se trata de requisitos en cuanto se refiere a Ia naturaleza del acto en si mismo, se tratarfa ya de un caso que estaria fuera del que enumera el art. 1470 en su 1. El Onico motivo que podrfa producir una obligaci6n natural, es la incapacidad del deudor; los otros casos de nulidad relative, en concepto de la ley, no son suficlentes, pare generar una obligaci6n natural. La incapacidad es absoluta o relative. cu6I de estas incapacidades se refiere el N 1 9 del art. 1470? Por de pronto, debemos descartar la incapacidad absoluta, porque con arreglo al art. 1447, los actos de las personas absolutamente incapaces, son nulos de nulidad absoluta, y no producen n1 min obligaciones naturales, y no admiten mid& (Inds 29 ). Luego, los actos de los impOberes, de los sordomudos que no puedan darse a entender por escrIto, y de los dementes, no producen en fling& caso, obligaciones naturales, son nulas de nulidad absoluta. Nos quedan entonces los actos de los relativamente incapaces. Pero no todos los actos de estas personas producen obligaciones naturales, porque hay que tener presente que el art. 1470 N. 1, sOlo les da el carOcter de tales, a los actos contraidos por las personas que tienen suflciente juicio y discernimiento. SegOn eso, quedan excluidas en primer termlno, las obligaciones contrafdas por un prOdigo en interdicci6n, porque precisamente el prOdigo est6 en interdicciOn por no tener juicio ni discernimiento para la administraciOn de sus bienes; enseguida, quedan excluidas las personas juridicas, porque son personas ficticias que carecen de todo Juicio y discernimiento; los religiosos, porque aunque tienen suficiente julclo y discernimiento, son absolutamente incapaces en todo lo relacionado con el derecho de propiedad; sOlo restan las mujeres casadas no divorciadas y los menores adultos no habilitados de edad, los que en sus actos, producen obligaciones naturales de las que desIgna el N 1 del art. 1470. Si una mujer casada que no puede obrar sin Ia autorizaclOn del marldo o del juez, contrae una obligaci6n stn dicha autorizacl6n, sin cumplir los requisitos senalados por Ia by en considered& a su capacided, a su calidad, Ia obligaci6n que la mujer casada ha contrafdo, es una obligaci6n anulable o rescindible, y este obligaci6n, una vez declarada la nulidad, se transforma en obligaci6n natural. Son pues, a estas obligaciones, a las contraidas por Is mujer casada no dIvorciada, y por el menor adulto, a las que se refiere el N? 1 del art. 1470. 44
MORA DE LAS OBLIGACIONES
En cuanto a las obligaciones contraidas por personas afectas de in. capacidad especiales, contraidas por personas que han contravenido una prohibicidn legal. tarnpoco caben dentro de estas obligaciones natureles, porque los actos que Ia ley prohibe son nulos y de ningiin valor, salvo en cuanto designe otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravenciOn (articulo 10). y porque con arreglo al art. 1466, hay un objeto ilicito en el acto o contrato prohibiclo por la ley. De manera que si el marido le vende a su mujer divorciada un inmueble, o un padre le vende a su hijo de familia una cosa que no le pertenece, no cabria hablar en ambos casos de obligaciones naturales. Para que las obligaciones contraidas por estas personas sean naturales, es menester, a juicio de la unanimidad de las autores, que la nulidad haya sido declarada par sentencia judicial, porque con arreglo a los arts, 1684 y 1687 del Clic:lig Civil, la nulidad no produce efectos juridicos entre las partes ni respecto de terceros, sine en virtud de sentencia judicial que la declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de la presuncian legal de que es valid() y que se ha ajustado a la ley en su celebraciOn. De manera que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que Ia declare nuIa, paga una obliged& civil, aunque los vicios que la hicieron anulabic o rescindable hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga una obligaciOn civil declarada nula en los casos del articulo 1470, IT 1 9 , habit' pagado una obligacian natural. Hay, pues, tres etapas jurichcas distintas en las obligaciones a que se refiere este N 19 del articulo 1470: antes de declararse la nulidad, la obligacien es civil, pero expuesta a anularse a rescindirse; despues de declarada la nulidad, la obliged& es rneramente natural; y la tercera etapa se presenta despues que In obligacien se ha saneado par In prescripciOn a por is ratificacidn, en cuyo caso se trate de una obligacion civil perfecta aue no merece reparo de ninguna especie. B) Forman tambien parte de este segundo grupo de obligaciones naturales, las del N 9 3 9 del articulo 1470, "las que proceden de actos a que fatten las solemnidades que la ley exige pare que produzcan efectos civiles: como la de pager un legado impuesto par un testamento que no se ha otorgado en debida forma". En el caso anterior, esto es, en et caso del N 9 1c del articulo 1470, la obliged& natural provenia del hecho de haberse omitido en la celebraciOn del acto o contrato que engendra la obligacian, algUn requisito exigido par la ley en considered& al estado o calidad de las personas; en el caso del N 9 3 9 , que vamos a analizar, se trate de obligaciones que provienen de actos en cuya celebracian se han omitido las solemnidades que la ley exige en consideraciOrt a la naturaleza del acto en si mismo, mientras las obligaciones del N 1 9 son relativamente nulas, las obligaciones del N 9 3 9 son flutes de nulidad absolute.
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continuer
ir atrs
acto unilateral, nulo, por incumplimiento de las solemnidades legales. Razones para sostener esta tesis: 11 En primer lugar, el ejemplo citado por el N' 3' del articulo 1470. Se dire, el ejemplo de ese articulo no excluye otros, porque quien dice ejemplo, dice que hay varios otros# analogos o parecidos, y que se coloca uno porque no se pueden colocar' todos. Se acepta Ia objeciOn; pero zque objeto ha tenido el legislador al poner eJemplos? Lo dice el mensaje con que el Presidente de la RepUblica envici al Congreso el proyecto de C. Civil; y si en este caso, se ha puesto el ejemplo del testamento nulo por defectos de forma, es porque se ha querido esciarecer la idea o concepto a que el ejemplo se refiere. 2') En seguida, la historia fidedigna del establecimiento de Ia ley. Cuando se redactO el C. Civil chileno, estaban en vigor las doctrines del Derecho romano y de los autores franceses, especialmente Pothier, que ha sido una de las fuentes principales de donde se ha tornado el C. Civil; y tanto la doctrina romana como Ia francesa inspirada por Pothier, solo reconocen como obligaciones naturales por este capitulo, las obligaciones civiles que provienen de los actos unilaterales. Si eran estos los antecedentes que tuvo en vista el redactor del C. Civil, no es lOgico creer que se haya apartado de esas fuentes. 3') Finalmente. porque de aplicar el N 3 del articulo 1470 a las obligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato. Ilegariamos a los absurdos jurfdicos riles monstruosos. Supongamos un contrato de compra-venta de bienes rafces como obliged& natural, supongamos que la obliged& del acreedor sea una obliged& natural. SegUn el articulo 1470, el vendedor no podria repetir el pago, pero el comprador no se va a contentar con Ia entrega material del inmueble, porque en concepto de la ley, Ia tradiciOn no se opera por la entrega material, sino por la inscripciOn en el Conservador de Bienes Rafces. Ahora bien, icOmo va a hacer Ia entrega el deudor? Hay que elegir uno de estos dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante la cual se otorga el contrato de yenta nula; o tenemos que aceptar que el cornprador, tiene derecho de exigir del vendedor, le extienda la escritura respective. El articulo 690 del C. Civil, concordante con el articulo 52 del Registro del Conservador de Bienes Rafces, exige la inscripciOn. El contrato sere entonces nulo, y el comprador necesitare entonces escritura pUblica, o conseguir del Conservador que le inscriba Ia escritura privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escritura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pUblica, Ia compra-venta sera perfecta, y entonces no cabe dentro del caso que contempla el articulo 1470, y porque en este Ultimo caso, el comprador tiene derecho de exigir del deudor Ia correspondiente inscripcien que opera Ia entrega de Ia cosa, que, en este caso, es la tradiciOn. 48
TEORIA DE LAS OBL1GACIONES
En conclusion no cabe hablar de obligaciones naturales en el caso del articulo 1470, N? 3?, derivadas de actos bilaterales por ornisin de las solemnidades que Ia ley prescribe pare el perfeccionamiento de esas convenciones. Efectos Juridicos de las Obligaciones Naturales Las obligaciones naturales producen efectos juridicos, a saber: 1) Dan derecho at acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razen de ellas; 2 9 ) Pueden ser novadas, es decir, susceptibles de una novarier); 31 Pueden ser caucionadas; y 4 9 ) No hay a su respect, cosa juzgada. A) El primero y el principal de los efectos que produce una obliged& natural, es el de dar derecho al acreedor pars retener lo que se ha 'dado o pagado on razOn de ellas; es decir, la obliged& natural produce una exception, porque si bien no le ha dado al acreedor una action pare exigir su cumplimiento, por las rezones tantas veces ya dadas, la ley acepta come valid y eficaz le que la conciencia le lmpuso at deudor para pager su obligacion. Este page no puede repetirse porque no es indebide, y no es indebido, porque tiene causa, y tiene causa, porque ha habido una obliged& que en concepto de la ley. tiene en todo caso, la virtud suficiente de justificar el page. En consecuencia, el que page no hace una donacien sine que paga come deudor. El articulo 1470 del C. Civil establece expresamente este efecto de Ia obliged& natural, ya que las define diciendo: Son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener to que se ha dado o pagado en razOn de ellas; y el articulo 2296, concordante con el referido articulo 1470, establece que "no se podra repetir lo que se ha pagado pare cumplir una obliged& puramente natural de las enumeradas en el articulo 1470". En consecuencia, el que paga una obliged& natural, no hare un acto de liberalidad, ni hace una donation; el que paga una obligaciOn natural rumple una obliged& juridica, de la misma manera que el que paga una obliged& civil. Entre el pago de is obliged& civil y at pago de la obliged& natural, no hay ninguna diferencia, ambos son pages, uno no puede exigirse, pero pagado, gozan ambos de la misma protecciOn de Ia ley. Para que el pago que el deudor hace en virtud de una obliged& natural, no pueda repetirse; para que el acreedor tenga derecho a conserver o retener en su poder lo que el deudor le ha pagado, para que sea eficaz y produzca una exception en beneficio det acreedor, debe reunir los tres sigulentes requisites: 1?) Que el page sea hecho voluntariamente; 2) Que el page sea hecho por una persona que tenga la (fibre administraciOn de sus bienes; y 3- ) Que se haga con arreglo a la ley "Para que no pueda pedirse Ia restitution en virtud de estas cuatro clases de
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obligaciones, dice of inciso final del articulo 1470, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente per el que tenia Ia libre administracien de sus bienes .
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repetir dicho pago, y no le darfa derecho al acreedor para conservarlo o retenerlo en su poder. Si el pago es forzado, o no se ha hecho por quien tiene Ia libre administraciOn de sus bienes. no es eficaz en concepto de la ley, porque Ia excepciOn solo se produce siempre que se Ilene en el pago. los tres requisites que acabo de sehalar. Primer requisite Para que el pago sea valido debe ser hecho voluntariamente, dice of incise final del articulo 1470 . i Ou quiere decir que el pago sea hecho voluntariamente? Elio significa que el pago sea hecho libre y esponteneamente por el deudor y con pleno conocimiento de que su acreedor no tiene medio pare exigirlo.
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de ellos. ya no es valid en concepto de Ia ley, autorizaria al deudor para
Si el pago no reune uno de estos tres requisites, si falta cualquiera
El deudor debe pager por un acto de su espontenea y fibre volun tad, porque asi le place, porque su conciencla se le ordena; porque desde of momento mismo que le pague por medie de Ia presien, deja de ser voluntario. para pasar a ser fruto de la coaccien; faltarfa por parte del deudor este primer requisite, y no autorizaria al acreedor para retenerlo. Pero no basta que el pago sea libre y esponteneo, es menester que el deudor pague con pleno conocimiento de Ia situacien jurfdica, es decir, conociendo to verdadera naturaleza de to obligacien. sablendo que va a pager una obliged& natural, conociendo perfectamente bien Ia situael& de su acreedor, y sablendo que este no tiene ningen derecho para exigirle el cumplimiento de la obligacien. De manera que si el deudor page y al pagar yerra sobre la naturaleza de la obligacien, paga una obliged& natural. creyendola una obligaciOn civil, ya el page no cumpliria este primer requisite y no autorizaria at acreedor para retener lo que se ha pagado en razen de ella; por ejemplo: Si Juan heredero de Pedro, page una deuda que tenia su causante, en Ia inteligencia de que Pedro es deudor de ells en razen de mutuo, y despues de haber efectuado el pago descubre que la obliged& que el causante tenia era simpleinente natural, una deuda de juego, por ejemplo, el heredero Juan estaria autorizado para repetir el pago, por que el page sin conocer la verdadera naturaleza de Ia obliged& y porque page en la inteligencia de que se extingufa una obliged& civil y no una obliged& natural. El articulo 2296 justifica ampliamente la exigencia de esta condiel& apuntada por Ia doctrine francesa, porque el articulo 2296 dice que no se podre repetir lo que se ha pagado pare cumplir una obliged& puramente natural de las enumeradas en el articulo 1470. i,Cual es enton50
ces el page qua no se puede repetir? El que se hace pare cumplir una gacien puramente natural, el que hace por un vincufo juridico en que
el acreedor no tiene medios de obtener judicialmente su cumplimiento.
Segundo requisite
Que el page sea hacho por el qua tenga la Fibre administraciOn de sus bienes. La expresien fibre administraciOn de sus bienes este toniada aqui como en varies articulos del C. Civil, en el sentido de libre dIsposiciOn. La ley exige con esta expresien "fibre administracien" que el deudor tenga facultad de poder disponer, de poder enajenar los bienes que forman su patrimonio. No es In mismo en el Derecho la libre administracien, que la libre disposition. La facultad de administrar comprende solamente la facultad de ejercitar los actos de conservaclen y mantenimiento de los blenes: porn no comprende la facultad de comprometer el patrimonio, de disponer o enajenar los efectos de que el patrimonio se compone. El articulo 2132 del C. Civil contenido en el titulo del mandato, dice que deben entenderse por actos de administraciOn, cuando se ref ieren al mandatario, los siguientes: interrumpir las prescripciones, culOver las tierras, intentar las acciones posesorlas, ejecutar todas las reparaciones que tengan por objeto el mantenimiento o conservation de las cosas que se administran. Pere no comprende Ia facultad de administraclon, Ia facultad de disposicidn, y quien administra no padre hipotecar, vender, o constituir cualquier derecho real sabre la cosa que este bajo su adrninistracidn. En cambio, la facultad de disposicien, no solo comprende la de administrar, la de ejecutar los actos de conservation y mantenimiento de las cosas, sino que tambin, la facultad de comprometer el patrimonio, y quien tiene facultad de &spoiler, tiene facultad de enajenar y graver las cosas con gravamenes y derechos reales. De ahi entonces, que quien tiene solo facultad de administrar, no tiene facultad de disponer; y a la Inverse, quien tiene facultad de disponer, con mucha mayor razOn ha de tenet- las facultades de administrack5n. Sin embargo, la ley ha empleado en muchas ocasiones este frase "fibre administracien de los bienes", en el sentido de libre disposlcien de los blenes; son numerosos los articulos del C. Civil en que In ley pare referirse a la facultad de disposiciOn de los bienes, se sirve de las expresiones "libre administraciOn de los bienes". Por ejemplo, al hablar de la capacidad de Ia mujer casada divorciada perpetuamente, dice en el articulo 173: "La mujer divorciada administra con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de este, o que despues del divorcio ha adqulrido"; al hablar de Ia Interdicclen del demente, vuelve 51
el COdigo a emplear la expresiOn libre administraciOn de los bienes en el sentido de libre disposiciOn, en el articulo 447 que establece: "Los decretos de interdicciOn provisoria y definitive deberdn inscribirse en el Registro del Conservador, y notificarse at ptiblico por un periOdico del departamento, si lo hubiere, y por carteles que se fijaran en tres, a lo menos, de los parajes mOs frecuentados del departamento. La inscripciOn y notificaciOn debern reducirse a expresar que tat individuo, designado por su nombre, apellidc y domicilio, no tiene Ia "libre administraciOn de sus bienes"; porque si no fuera asi, el prOdigo y el interdicto no podrian ejecutar los actos de administracin, pero podrian ejecutar los actos de libre disposici6n, lo que serfa absurdo; el articulo 1236, inciso 1, al hablar de la aceptaciOn de una asignaciOn, y de la repudiaciOn, repite Ia expresiOn libre administraciOn de los bienes en el sentido de libre disposiciOn; e igual cosa hacen los articulos 1578, inciso 1 9 , at hablar del pago, el 1388, el 1686 y el 1766, inciso 2, para no citar flies. En todas esas disposiciones la ley ha empleado la frase "libre administraciOn de los bienes" para referirse a las personas que tienen o no tienen la libre disposiciOn de dichos bienes. En este misma acepciOn esta tomada esta expresiOn en el articulo 1470, y es natural que asi sea; el pago, por regla general, es un acto de enajenaci6n, las mds de las veces tiene por objeto transferir el dominio de Ia cosa pagada del deudor ai acreedor; y si el pago es un acto de enajenaci6n, cuando tiene por objeto transferir el dominio, es de toda evidencia que para que el pago de una obligaciOn natural sea eficaz, debe ser hecho por quien tiene facultad de enajenar, es decir, por quien tiene Ia facultad de poder disponer de Ia cosa, objeto del pago. En consecuencia, pare que el pago de una obligaciOn sea valido, as menester que lo efectile una persona plenamente capaz, mayor de 25 afios, porque el menor habilitado de edad no tiene Ia libre disposiciOn de sus bienes; y esta persona plenamente capaz mayor de 25 afios. no debe encontrarse en ninguno de los estados de incapacidad sefialados por Ia ley, no debe ser una mujer casada que se halla bajo potestad, o un prOdigo, o un demente bajo interdicci6n mayores de 25 anos. Tercer requisito Finalmente, at tercet requisito, consiste en que el pago debe hacerse en conformidad a Ia ley
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No figura este requisito en el articulo 1470, ni es un requisito expresamente mencionado por Ia ley al tratar de las obligaciones naturales: pero el es una aplicaciOn de los principios generates del Derecho. La ley ha reglamentado el pago de toda obligaciOn, sin entrar a averiguar si lo que se paga corresponds a una obligaciOn natural o a una obligaciOn civil. Luego, los principios que aparecen en el pago en to que no han sido modificados por el articulo 1470, son aplicables ternbin a 52
las obligaciones naturales, y de esos preceptos resulta que el pago solo es valid() cuando se ejecuta en conformidad a la ley; y las reglas que rigen el pago de una obliged& natural, no son las del contrato de do. nation, sino que son las que Ia ley senate en el libro IV at tratar del primer modo de extinguir las obligaciones. El que paga una obliged& natural no dona, no hace un acto de liberalidad. sino que simplemente paga una obliged& reconocida par la ley. B) El segundo efecto de las obligaciones naturates, es que ellas pueden ser novadas
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Puesto que is obliged& natural existe y puesto que la ley Ia reconoce, puede ser causa suficiente de una novaciOn. Por eso, el articulo 1630 dice "Para que sea valida Ia novaciOn, es necesario que tanto la obliged& primitive como el contrato de novacidn, sean vlidos, a to menos naturalmente"
Una obliged& natural puede novarse, puede remplazarse por otra obligaciOn, porque la ley Is reconoce y le de eficacia juridlca.
Hay todavia otra razOn: la novaciOn no es sine el pago de una obliged& por medio de otra obligacin. Segtin Ia ley, se puede pager no solo con especles o con hechos, sine temblen con obligaciones; asi, el deudor que debe den pesos puede pagarlos contrayendo otra obliged& nueva. Si la novaciOn en el fondo es un page que err lugar de hacerse en especles, en hechos, se hace en obligaciones, no se ye Ia rag) por que la obliged& natural no puede ser objeto de una novaciOn. Pero no hay aqui compensaciOn legal, que es un modo de extinguirse las obligaciones por el hecho de ser dos personas deudoras una de Ia otra, porque pare que haya tugar a la compensaciOn legal, es menester que las obligaciones seen actualmente exigibles, y la obliged& natural no to es, porque la obliged& natural carece de action, de aqui que el articulo 1656 diga que "la compensaciOn se opera por el solo mlnisterio de is ley y aun sin conocimiento de los deudoras, y ambas deudas se extinguen reciprocamente hosts la concurrencia de sus valores desde el memento que unas y otras reimen las siguientes calidades:... 3?) Que ambas seen actualmente exigibles". C) Las obligaciones naturales, puesto que tienen existencia juridice y puesto que son verdaderos vinculos obtigatorios que no difieren de las obligaciones sine en la carencia de action, pueden ser causa suficlente pare ser objeto de una caution. De ahi que el articulo 1472 establezca que las fianzas, hipotecas, prendas, y las clausulas penales constituidas por terceros pare seguridad de estas obligaciones valdran" Segiin este articulo, la obliged& natural puede ser aflanzada, puede ser cauclonada por una hipoteca o una prenda, pueden ser aseguradas per una clausula penal. 53
Todas estas obligaciones accesorias pueden existir a su respecto porque hay una obligaciOn principal. Al hablar de la fianza, vuelve el C6digo a reiterar este concepto en el articulo 2338, cuando dice: "Ia obligaciOn a que accede is fianza puede ser civil o natural". Pero para que la fianza, Ia prenda, la hIpoteca o Ia clausula penal destinadas a asegurar una obligaciOn natural sean velidas, es menester que emanen de un tercero y que se constituyan una vez que exists Is obligaciOn coma natural. El articulo 1472 establece que son las cauciones constituidas por terceros las que valdrAn. Luegolas constituidas por el deudor carecen de eficacia juridica: y se comprende la raz6n, porque si Nara el promo deudor el que caucionare el cumplimiento de la obligaciOn natural, Ia cauciOn seria una burla ridicula para el acreedor, ya que si este no puede exigir Ia obligaciOn principal, tampoco podra exigir la obligaciOn acessoria, como lo es Is cauciOn. Es menester, adernes, que Ia cauciOn se constituya despues de decla rada Is obligaciOn natural, as decir, que is fianza. la prenda, la hipoteca, o Ia cleusula penal, accedan a Ia obligacion cuando ya esta subsista. como natural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derecho de reembolso como civil. antes que se haya transformado en natural, ella seguire Ia suerte de Ia obligaciOn principal; asi, si se caucionara una obi,gaoler) nula o rescindible, alguna de esas obligaciones a que se refieren los ntimeros 1 9 y 39 del articulo 1470, o algunas de aquellas obligaclones civiles extinguidas por Ia prescripcien, Lea serfs Is suerte de Ia obligaol& accesoria? Ia nulidad de ella o la extinciOn de ella; porque estas obligaciones accesorias siguen Ia suerte de la principal. Para que cads cauciOn subsista, pars que esta cauciOn vaiga en el sentido que indica el articulo 1472, es menester que Is obligacion accesoria se constituya despues que Is obligaciOn civil se hays transformado en natural, o sea, despues que por una sentencia judicial se ha declarado nula y prescrita una obligaciOn civil, o se haya rechazado la demanda del acreedor por insuficlencia de la prueba. Con respecto a la fianza de una obligaciOn natural debemos toner present() que ella produce dos efectos especialisimos que modifican los efectos generales de este contrato. EIIos son: el fiador de una obligacion natural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derecho
de reembolso.
El beneficio de excusiOn este definido por Ia ley (articulo 2357) y como su nombre lo indica, consiste en la facultad que la ley da al fiador a quien el acreedor be exige el cumplimiento de la obligaciOn, de ex54
cusarse de pagarle, rnientras el acreedor no haya agotado sus recursos contra el principal deudor. La fianza es una obligacien subsidiaria; of fiador se oblige pare ei caso que el deudor principal no cumpla. Par eso, el beneficio se llama de excusien; el articulo 2357 lo define en is siguiente forma: "El fiador reconvenido goza del beneficio de excusien, en virtud del coal podra exigir que antes de proceder contra el se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad de la misma deuda". Tratendose de la fianza de una obligacien natural, el fiador no goza del beneficio de excusien, porque segt.ln el articulo 2358. "pare gozar del beneficio de excusien son necesarias las condiciones siguientes:... 3) Que Ia obligacien principal produzca accien". La obligacien natural no produce accien: luego falta una de las condiciones necesarias pare que el fiador pueda alegar el beneficio de excusien. LY por clue razen of fiador reconvenido pare el pago de una obligacien natural, no goza del beneficio de excusien? Porque si el flador gozara del beneficio de excusien en la obligacien natural, seria ilusoria la fianza para el acreedor, El segundo efecto que se produce, as quo el fiador que page una obligacien natural, no tiene el derecho de reembolso contra of deudor principal. Es un efecto propio del contrato de fianza que el fiador que page Ia deuda, queda subrogado en los derechos del acreedor pare obtener del deudor et reembolso de lo que par 01 page. Tratendose de una obligedon natural, pi fiador no goza de este beneficio. Y esto porque of adieulo 2370 estabiece: "El fiador tendre accien contra el deudor principal pare el reembolso de lo que haya paged par Of can intereses y gastos, aunque la fianza haya side ignorada del deudor". "'rendre tamblen derecho a la indemnizacidn de perjuicios segan las !villas generates". "Pero no podra pedir of reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal, la demanda intentada contra (litho fiador". Y of articulo 2375 dice poi- 91.1 parte: "Las acciones concedidas por el articulo 2370, no tendren lugar en los casos sigulentes: Cuando la obligacien del principal deudor es puramente natural, y no se ha valid por la ratificaciOn a par el lapse de tiemLa men por la cual el fiador que page una obligacion natural, no tiene of derecho de reembolso, cae por so propio peso. Segun el articulo 1610 del C. Civil, "se efectiia la subrogacien poi- el minlsterio de la ley y eon contra Ia voluntad del acreedor, en todos los casos sefialados por las leyes y especlalmente a beneficio:... 3) del que page una deuda a que se haya obliged solidaria o subsidiariamente"; es decir, of fiador 55
pasa a ocupar el lugar del acreedor para poder ejercitar los mismos derechos que a este corresponden en contra del principal deudor. Si el acreedor no tiene el derecho de exigirle el pago at deudor, y si el fiador se subroga en los derechos que el acreedor no tiene, es imposible que haya entonces subrogaciOn en un derecho que no existe. De ahI, entonces, que el reembolso de la fianza que debe hacer el dador principal at fiador, quede en las mismas condiciones que la obligacitin principal, es decir, quede a Ia conciencia del deudor. En resumen, la fianza de una obligaciOn natural no provee at fiador del beneficio de excusiOn, ni del derecho de reembolso de lo que page at acreedor, en virtud de lo dispuesto en el Nr 3 del articulo 2358 y en el N 1 del articulo 2375. D) El cuarto y Ultimo efecto que producen las obligaciones naturales, esta contemplado en el articulo 1471: "La sentencia judicial que rechaza la accien intentada contra el naturalmente obligado, no extin gue Ia obligaciOn natural". Esto quiere decir, traduciendo el articulo a una frmula mas sencilia, que no hay respecto de Ia obligaciOn natural, cosa juzgada, que Ia sentencia que ha favorecido en sus pretensiones al deudor, no obsta al cumplimiento de la obligacien, por parte del deudor. Si el acreedor demanda at deudor por el cumplimiento de una obligaciOn civil, y por ser nuta Ia obligaciOn, por hallarse prescrita, o por falta de prueba, Ia demanda es rechazada. el deudor queda exento del cumplimiento de Ia obli gaciOn. Pero esta sentencia no es obstculo para que el deudor cumpla Ia obligaciOn natural en que se ha transformado la obligaciOn civil, y una vez que haya ejecutado el pago en virtud de esta obligaciOn natural, no podra fundarse en esa sentencia para exigirle at acreedor que le devuelva lo pagado, dicindole que la excepciOn de cosa juzgada lo ampere. El articulo 198 del C. de P. Civil, dice que las sentencias definite vas o interlocutorias firmes, producen la acciOn o la excepcien de cosa juzgada: dan una acciOn para exigir el cumplimiento de lo que Ia sell tencia fella y una excepciOn para que no puedan volver a discutir Ia misma cosa o ampliar el fallo mas ally de los trminos a que se refiere. Si fueramos a aplicar lisa y Ilanamente el principio de la cosa juigada, el deudor tendria perfecto derecho para oponer la excepciOn de cosa juzgada. Pues bien, en Ia obligaclOn natural, no existe sino en virtud de sentencia Judicial que declare la nulidad de la obligaciOn civil, o que la declara prescrita, o que la rechaza por insuficiencia de prueba, se comprende que si esa misma sentencia le sirviera de fundamento at deudor, para repetir ei pago, no habria jamds obligaciOn natural, ni el acreedor gozaria del beneficio de retener lo que se ha dado o pagado en razOn de ella. Y precisamente para evitar este contradicciOn, ha sido menester que la ley consigne el articulo 1471. Porque la sentencla judicial que rechaza la acciOn intentada por el acreedor, zque declare? Declara que no 56
hay obligaciOn civil; sobre eso ha recaido el debate de las partes, y es eso lo que la sentencia ha fallado; pew no ha fallado to sentencia, si hay o no obligaciOn. La obliged& natural es la segunda etapa, es el procedimiento que viene despus que el juicio ha terminado.
En realidad, la sentencia judicial que rechaza la acciOn del acreedor contra el deudor, meta Ia obligacian civil, pero deja subsistente la obla gaciem natural, y como la cosa juzgada estaba amparando at deudor, en lo que respecta a Ia obligaciOn civil, no puede justificarse este ampere sobre Ia obligaciOn en que no ha recaido el debate de las partes.
Otros Casos de Obligaciones Natureles
No sotamente las del articulo 1470 son las Unicas obligaciones na turales que establece la ley chilena, sino que hay varies otras, si bien los autores y la doctrine discrepaa acerca de su verdadera naturaieza juri dice. Se sefialan generalmente como obligaciones naturales las siguientes: 1) Las que provienen del juego y de la apuesta kite; 21 El pago de intereses no estipulados en el mutuo; 31 El pago de Ia mutta en el caso de los esponsales no cumpliclos; 4) Los casos del deudor concursado, del deudor que goza del beneficie de competencia, y del heredero beneficiario que page ma's de aquetlo a que estaba obliged en virtud del convenlo, en virtud del beneficio de competencia o en virtud del beneficio de inventario; y 6 9 ) El pago que tiene un objeto o cause ilfcitos, hecho con conocimiento de la ilicitud. Analizaremos por separado cada uno de estos casos que se senalan como de obligaciones naturales, para it diciendo respecta de cada uno de ellos, cuales de estas obligaciones son naturales, y cu6les no lo son. Y tiene importancia esta clasificaciOn, para determiner la manera como debe hacerse el pago, porque la regla del inciso final del articulo 1470 We se aplica a aquellos casos en que la obligaciOn sea natural. 1 9 ) Veamos el caso del juego:
De los articulos 2259, 2260 y 2263 que estan en el titulo de los contratos aleatorios, en el parrafo del juego y de la apuesta, se despren de que hay tres casos de juegos y de apuestas: 14) Los juegos 'kites o de azar a que se refiere el articulo 2259, fa ruleta, el bacara, los ca ballitos y denies que persiguen las autoridades; 29) Los juegos lfcitos en que predomlna la fuerza y destreza corporal a que se refiere el articu to 2263, como los juegos de armas, carreras a pie o a cabatlo, pelotas, bolas y otros semejantes;la Riche romana y el box quedarian inctuidos en este categorfa; y 3 9 ) Los juegos licitos en que prevalece el esfuerzo Intelectual, a los que se refiere el articulo 2260, porque sl bien este articulo es de carkter general, desde el momento que el articulo 2263 con57
temple casos de juegos licitos en que predomina Ia destreza corporal, es evidente que el artfculo 2260 queda limitado a los juegos en que predomina el esfuerzo intelectual; ejemplo tfpico, el ajedrez. Los juegos licitos en que predomina Ia fuerza o destreza corporal. son verdaderas obligaciones civiles, producen accidn y excepciOn; de manera que el luchador que gana to lucha romana, tiene derecho no sdlo a conserver y retener lo que se le hays pagado come premio, sine tambien, derecho para exigir el pago cuando el que debe pagarselo no se lo pague, A este respecto. el articulo 2263 dice: "Sin embargo, de lo dispuesto en el articulo 2260, produciran accidn los juegos de fuerza o destreza corporal, come el de arenas, carreras a pie o a caballo, pelota. bolas y otros semejantes. con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglarnentos de policia". Y agrega en el inciso 2. "En case de contravenciOn deserhare el juez la demanda en el todo" Los juegos ilicitos o de azar, come el bacare, la ruleta, etc.. ado. lecen de nulidad absolute, porque con arreglo al articulo 1466, hay ob jeto ilicito en las deudas contrafdas en juego de azar. En consecuencla no dan ni accidn ni dan excepciOn, no dan derecho para exigir el pago, ni autorizan pare conserver o retener lo que se ha dada o pagado en razOn de alias; pero si el pago se ha ejecutado a sabiendas del objeto Melba, lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita, a sabiendas, no podrii repetirse (articulo 1468). En tal caso no hay obligeciOn natural, porque no ha podido haber una civil. Se trata solo de un castigo impuesto por Ia ley al que ha pagado a sabiendas del objeto o cause ilicita. Finalmente, los juegos licitos en que predomina la destreza intelec tual, no producen accidn, pero si excepciOn; es decir, no dan derecho pare exigir el pago de lo convenido, en caso de ganar; pero si voluntariamente se paga el monto de la deuda al que ha ganado, este tiene Ia excepciOn de toda obligaciOn natural, Ia excepciOn para retener lo que se ha dada o pagado en razOn de elias. Aqui si que hay una verdadera obligaciOn natural. SegUn un autor de Derecho, hay en este case una oblige cion natural, pero el legislador no ha querido reconocer abierta y Irancamente el juego, no es aigo que cuente con las simpatias de la ley. Pero, agrega este autor, la ley no ha podido desentenderse del concepto pUblico que dice que las deudas de juego son deudas de honor, y ha respetado entonces la conciencia del deudor que voluntariamente ha pagado 2) El articulo 2208 del C. Civil contempla otro caso en que habria obliged& natural. Dice este articulo que "si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podran repetirse ni imputarse al capital" Si en un contrato de mutuo o de prestamo no se han estipulado intereses y el deudor voluntariamente los paga, no se imputan al capital y el deudor no tiene derecho de repetlrlos,
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TEORtA DE. LAS OBLIGACIONES
3 9 ) El articulo 99 del C. Civil establece que "tampoco podrit pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiera estipulado a favor del otro para el caso de no cumptirse to prometido. Pero si se hublere pagado la multa, no podra pedirse su devoluciOn". El articulo 98 por su parte dice que "los esponsales o desposorios o sea, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho prlvado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obliged& alguna ante la ley civil". Y at inciso 29 agrega: "No se podra alegar este promesa ni para pedir que se have a efecto el matrimonio, ni para demander indemnizacien de perjuiclos". De manera que el contrato de esponsales, en virtud del cual un hombre y una mujer toman el nombre de esposos, y que no es otra cosa quo el compromiso de contraer matrimonio, no da derecho para que se exija su cuinplimiento, ni da derecho pare exigir el page de la multa que se hays estipulado en case de falter uno al compromiso. Pero si eata multa se page, no existe tampoco derecho pare exigir su devolucien. Hay aqui obliged& natural? La cuestien es discutibie. El efecto que se produce es el de la obligaciOn natural, pero en mi senor, no la hay, porque aqui no hay ni ha habido obliged& civil, y todos los casos de obligaciones naturales que hemos visto, son cases de obligaciones naturales que han existido o podido existir come civiles. Y si el contrato de esponsales es un hecho enteramente privado que no produce obliged& ante Ia ley, no puede decirse que hay una obliged& natural, puesto que no ha podido haber ni ha habido obliged& civil. Sin embargo, la ley autoriza pare conserver Ia multa. Ha creido el legtslador que no es posible desentenderse per completo de las consecuencias de este contrato, y no quiere que un individuo que ha querido en alguna forma reparar el dello caused, tenga despues los medios para obtener la devolucien de aquello que espontaneamente se oblige y que page pot - su pro* voluntad. 4?) Tampoco hay obligacien natural en el case del articulo 1468: "no padre repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o cause incite a sabiendas". Si un individuo ha celebrado un contrato que adolece de ilicitud del objeto o de ilicitud de Ia cause, con conocimiento de cause, ese contrato es nulo de nulided absolute. Pero si el deudor voluntariamente page o entrega aquello a que se oblige en virtud de una cause a de un objeto ilicito, no puede repetir lo pagado. Aqui no hay obliged& natural, porque no puede haberla donde no hay y no pudo haber obliged& civil, sine que mas Bien es un castigo o une sancien pare at individuo qua contraviene las disposiciones legates; y este sand& es la no repeticien de to pagado por el que a sabiendas vfol6 la ley. Por ejemplo,
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Pedro le dice a Juan: "Si matas a Diego, to doy mil pesos". Aqui hay un objeto ilicito, y si el individuo mata a la persona que India) Pedro, Juan no tendria derecho para exigir el pago; pero si Pedro le page, este no tiene derecho a exigirle a Juan la devolucidn del pago. 5) Finalmente, se seriala como casos de obligaciones naturales unos que en mi concepto ni siquiera son discutibles. Se dice que el heredero beneficiario, el que acepta la herencia con beneficio de inventario, en virtud del cual este obligado a pagar hasta concurrencia de lo que recibe; que el deudor que goza del beneficio de competencia en virtud del cual no es obligado a pagar mds de lo que buenamente puede, dejandose lo indispensable para la modesta subsistencia segUn su clase y circunstancias, con cargo de devolucien cuando mejore su fortune; y que el deudor concursado que paga mas de aquello a que se oblige por el convenio, paga una obliged& natural. El beneficio de inventario, dice Ia ley, "consiste en no hacer a los herederos que acepten responsables de as obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado" (articulo 1247). Si los bienes heredados son cien y el muerto debla mil, el heredero beneficiario solo paga cien y el acreedor tendr que quedar impago del resto. El beneficio de competencia consiste en no pagar mas de aquello a que buenamente se oblige el deudor, dejandose lo necesario para Ia subsistencia segLin su clase y circunstancias, y con cargo de devolver el resto cuando mejore su fortuna (articulo 1625). De manera que el deudor que goza del beneficio de competencia, tiene derecho para que se le Ii. mite el pago hasta una cantidad que no sea tal que le absorba la totalidad de lo que tiene para poder vivir segLin su clase. En concepto de algunos, el deudor concursado y el deudor que goza del beneficio de competencia, y no obstante pagar mas de aquello a que estaban obligados cumplen una obligacien natural e igual cosa ocurriria con el heredero que goza del beneficio de inventario, es decir, se obligarian naturalmente. En mi opinion, en ninguno de estos tres casos hay obligaciones naturales, sino que hay una verdadera obligacien civil, en que la responsebilidad del deudor queda restringida o limitada, ya sea por disposicien de la ley. en el caso del beneficio de competencia o del beneficio de inventario, ya sea por voluntad de las partes, como en el caso del deudor a quien se le ha hecho un convenio. De manera que si el heredero beneficiario o el deudor que goza del beneficio de competencia o el deudor concursed, paga mas de aquello a que estaba obligado por el beneficio o convenio, paga una obligacidn civil, es decir, ha renunciado al beneficio que la ley o Ia estipulacien de las partes ie han otorgado. Se trate de un beneficio del cual puede libremente aprovecharse o no; y ya sabemos 60
ndice
Efectos de as Obligaciones
El titulo XII del libro IV del C. Civil, se intitula "DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES", y no obstante su nombre se reglamentan en el confuse y distintamente tanto los efectos de las obligaciones, come los efectos de los contratos, y confunde asi el C. Civil chileno, al igual que lo hizo el Cedigo frances, dos cosas que en Derecho no pueden confundirse. Los articulos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 de este titulo reglamentan exclusivamente los efectos de los contratos, pare decir qua los contratos son ley para los contratantes, que deben cumplirsa de buena fe, pare determiner Ia responsabilidad del deudor, segOn el beneficio que el contrato reporte a las partes, para determiner los efectos que la more produce en los contratos bilaterales, pare determiner los efectos que produce la promesa de celebrar un contrato, y flnalmente pare indicar Ia responsabilidad del deudor en los contratos cuando incide o no el dolo en esta parte. Las otras disposiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones. Juridicamente, no pueden confundirse los efectos de un contrato con los efectos de una obligacicin. Los efectos de un contrato son las obli gaciones que crew, porque el contrato es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones: el contrato es Is causa, la obligacion es el efecto que proviene de esa cause. De manera que los efectos de los contratos, son las obligaciones que los contratos engendran para una o ambas partes efectos del contrato de compra-venta, las obligaciones del comprador y las obligaciones del vendedor: en tanto que el efecto de ese efecto, as decir, el efecto de la obligacion, as Ia necesidad juridica en que el deudor se belle colocado de cumplirla, para lo cual Ia ley le da al acreedor, ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. De donde se infiere, que los efectos de las obligaciones vienen a ser asi, las consecuencies juridicas que la ley desprende para et deudor o el acreedor de este vinculo denominado obligaciOn.
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Lo normal y lo corriente de la vide juridica, o mejor, lo que Is ley supone coma normal y corriente, es que el deudor cumpla voluntaria y espontneamente su obligacion. Pero puede suceder que el deudor altere 62
deudor el cumplimiento de la obligacion, es to que en el Derecho se conoce con el nombre de "efectos de las obligaciones", que vienen a set entonces, el medio que Ia ley da at acreedor y del cual resulta para el deudor, esa necesidad imprescindible en que se halla de dar, hacer o no hacer aquello a que se ha obliged. Podemos clefinir entonces, los efectos de las obligaciones como los derechos que la by confiere al acreedor, pare exigir del deudor su cumplimiento exacta, integro y oportuno de la obligacion, cuando este no Ia cumpla en todo a en parte, o esti' en more de cumplirla. Los efectos de las obligaciones son siempre unos mismos, cualquiera que sea la fuente de donde la obliged& emane; sea contractual, sea cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal, los efectos que se pro ducen en estos casos, son identicos, porque la ley no distingue. Estes derechos que la ley confiere at acreedor para perseguir este objeto son tres: Un derecho principal pare exigir en cuanto sea possible la ejecucian forzada de la obligacion; lo que con este derecho se persigue as el objeto debido, es obtener que el deudor realice la presta. clan o abstencian debida; la ejecuciart forzada tiende a obtener el cumplimiento efectivo, especifico de Ia obligacion, tiende a compeler al deudor a que de, haga o no haga aquello a que se oblige, a que entregue la cosa materia de la obligacion, a que etecute el hecho debido, o se abstenga de ejecutar los hechos prohibidos. Se dice que este derecho sirve "en cuanto sea posible", porque tendremos ocasidn de ver que no toda obligacion se puede cumplir forzadamente. Un derecho secundario pars exigir Indemnizacian de perjuicios, cuando el deudor no cumpla la obligacion, o este en more de cumplirla. Su objeto as reparar el daho causado al acreedor par el incumplimiento total o parcial o por more en el cumplimiento. 3?) Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligacion, tomando las medidas necesa rias para su seguridad y conservacian, a fin de hacer posible el pago de la
la normalidad juridica, que vwle su compromiso, que se resista a ejecutar la abstencian a prestacin debida; y como el se halla en la necesidad juridica de cumplir la obligacion. la ley le da at acreedor ciertos medios para obtener que el deudor cumpla la obligacion cuando la rehuse o la retarde; y estos rnedios que la ley le da al acreedor pare conseguir del
deuda. Los derechos auxiliares, segOn esto, tienen por objeto mantener integro el patrimonio del deudor, evitar que el deudor haga disminuirlo, en perjuicio de los acreedores, sea vendlendo a enajenando los bienes que lo forman. De estos tres derechos, el primero de ellos es un media directo, ()argue persigue el cumplimiento efectivo de la obligacion; los otros dos son
indirectos, porque tienen par objeto cautelar el patrimonio del deudor a fin de hacer posible, en definitive, el cumplimiento de la obligacion.
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ARTURO ALESSANDRI ROORIGUF2
Estudiaremos por separado cada uno de estos tres derechos, que en conjunto, constituyen los efectos de as obligaciones. Empezaremos por la eiecucien forzada, o sea, por el derecho principal que toda obligacien da al acreedor.
A.La Ejecucidn Forzada

Como dije hace un momento, lo normal en el derecho es que el deudor se allane voluntariamente al cumplimiento de la obligacien. En tal caso, debe cumplirla exactamente, es decir, total y oportunamente en el tiempo y lugar convenidos, realizando la prestaciOn o abstenciOn debida y no otra distinta. Si Ia obligacien es de dar, el deudor debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenidos; si Ia obligaciOn es de hacer, deberd el deudor ejecutar el hecho mismo a que se oblige y no otro, y en Ia Opoca oportuna; y si la obligaciOn es de no hacer, debere el deudor abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida. Pero puede ocurrir y esto ocurre con mss frecuencia que la conveniente que el deudor rehuse el cumplimiento de Ia obligacien, que viole su compromiso, que resista Ia elecuciOn de aquello a que se oblige. La ley, en tal caso, va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la proteccien en su favor, y el Estado le otorga esta proteccien por medio de los tribunales de justicia, que constituyen el poder pUblico que tiene la misien de obtener el reconocimiento de los derechos, y resolver las contiendas que con motivo de ellos, se susciten entre partes. Y estos Tribunales le daran al acreedor los medios para qua el deudor no burle su compromiso, medios que no son otros que los necesarios para procurar In ejecucien forzada de la obligacien por medico de Ia autoridad publics, y que se traducen en el hecho en compeler al deudor a que cumpla aquello a que se oblige, aun contra su voluntad, por medio de la fuerza publica. Para que proceda Ia ejecuciOn forzada es menester que el acreedor tenga una deuda liquida, actualmente exigible, y que conste de un titulo ejecutivo, es decir, de un documento autOntico que haga indiscutible el derecho del acreedor. Son titulos ejecutivos los que enumera el articulo 456 (455) del C. de P. Civil, entre ellos, las sentencias firmes, sean definitivas o interlocutorias; las escrituras pOblicas, con tal que sean primera copia, u otras posteriores dadas con decreto judicial y citadel 1 de Ia persona a quien deba perjudicar o de su causante; o un instrumento privado reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido, etc.
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Si el acreedor no tiene el titulo que haga indiscutible su derecho, si no puede exhibir alguno de los instrumentos que seriala taxativamente el articule 456 del C. de P. Civil, sera menester que previa discusidn en
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juicio ordinario con su deudor, pruebe la efectividad de su derecho, y solo una vez que Is sentencia judicial le haya reconocido la efectividad del derecho, o que haya declared su calidad de acreedor, tendr en sus manos el titulo ejecutivo que enumera el articulo 456 del C. de P. Civil. En realidad, y de lo expuesto, se desprende que la ejecuciOn forzada no es otra cosa quo el juicio o procedirniento ejecutivo reglamentado por Ia ley procesal, porque solo hay lugar a la ejecuciOn forzada de la obliged& en los casos en que segtIn el COdigo de Procedimiento proceda el juicio ejecutivo. La ejecuciOn forzada procedera cuando sea posible iniciar un juicio ejecutivo, porque en caso contrario, sera menester que el acreedor discuta con el deudor la existencia de su derecho, y obtenga el reconocimiento de la obliged& o el reconocimiento de su calidad de acreedor, per la sentencia que ponga fin a dicho juicio ordinario. Ahora bien, ,sobre clue versara la ejecuciOn forzada? Lsobre qud se har efectivo este derecho que la ley da at acreedor de coder compeler por mettle de la fuerza al deudor at cumplimiento del page? Es un anti guo aforismo de derecho que quien se oblige, oblige todos sus bienes. De ahl que lo que queda afecto al cumplimiento de Ia obligaciOn sea el patrimonio del deudor, es decir, sears sus bienes y no su persona. La persona del deudor no queda afecta, en las legislaciones modernas, at cum plimiento de la obligaciOn. Este derecho lo consagra entre nosotros, en primer tOrmino, el articulo 1624 del C. Civil, que establece: "Lo dispuesto acerca de la cesiOn en los articulos 1618 y siguientes, se optics al embargo de los bienes por la action ejecutiva del acreedor o acreedores; pero en cuanto a la exertdon del apremlo personal se estare a lo prevenido en el COdigo de enjuiciamiento"; y enseguida, los articulos 2465 y 2469, que autorizan a cada acreedor individualmente, y a todos epos en conjunto, pare pedir que todos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables, sean puestos a remate a fin de pager a los acreedores con el producido de elks. A este respecto, el articulo 2465 dice: "Toda obligacien personal da at acreedor el derecho de perseguir su ejecuciOn sobre todos los bienes raices o muebles del deudor, sean presentes o futures, exceptuandose solemente los no embargables, designados en el articulo 1618". Per su parte el articulo 2469 establece: "Los acreedores con las excepciones indicadas en el articulo 1618 podran exigir que se vendan todos los bienes del deudor haste concurrencia de sus crkfitos, inclusos los intereses y las costas de cobranza, pars que con el producto se les satisfaga integramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no seri, a prorrata, cuando no haya causes especiales pare preferir ciertos creditos, segiin la clasifica. coin que sigue". Por otro lade, el inciso del articulo 1618 dispone: "La cesiOn com prenderd todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto 1o3 no embargables" 65
Los articulos 2465 y 2469 que por determiner los efectos de as obligaciones debleran figurer en el titulo que reglamenta las obligaciones y no en el titulo De Ia Prelack& de Creditos, como indebidamente figuran, establecen lo que en el Derecho conocen los autores con el nombie de derecho de PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES. Cuando se dice que todo el patrimonio del deudor esta constituido en prenda, en favor de su acreedor, no se tome a Ia palabra prenda en Ia acepciOn juridica que le corresponde, esto es, de contrato de prenda, por el cual of acreedor conserve en so poder una case mueble del deudor en garantia del cumplimiento de su obligacien. lo que se quiere deck es quo asi como Ia cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de Ia obligaciOn principal, de Ia misma manera. todo su patrimonio, puede ser objeto de la persecucidn individual o colectiva de los acreedores cuando el deudor se resista a cumplir su obligaciOn. En este sentido, se dice que los bienes del deudor quedan dados en prenda al acreedor. Se excepttlan finicamente los bienes inembargables enumerados en el articulo 1618, enumeraciOn que complete el articulo 467 (466) del C. de P. Civil, y los derechos que no tienen carOcter patrimonial, porque la acciOn del acreedor o acreedores se ejecuta sobre el patrimonlo del deudor, Para que tenga lugar este derecho de prenda general que consagran los articulos 2465 y 2469 del C. Civil, es menester, como dice el articulo 2465, que el acreedor to sea de obligaciOn personal, es decir, que el deudor se belie obligado directamente con el, porque Ia responsabilidad del patrimonio no es sino consecuencia de Ia responsabilidad de la persona. En consecuencia, si el deudor no resulta tal en virtud de un vinculo quo 61 haya contraido, sino como consecuencia de tenor en su patrimonio una cosa afecta a una determinada obligaciOn, ya el acreedor no podr6 perseguir todo el patrimonio del deudor, sino Onicamente la cosa afecta a la obligaciOn. Es lo que sucede en el caso de la prenda y la hipoteca en que se responde a la obliged& con el bien hipotecado o dado en prenda. ,,Por que? Porque en este case el adquirente, el tercer poseedor del inmueble hipotecado, no se ha obligado, no ha contraido fling& vincula juridico en favor del acreedor, y si resulta obligado es porque tiene una cosa que estaba afecta at cumplimiento de, la obligaciOn. La accin del acreedor, pare emplear una expresiOn de Planiol, "esta localizada en una cosa de las que pertenecen al deudor". En consecuencia, su responsabi lidad cesera desde el moment() mismo en que deje de toner Ia cosa en su poder. Por eso, si el tercer poseedor de le finca hipotecada quiere desligarse en absoluto de dacha obligaciOn, no tiene rds que deshacerse de ells, enajenandole, sadndola a remate, etc. En estos casos a que me vengo refiriendo, no tiene entonces, el acreedor, este derecho de prenda general, porque solo se tiene contra los deudores que se han obligado personalmente, no contra los que Ilegari a tener Ia calidad de tales por incorporar en su patrimonio una determinada cosa afecta al cumplimiento de una determinada obligaciOn. 6R
Para poner de relieve estos conceptos, algunos autores se sirven de las expresiones de obliged& personal y obligacian real. La primera sorra Ia que el individuo contras directamente en beneficio del acreedor. "Toda obliged& personal, dice el articulo 2465, da at acreedor, el derecho de perseguir su ejecucian sabre todos los bienes raices o muebles del deudor, scan presentes o futuros, exceptudndose solamente los no embergables, designados en el articulo 1618". En cambia, seria obliged& real aquella que pesa cobra una persona, no por haberla contraido, sine por toner en su patrimonio una cosa determinada que se haila afecta at cumplimiento de una obliged& que otra persona contrajo. El derecho de prenda general solo se otorga en las obligaciones personales. Sotemente el patrimonio del deudor queda afecto at cumplimiento de las obligaciones. La persona del deudor no queda afecta a ese cumplimiento, ni responde tampoco con ells coma en los primitivos tiempos del Derecho roman. Durante muchos siglos de is Humanidad, la persona tambin fue objeto de la persecucin del acreedor. El Cddigo de Napolean, que foe el prtmero que se dicta, establecia la prislan por deudas. La legislacidn inglesa mantiene la prisian par deudas haste el die de hay, y sin dude alguna, a ella se debe en gran parte, el profundo espiritu del cumplimiento de las obligaciones que exlste en inglaterra. En Francis foe abolida a mitad del siglo pasado, y hay die se deja sentir una fuerte corriente entre los jurisconsultos y hombres de negocio pare restabiecer Is prisiain par deudas. En Chile foe establecida una ley de 1837, que le dlo un carecter enteramente civil, cesando tan pronto coma el deudor pagara; y fue abolida en parte par la ley de 23 de junco de 1868 que en su articulo Unica dice lo sigutente: "La prislan par deudas solo tendr lugar en los casos siguientes "11 En los casos de quiebra culpable o fraudulenta; "2) En los de penes que consistan en multas pecunlarlas que estn sustituidas par prisiOn, segtIn las beyes; "3?) Contra los administradores de rentas fiscales, municipales o de estabiecimientos de educed& a de beneficencla creados a sostenidos por at Estado, o sujetos a Ia inmedlata inspeccian del gobierno; y "4?) Contra los autores. curadores o ejecutores testamentarios, par lo que hace a is administracian de los blenes que les este confiada en vir tud de dichos cargos. Quedan derogadas todas las disposiciones contraries a la presente ley". Fuera de los cuatro casos taxativamente enumerados por Ia ley de 23 de junco de 1868, no hay en Chile prisian par deudas. 67
En un pais de poca altura como el nuestro, en que no existe desarrollo, no digo la noel& de cumplir obligaciones. sino ni siquiera Ia noel& del cumplimiento del deber, creo que seria una medida Otil y beneficiosa para el mejor desarrollo de los negocios y de las relaciones comerciales, que se restableciera Ia prisiOn por deudas. La Misien Kemmerer propuso el restablecimiento de Ia prisien del fallido en el proyecto sugerido al gobierno; y at efecto, en el decreto-ley 778 de 19 de diciembre de 1925, se senalan algunas modificaciones at C. de P. Civil, de las cuales resultaria que se ha puesto nuevamente en vigencia la prisiOn del fallido porque se le ordena at sindico Ilevar a efecto y cumplir todas las diligencias que senalan los articolos 1391 y siguientes del C. de Comercio, y entre las diligencias que el sindico debe hacer una vez declarada la quiebra, figura segOn erarticulo 1391 del C. de Comercio, Ia de procurar el arresto del fallido. Por sentencia de fecha 15 de abril de 1926, Ia Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que este decreto-ley no tiene fuerza obligetoria per haberse dictado despues de estar en vigencia la nueva ConstituciOn. De manera que el hecho de que la prisidn por deudas este o no restablecida, depende del valor legal que se le atribuya at referido decreto-ley Si no tiene fuerza obligatoria, Ia situaciOn es la misma que existia en virtud del C. de Comercio, y la ley de 1868. Si tiene fuerza obligatoria habra que Ilegar a la conclusion de que la prisiOn del fallido contemplada en el articulo 1392 del C. de Comercio ha sido restablecida, no por el articulo que citO la Corte en su sentencia, sino por otro articuto que no fue citado por Ia Corte'. Para determinar como se procede a Ia ejecuciOn forzada de las obligaciones, para determiner el procedimiento que debe seguir el acreedor para obtener del deudor el cumplimiento de Ia obliged& por medio de Ia fuerza pOblica, es menester distinguir entre las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, porque la diverse naturaleza de unas y otras, ha obliged necesariamente at legisiador a dieter reglas muy distintas, que no son unas mismas para estas tres ciases de obligaciones. El procedimiento senalado para las obligaciones de dar, como ya se ha dicho, se aplica, sea que se haga o no el distingo entre la obliged& de dar o Ia obliged& de entregar. El procedimiento ejecutivo del libro III del C. de P. Civil, destinado a las obligaciones de dar, incluye tambien las obligaciones que Ia ciencia del Derecho llama de entregar, porque en la ley chilena no se hace diferencia a este respecto.
1. El Libro IV del 06digo de Comercio, "De las quiebras", y el mencionado decreto-ley 778, de 19 de diciembre de 1925, en lo relativo a las quiebras, fueron expresamente derogados por el artloulo 228 de Ia ley 4.558, sobre quiebras, publicada on at Diario Oficial de 4 de febrero de 1929, la que, a su vez, fue derogada por el articulo 256 de Ia ley 18.175, nuevo texto de la Ley de Quiebras, Diario Oficial de 28 de octubre de 1982.
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TEORLA DE LAS OBLIGACIONES
1 .EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de Oar Si el acreedor tiene un titulo ejecutivo y si la deuda es liquida y actualmente exigible, se procede a la ejecuclem forzada de la obligaciem con arreglo al titulo 1 del lib'ro II del Ciddigo de Procedimiento Civil, procedimiento que en Ifneas generales se reduce a esto: el acreedor solicitare del Tribunal respectivo que se despache mandamiento de embargo en contra del deudor. El Tribunal examinard el titulo y si concurren en el los requisitos legales procederd a ordenar que se requiera de pago al deudor; si el deudor requerido no procede a efectuar el pago. se traba embargo sobre los bienes que le pertenezcan, El embargo consiste en poner los bienes en mano de un depositario, a quien se entrega su tenencia y administracidn, para que los pone a disposiciOn del tribunal mientras se procede al remate de ellos. Si el deudor se opone a Ia traba de embargo, el tribunal decretare el auxin() de la fuerza publics, porque se trate aqui de un procedimiento compulsivo que debe Ilevarse adelante aim contra la voluntad del deudor. Tratendose de bienes muebles, el embargo se hard en la forma que determine el C. de P, Civil, que contiene disposiciones especiales
el embargo se inscribe en el Conservador de Bienes Rafces del departamento en que se encuentran situados los bienes; sin este requisito, embargo no surte efecto legal alguno; la inscripciOn se hace en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones.
sea la naturaleza de la cosa. Si se trate de bienes rafces, es menester que
Trabado el embargo sobre los bienes del deudor, silos quedan Were del comercio humano, porque el artfculo 1464 dispone en su N 3 que hay objeto 'licit en la enajenacin de las cons embargadas per decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
El embargo priva at deudor de Is administraciOn y disposiciOn de sus blenes; la administraciOn corre a cargo del depositario; de Ia disposiciOn queda privado el deudor, porque si la conservara, se haria ilusorio el derecho del acreedor. Pero el embargo no priva at deudor del dominio de sus bienes, porque se trate solo de una medida preventive. El deudor conserve el dominio de sus bienes hosts el moment de la subasta y haste qua se efecte Ia tradiciOn de los bienes conforme a las disposiciones del C. Civil. El deudor dispose de cierto plaza para oponer sus excepciones o defenses. Y trarnitado el juicio en conformidad al C. de Procedimiento se dictard sentencia; y si este ordena seguir adelante la ejecucien, se procederd a rematar los bienes embargados, a fin de que con el producido de ellos se haga pago el acreedor del capital, intereses y costes, como lo dispone el articulo 2469 del C. Civil. Pero si lo embargado no son bienes rafces o muebles, sino valores, se procede a ordenar que el que los tenga en su poder haga entrega de ellos al acreedor.
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Tal es, sucintamente esbozado, el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar. 2.
EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de Hacer
Respecto de as obligaciones de hacer, la ejecuciOn forzada de Ia obligaci6n, no presenta las mismas dificultades que en las obligaciones de dar. Habra casos, y tal vez seran los ales, en que sera imposible obtener el cumplimiento efectivo, especifico de Ia obligaciOn: porque si se recurriera al procedimiento de la ejecuciOn forzada para alcanzar el hecho mismo materia de la obligaciOn, o esta no se obtendria, o se obtendria enteramente defectuosa. Por otra parte, habria que recurrir a procedimientos violentos para con el deudor, habria que ocher mano a procedimientcs vejatorios que !a generalidad de los autores consideran reftidos con los principios de Ia libertad individual. Por ejemplo, L clue fuerza humans podria haber capaz de obligar a un actor a hacer una representaciOn que no quiere hacer? ',Cue fuerza humane seria capaz de obligar a un profesor a hacer la (lase a que se ha obligado si el no quiere hacerla? Podrim tomarse medidas coercitivas, pero no habra medio alguno que oblique al actor a abrir Ia boca o al profesor a que dirija a los alumnos. No es, pues, posible, por la naturaleza rnisma de la obligaciOn de hacer, que consiste en un hecho personal del deudor, recurrir al procedimiento de Ia ejecuciOn forzada. Ha necesitado, por eso, el legislador, modificar el rigor del principio, ha necesitado contemplar esta situaciOn especial de las obligaciones de hacer, y a este objeto obedece Ia reglamentaciOn del articulo 1553, quo alterando el principio general del Derecho de que todo acreedor tiene acciOn pare exigir el cumplimiento especifico de la obligaciOn, dispone que "si is obligaciOn es de hacer y el deudor se constituye en mora podra pedir el acreedor, junto con Ia indemnizaciOn de la more, cualquiera de estas tres cosas a elecciOn suya: V) Cue se apremie al deudor pare Ia ejecuciOn del hecho convenido; 2') Cue se le autorice a el mismo para hacerlo ejecutar por un terce.ro a expensas del deudor; y 3') Cue el deudor le indernnice de los perjuicios resultantes de Ia infracciOn del contrato." El acreedor podra elegir entre estas tres cosas, podra optar por cualquiera de ellas, cualquiera que ella sea, ya que el articulo 1553 es bastante explicito al respecto. El acreedor podra pedir a su elecciOn en primer lugar, que se apremie al deudor para Ia ejecticien del hecho cnnve nido; y segOn el C. de P. Civil (articulo 570), este apremio puede consistir en arresto de 15 dias, o en multa proporcional a beneficio fiscal, medidas ambas que pueden repetirse hasta obtener el cumplimiento. 70
'MORA DE LAS OBLIGAC1ONES
Si el deudoi no ejecuta el hecho debido no obstante el arresto y no obstante la multa que se le impuso, puede entonces el acreedor pedir que se le autorice a el inismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor, a costa de este. Por ejemplo. se ha contratado Ia construeciOn de una obra material cualquiera y el deudor rehusa cumplirlu: se !e ,'irresta, se le impone la multa, pero siempre resiste al cumplimiento de la obligacien. En este caso podra entonces el acreedor pedir la autorizacien correspondiente para hacerlo ejecutar per un tercero a expensas dot derider. per cuenta del deudor. Pero este cumplimiento por equivalencia, per medlo de on tercero a expensas del derider no es siempre posible; solo sere posible en el case en que la obligation sea susceptible de ejecutarse par otra persona. Si el hecho debido per su natirraleza es tal que no puede ser ejecutade sine por el deudor, porque han side sus condiciones personales las que se han tornado en cuenta para contraer la obligacien. no podra el acree dor recurrir a otra persona para que per cuenta y a costa del deudor ejecute la obligacren, como seria el case, por ejemplo, de un artiste a quien se ha contratado para que ejecute les hechos a que su arte se refiere, y en que han sido sus condiciones personales Ia cause determinante del contrato. En este case le queda al acreedor el derecho de pedir la indemnizacien de perjuicios, Ia que se tramitara en juicio orclinario, ya que menester se determine y avalne la extension del derecho del acreedor El titulo II del libro Ill del C. de P. Civil que comienza con el articulo 557 (5561 reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y de no hacer. El articulo 557 dice que "hay ace ion ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas, algtin titulo quo
traiga aparejada ejecuciOn en conformidad al articulo 456 (455)".
i procedimiento selialado per la ley para proceder a la ejecucierr forzada de una obligacin de hacer, es divers() segue que el hecho do bido consista en In suscriecien de on documento o en la constitution de una obligacien, o on is ejecucien de otro hecho cualquiera. El deudor de obligacien de hacer puede haberse obliged a ejecutar uri hecho material cualquiera, construir una case, etc. Pew el }well &hide puede consistir tambien en suscribir un instrumento o en consti tiiir una obligacin. Versar6 sabre esto la obiigaciers de hacer en el case del contrato de promesa, esto es, cuando una persona promete la celebracin de un contrato, contrato que segOn el articulo 1554 solo pro duce obligacien siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1 Otte is promesa conste por escrito; 21 Que el contrato prometidu no sea de aquelios quo las leyes deciaran ineficaces; Que la promesa centenge t.in plazo o condicien que fife la dpoca de la celebration 71
ARTURO ALESSANOR FIODR1GUEZ
del contrato; y 4?) Clue en ella se especifique de tai manera el contrato prometido que solo fatten, para que sea perfecto, Ia tradiciOn de Ia cosa, o las solemnidades que las leyes prescriben. Concurriendo estas circunstancias, habrd lugar a to dispuesto en el articulo 1553. Cuando el hecho debido consiste en la suscripciOn de un documento como en el caso anterior (promesa de cetebrar un contrato) o en Ia constituciOn de una obligaclOn, la accidn ejecutiva se rige por el articulo 559 (558) del C. de P. Civil: "Si el hecho debido consiste en la suscripcidn de un instrumento o en la constituciOn de una obligacien por parte del deudor, podra ',weeder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido ague!, no lo hiciere dentin del plazo que le senate el Tribunal". De manera que Ia action ejecutiva en este caso se reducird a pedir at Tribunal que se le senate un plazo at deudor para que proceda a Ia suscripciOn del documento o constituciOn de una obligaciOn, y si el deudor no to hiciere, procedera el juez a suscribir el documento o constituir la obligaciOn a nombre y por cuenta del deudor. En cambio, si el objeto de Ia obligaciOn de hacer es la ejecucicie de cualquiera otro hecho material, el procedimiento ejecutivo se rige por el articulo 560 (559) y siguientes del C. de P. Civil, que en lineas generates se reduce a lo que sigue: si el deudor resiste el cumplimiento de Ia obligaciOn, se procede ejecutivamente y el mandamiento ejecutivo, contendrd, si el apremio personal, el arresto y Ia multa no son suficientes para obligarlo a que ejecute el hecho debido, el embargo de SW.; bienes. Los detalles y explicaciones sobre el particular corresponden at eetudio del Cif:1(11g de Procedimiento Civil. 3.EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de No Hazer La obligacien de no hacer se viola por el solo hecho de que el deu dor ejecute el hecho prohibido. El deudor a quien se le ha prohibido abrir un almacen dentro de cierto radio de la ciudad en cierto lapso de tiempo, viola su compromiso abriendo un nuevo almacen dentro del radio en que no debe hacerle antes del tiempo convenido. Las obligaciones de no !lacer tambien pueden climplirse ejecutiv3mente, tambidn pueden ser objeto de la ejecuciOn forzada, y a ellas se refiere el articulo 571 (570) del C. de P. Civil: "Las disposiciones que preceden, dice este articulo, se aplicar6n tambien a las obligaciones de no hacer, cuando se convierta en la de destruir Ia obra hecha. con tat que el titulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas 72
las circunstancias requeridas por el inciso 2 9 del articulo 1555 del C. Civil, y no puede tener aplicaciOn el incise 3 9 del mismo articulo". "En el caso que tenga aplicaciOn este (Mime inciso, se procederd en forma de incidente". Los derechos que otorga la ebligacien de no hacer al acreedor son los que determine el articulo 1555 del C. Civil. Este articulo, dice que "toda obligaciOn de no hacer una Pose se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse le hecho". "Pudiendo destruirse la coca, y siendo su destrucciOn necesaria pare el objeto que se tuvo en mire al tiempo de celebrarse at contrato, sera el deudor obliged a ells, o autorizado el acreedor Para que la lleve efecto a expenses del deudor" ''Si dtcho objeto puede obtenerse cum, plidamente per otros medios, en este caso sere ofdo el deudor que se allane a prestarlos' "El acreedor citiedard de todos modes indernne Del precepto del articulo 1555 se desprende que para determiner In que el acreedor puede pedir con respecto al deader que viola o con traviene obligaciOn de no hacer, hay que distinguir si es o no posible la destrucciOn del hecho que le fue prohibido at deudor.
Primer caso
Si el hecho prohibido ai deudor por et contrato, si le que el den dor no debiO hacer pare hizo, se puede destruir, hay que subdistin guir otros dos cases: 111 Si la destrucciOn es indispensable pare realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, "pudiendo destruirse la cosa hecha y siendo su destrucciOn necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato", coma dice el incise 2 9 del articulo 1555, el acreedor tiene derecho a pedir la destrucciOn de le obra y edemas, derecho pare pedir qua se le autorice a el pare hacer destruir la obra per un tercero a expenses del deudor. Por ejemplo, yo he comprado una propiedad que da vista a un hermoso parque del vecino. quien me ha vendido el inmueble en referencia. Motive principal y aiiciente determinante del contrato fue pare mi la circunstancia de quo la case que yo (be a comprar me daba vista sobre el parque de la pro piedad del vendedor, y en estas mires, prohibo en el contrato, y de elle se deja expresa constancia, al vendedor, levantar sus murallas haste aria altura que me impida la vista sabre at parque en referencia. Si el vendedor, en este caso, no cumple su obligaciOn de no hacer, y levered las murallas de tat manera que impidan toda la vista hacia el pargue ye estaria autorizado para pedir la destrucciOn de la muralla, a pedir que se rebajara la muralla haste Ia altura conveniente. ger flue? Por que la destrucciOn es posible y porque el objeto que se tuvo en vista at contratar fue la hermosa vista que la propiedad tenia. 21 Pero si Ia destrucciOn de la obra no es de absolute necesidad pare realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios. es decir, puede ser autorizado el deudor
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para cumplir su obligaciOn de otra manera, siempre que el acreedor obtenga la finalidad que se propuso al contratar, en este caso sera ofdo el deudor siempre que se allane a ejecutar la obligaciOn de esta nueva manera (inciso 3' del articulo 1555). Segundo caso No es posible destruir lo hecho. En este circunstancia, al acreedor no le queda otro remedio que pedir Ia indemnizaciOn de perjuicios. Si un actor ha venido contratado para representar en el Teatro Municipal, con prohibiciOn expresa de representar en otro Teatro, y el actor representa en el teatro Victoria, our ejemplo es imposible deshacer to hecho. En tal caso, en conformidad al inciso 1' del articulo 1555, no hay otro remedio que pedir la indemnizaciOn de perjuicios. B
La Indemnizacidn de Perjuicios
El segundo de los derechos que Ia ley da at acreedor es la ;ndemnizaciOn de perjuicios. Ordinariamente, cuando el deudor no cumple su obligaciOn, o la cumple imperfecta o tardiamente es lesionado en su patrimonio porque se ve privado de las ventajas que le habria reportado el cumplimiento efectivo, integro y oportuno de la obligaciOn. Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer en que para el acreedor es imposible obtener Ia ejecucidn especifica, el cumplimiento real y efectivo de la obligaciOn. En todos estos casos, el acreedor sufre una lesiOn en su patrimonio, lesion imputable a un hecho del deudor, lesiOn que, por lo tanto, el acreedor no este obli gado a sufrir, Ia reparaciOn que el incumplimiento de la obligaciOn le ha caused(); y esa reparaciOn Ia alcanza mediante la indemnizaciOn de perjuicios, que es uno de los efectos que las obligaciones engendran para el acreedor. La indemnizaciOn de perjuicios puede definirse, segOn esto, como el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habria procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de (a obligaciOn. Los fundamentos de este derecho de Ia indemnizaciOn de perjuicios son, ee primer lugar, aquel principio de que "nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno". El acreedor tenia una justa expectativa en el cumplimiento integro, oportuno y efectivo de Ia obligaciOn; un hecho del deudor o de otra persona le ha privado de esa ven taja o beneficio a que tenia perfecto derecho por la disposiciOn de la ley o por la voluntad de las partes. Ese dano sufrido por el acreedor en su patrimonio debe ser reparado, y a repararlo tiende Ia indemnizaciOn de perjuiclos. 74
TEORIA DE LAS OBLIGA JONES
En seguida, puede encontrarse otro fundamento de este derecho, en la sand& a castigo que Ia ley civil quiere !moaner al que contraviene una obligacian, al deudor que viola a falta a su compromiso.
El objeto de la indemnizacien de perjuicios aparece de manifesto en lo que acabo de decir. El acreedor contaba con obtener una ventaja con el cumplimiento efectivo, integro y oportuno de fa obligaciOn; pero, par un acto del deudor, su expectativa resuita fallida, y se produce en su patrimonio una lesion, una privacien de esa ventaja, y esa privadi& de beneficio debe ser reparada.
La indemnizacien de perjuicios viene entonces, a reemplazar el beneficio que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento integro, efectivo y oportuno de la obligacien. Por eso se dice que la indemni zaciem de perjuicios, a diferencia de la ejecucin forzada, satisface al acreedor en equivalencia, viene a ser equivalente a Ia ventaja o beneficio que el acreedor habria reported por el cumplimiento de Ia obliged&
Hay atjn otra diferencia entre la indemnizacien de perjuicios y la *cud& forzada: aquella precede respecto de toda Giese de obligaciones, cualquiera que sea su fuente, tanto en las obligaciones contractuales y cuasicontractuales, como en las delictuales, cuasidelictuales y en las propiamente legates; en cambio. come el C. Civil ha reglamentado especialmente la indemnizaciOn de perjuicios en materia detictual y cuasidelictual coma resuita del articulo 2314 y siguientes, aplicando la regla de hermeneutica de que la ley especial prevalece sabre la general, tenemos que Heger a la conclusion que las reglas contenidas en el Utak) De los Efectos de las obligaciones sale tienen aplicaciOn en el caso de las obligaciones contractuales, cuasicontractuales y propiamente legates; las obligaciones derivadas de las otras fuentes estan regidas par los articulos 2314 y siguientes del C. Civil.
Aunque la ley no to ha dicho, los perjuicios se indemnizan en dinero. Este es an principio que no es 0 consagrado en la ley, pero que esta uniformemente aceptado par Ia practice y por la jurisprudencia de todos los paises; el Cdcligo alernan, sin embargo, estableci, innovando
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sabre este principio, la indemnizacin en especies, siernpre que ello sea posible.
La indemnizacien de perjuicios con erre& al articulo 1556 procede en tres casos: cuando el deudor no cumple su obligacian. cuando el deudor la cumple imperfectamente, y cuando el deudor ha retardado el cumplimiento de In obligaciOn, es decir, cuando no la ha cumplido oportunamente, en el tiempo debido. De esto se desprende que In indemnizaciOn de perjuicios se divide en dos clases: compensatoria y moratoria. Es compensatoria en los dos primeros cases a que me acabo de referir; es moratoria cuando el deu dor ha retardado el cumplimiento de la obligaciOn. 75
Puede definirse Ia indemnizaciOn compensatoria como Ia cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor cuando este no cumple su obligaciOn o solo Ia cumple en parte. Se llama compensatoria, precisamente, porque viene a compensar los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o partial de la obligaciOn. En este caso subsiste Ia obligaciOn, pero ha varied() su objeto; la cosa misma que fue objeto de Ia estipulaciOn, aquello que el acreedor y el deudor convinieron, no va a poderse realizar, pero se va a reemplazar o substituir por Ia indemnizaciOn de perjuicios, que viene a ser el reemplazo, en el hechu, del objeto debido. El articulo 1672 del C. Civil nos suministra un ejemplo de lo que acabo de decir: "Si el cuerpo cierto perece por cuipa o durante Ia mora del deudor, la obligaciOn del deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado at precio de Ia cosa y a indemnizar al acreedor ' (inciso 1). guede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obligaciOn o la indemnizaciOn de perjuicios compensatoria; puede el acreedor elegir entre exigir del deudor Ia prestaci6n o abstenciOn debida, o la indemnizaciOn de perjuicios compensatoria; o la indemnizaciOn de perjuicios compensatoria solo procede cuando la obligaciOn es ya imposible de cumplir? Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer no hay .cuestiOn ninguna; el acreedor puede pedir ambas; los articulos 1553 y 1555 lo autorizan pare ejercitar estos derechos en forma alternative. La dificultad se suscita respecto de las obligaciones de dar, con relaciOn a las cuales, Ia ley nada ha dicho. i,Podra el acreedor de una obligaciOn de dar, cuando el deudor no Ia cumpla, exigirle indistinta mente Ia indemnizaciOn de perjuicios o la cosa debida? Se ha sostenido y se sostiene por algunos que el acreedor de obligaciOn de dar puede solicitar indistintamente las dos cosas. En mi concepto, el acreedor de obligaciOn de dar no podra, ni puede exigir indistintamente las dos cosas, es decir, Ia obligaciOn principal o Ia indemnizaciOn de perjuicios. El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de la obligaciOn; a eso se obligO el deudor, ese es el objeto de su obligaciOn, tras ese fin fueron deudor y acreedor a contratar. De no aceptarse esta teoria, tendriamos que Ilegar a Ia conclusion de que las obligaciones son alternatives y que el acreedor puede exigir o la entrega de fa cosa debida o Ia indemnizaciOn de perjuicios, y sabemos que Ia regla general en el Derecho, que el tipo normal de obligaciOn es que ells sea pura y simple, que no haya anormalidades. En consecuencia, el acreedor puede pedir la cosa misma, y s6lo en subsidio, cuando el deudor no puede cumplir las obligaciones a que se obligO, entonces exigir Ia indemnizaci6n de perjuicios. 76
En mi concepto, diversas disposiciones legates corroboran este af irmaciOn. En caso contrario, 4cOmo se explicaria que la ley haya necesitado en cases especiales ester estableciendo reglas a este respecto? Tales son of articulo 1555 que se refiere exciusivamente a las obligaciones de no pacer; en el caso del articulo 1489, o sea, en ague' en que va envueita la condicien resolutoria tecita de no curriplirse por uno de los contratantes to pactado en los contratos bilaterales; en tai circunstancla puede of otro contratante pedir a su arbitrio o is resoluciOn o el cumplimiento del contrato, con indemnizaciOn de perjuicios. Y alas todavia, en el caso de la clausula penal fue necesarlo que Ia ley consignara un texto expreso que autorizara at acreedor pare exigir o la pena o Ia obliged& principal sin el cual el acreedor no habria podido exigir ambas cosas indistintamente. 6Que demuestra esto? Que Ia ley no autoriza at acreedor de obligaciOn de perjuicios. Dice el articulo 1537. "Antes de constituirse el deudor en more, no puede el acreedor deman dal- a su arbitrio la obliged& principal o la pena, sino la obliged& principal: ni constituido el deudor en more, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obliged& principal y la pena, sino cualquiera de las dos cases a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por of simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal". zeual es la regla general que de este articulo se desprende? ,Que el acreedor puede exigir indistintamente la obliged& principal o los perjuicios? A mi modo de ver, yo entiendo que solo la obligacion principal o Ia pena; la exceed& confirma la regla; de lo contrario no ten dria aplicaciOn el articulo 1537. La indemnizaciOn de perjuicios moratoria es la cantidad de diner que el acreedor puede exigir del deudor cuando este no cumple oportunamente su obligacion. Se llama moratoria porque Indemniza los perjuicios derivados de la more, es decir, del cumplimiento inopnrtuno de Ia obligaciOn. El deudor no solo est obliged a cumplir la obligaciOn en forma Integra y elective, sino en el tiempo convenido; si el deudor no cumple su obliged& dentro de ese tiempo, cae en more y tiene lugar entonces la indemn! zacian de perjuicios moratoria.
La indemnizacien compensatoria, representa o substituye a! objeto mismo de la obligacion; la Indemnizacin moratoria represents el he neficio que le habria reportado al acreedor, of cumplimiento oportuno de la obligaciOn por parte del deudor; subsiste el objeto principal de In obligaciOn, el acreedor lo obtiene, pero se realize tardiamente, y es este perjuicio que resulta, de cumplir la obliged& tardiamente, el fundamen to de la indemnizacien moratoria. 77
ARTURO ALESsANDRIRODR(GuEZ
De esto se deriva la siguiente consecuencia juridical la indemnizacion compensatoria como reemplaza o substituye el objeto directo de la obligacien, no puede acumularse con ella, es decir, el acreedor no podra pedir el cumplimiento de Ia obligaciOn principal y fa indemnizacien compensatoria, no podra pedir, por ejemplo, la entrega del caballo y el valor del mismo. En cambio, la indemnizacien moratoria, puede acumularse con la obligaciOn principal, porque la indemnizaciOn moratoria, no reemplaza o substituye al objeto de la obligaciOn, sino que reemplaza o substituye el beneficio que el acreedor habria reportado de Ia entrega oportuna de Ia cosa. Desde el momenta que Ia indemnizaciOn compensatoria y la indemnizacien moratoria, provienen de causas muy diversas, desde el momento que una y otra tienen por objeto reparar (Janos de diverse Indole, que resultan de la ejecuciOn de hechos distintos, se explica perfectamente bien que una pueda acumularse y Ia otra no. El articulo 1553 dice expresamente: "Si la Obligee'On es de hacer y el deudor se constituye en more: podre pedir el acreedor, junto con la indemnizaciOn de la mora cualquiera de estas tres cosas a elecciOn suya... etc.". Y el articulo 1672 dice: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, Ia obligaciOn del deudor subsiste. pero varia de objeto; el deudor es obliged al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". "Sin embargo, si el deudor este en mora y el cuerpo cierto que se debe, perece por caso fortuito que habria sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor solo se debera Ia indemnizaciOn de los perjuicios de (a mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor se debe el precio de Ia cosa y los perjuicios de Ia mora".
Requisitos de la Indemnizaciem de Perjuicios Sea la indemnizaciOn compensatoria, o sea, moratoria, para que el acreedor pueda exigirla, porque tiene derecho a cobrar perjuicios a su deudor por el retardo en el cumplimiento de la obligaciOn, o por incumplimiento total o parcial de Ia misma, es menester que concurran copulativamente cuatro requisites: 1 9 ) Oue haya infracciOn de la obligaciOn por parte del deudor, sea que este no cumpla la obligaci6n, o que la cumpla en parte. o que la cumpla tardiamente; 2) Que esta infracciOn de la obligaciOn le haya causado un perjuicio al acreedor 3) Que esta infracciOn de Ia obligaciOn sea imputable al deudor; y 4 9 ) Oue el deudor este constituido en mora.
Primer requisito Oue haya infracciOn de Ia obligaciOn. Puesto que uno de los fundamentos del derecho a la indemnizaci6n de perjuicios. es el carecter de pena o sand& que la ley le ha dado para castigar al deudor que viola sus compromisos, y aceptado que no
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TEORIA DE LAS OBLIGAC IONE S
puede hober pona can una falta previa, se comprende que si el deudor no viola su compromise, no tiene por que indemnizar los perjuicios, ni por quo sufer ninguna deco de castigos. Por eso, es necesario que en primer tarn lino, el deudor no cumpla su obligaden; y habra infraccien en los trey casos del articulo 1556 que dispone: "La indernnizacien de perjuicios comprende el daft emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacion, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento" finciso 1?).
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Segundo Requisito Se requiere, en segundo termino, que la infraccien origins un perjuicio al acreedor. Puesto que otro de los fundamentos de este derecho es el dano o lesion que experimenta of patrimonio del acreedor, se comprende. tam bien, facilmente, que Si no hay perjuicio pare el acreedor, no tiene por qu haber indemnizacin de perjuicios. 4Cual es la causa de la indemnizaciOn de perjuicios? zPor clue se deben perjuicios? Porque el nombre lo este indicando, y como no hay efecto sin causa, donde no hay causa no hay efecto. Se entiende por perjuicio toda disminucin experimentada en el patrimonio del acreedor, sea que consista en una perdida real y efectiva, sea que consista en la perdida de una ventaja. Y aqui este el fundamento de aquella division a que nos referiremos ma's adelante, del dello emergente y del lucro cesante. Por eso, la infraccien de una obliged& que no reporta perjuicios al acreedor o el incumplimiento par parte del deudor que no lesiona al acreedor, no da derecho para exigir indemnized& de perjuicios. Es raro encontrar un caso de incumplimiento de una obliged& de clue no resuite dano al acreedor, pero, los autores de Derecho citan el siguiente. que ya es clasico: un acreedor hipotecario ordena al Noterio Conservador de Bienes Raices que proceda a la inscription de su hipoteca: el Conservador, per negligencia o por otra causa, no inscribe la hipoteca, ha fatted a sus deberes, no ha cumplido so obligacien. La propiedad es secede a remate y el precio de la subasta no da para pagar al acreedor hipotecario. En este caso el acreedor hipotecario que no alcanzd a inscribir su hipoteca, no sufre ning& dano por culpa del notario, porque en ning& caso, inscrita o no la hipoteca, la subasta habria dado lo necesario para pager al acreedor; y no tiene, por consiguiente, derecho para reclamar del Conservador la indemnizacien de perjuicios. Los perjuicios deben ser probados por el acreedor, "incumbe probar las obligaciones a su extincien al que alega aquellas o esta" tarticulo 1698). 79
El acreedor que alega que ha experimented un dab en su patrimonio es quien debe probar Ia magnitud de ese dafio. Sin embargo, hay dos excepciones: una en el caso de la clusula penal a que se refiere el articulo 1542: "Habra lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que Ia inejecuciOn de lo pactado no ha inferido perjuicio at acreedor o le ha producido benef icio". La otra excepciOn es Ia de la regla del articulo 1559: "Si Ia obligaciOn es de pager una cantidad de diner, Ia inderrinizaciOn de perjuicios por Ia mora este sujeta a las reglas siguientes: ...2 1 El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sOlo cobra intereses; Basta el hecho del retardo". En cuanto at monto de los perjuicios, podre discutirse en el mismo juicio en que se cobren o en uno posterior, de acuerdo con el articulo 196 del COdigo de Procedimiento Civil. Tercer Requisito La infracciOn debe ser imputable at deudor, es decir, debe provenir de un hecho suyo. Tres obstaculos pueden oponerse al cumplimiento de una obligeciOn: el caso fortuito, Ia culpa y el dolo. Mientras el caso fortuito es un hecho enteramente ajeno a la vohinted del deudor, el dolo y la culpa provienen precisamente de su hecho: y es por esto, que mientras el caso fortuito exonera o exime de toda responsabilidad at deudor, por regla general, el dolo y la culpa no la exo. neran sino que la agravan. Podemos decir, segiin esto, que sOlo es imputable Ia infraccin de una obligaciOn cuando proviene de la culpa o del dole. y no del caso fortuito o de fuerza mayor. Estudiaremos por separado cede una de estas tres situaciones. El Caso Fortuito El articulo 45 del C. Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de Ia autoridad ejercidos por un funcionario pdblico, etc. Los autores de Derecho discuten sobre qua diferencia hay entre el caso fortuito y la fuerza mayor; y generalmente, Ilaman case fortuito a los fenOmenos que son obra de Ia naturaleza; y Ilaman fuerza mayor a 80
los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su obligaciOn, como un acto de la autoridad ptIblica, el apresamiento de enemigos, etc. Este distincin no tiene entre nosotros razOn de ser; podemos decir, pare emplear una expresiOn vulgar, que es pure rniisica, y no nos interesa en absoluto porque es completamente inOtil. En Chile quien habla de caso fortuito, habla de fuerza mayor y quien habla de fuerza mayor, habla de caso fortuito, ambas son expresiones sinOnimas y ambas son el imprevisto a que no es posible resistir. Para dernostrarlo, baste leer el articulo 45 del C. Civil que nos ahorra toda otra explicaciOn; y se very en todo el curso del estudio del Derecho Civil que indistintamente habla el COdigo de caso fortuito o de fuerza mayor. ICueles son los requisitos necesarios pare que un hecho constituya caso fortuito y libere de toda responsabilidad al deudor? Ellos son: 1?) que provenga de una cause enteramente ajena a la voluntad del deudor, es decir, que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producciOn o reatizaciOn. Por eso, si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor, o si sobreviene en la more del deudor, ya le irroga responsabilidad al deudor. porque si no hubiera sido culpable o si hubiera cumplido oportunamente su obligaciOn, el caso fortuito no se habria producido. 2) Que se trate de un hecho imprevisto. Lo dice el artfculo 45: es el imprevisto a que no es posible resistir; es decir, que se trate de un hecho que dentro de los calculos ordinarios y corrientes, no se haya podido prever, que no sea de aquellos hechos que sobrevengan con demasiada frecuencia. For eso, un Tribunal declarO en cierta ocasin que si el yendedor no pudo entregar la cosa vendida porque el arrendatario no le entregO la cosa en el tiempo convenido, no existia caso fortuito. 3?) Finalmente, es necesario que se trate de un hecho insuperable, es decir, que el deudor, dentro de los medics de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si el hecho hace mas Via el cumplimiento de la obligaciOn, si le impone mas sacrificios at deudor de los que se crelan, no hay caso fortuito. En consecuencia no hay fuerza mayor en el caso del alza de la mono de obra, por ejemplo, o el aumento de los costos de producciOn, o el aumento de las contribuciones, etc. Determiner si un hecho consti Wye o no caso fortuito, es una cuestiOn que queda entregada enteramente at criterio de los tribunales respectivos, porque el que en on caso puede ser fuerza mayor, en otro no puede serlo; y asi se explican as diversas sentencias dictadas por los Tribu.
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nales at respecto. La guerra, por ejemplo, Les caso fortuito? Puede ser y no puede serlo. Sera un caso fortuito para comerciantes o fabricantes que viven en los territorios invadidos por el enemigo, y no lo sera para los que viven en los territorios no invadidos. Lo mismo cabe decir de las huelgas; una huelga total de los ferrocarriles puede serlo y no serlo si se probara o no que habfa otros medios de transporte. Lo anterior explica algunos fallos de los Tribuneles que por via de ejemplo voy a citar: uno de la Corte de Apelaciones de ConcepciOn que figura en Ia Gaceta de los Tribuneles, ario 1910, tomo segundo, sentencia 1066, plc:line 764; otro de la Corte de Apelaciones de Valparaiso. Gaceta de los Tribunales, an 1899, tomo primero, sentencia 148, pdgina 119. Efectos del caso fortuito En primer lugar, el deudor queda exento de responsabilidad. El articulo 1547 en su inciso 2, establece: "El deudor no es responsable del caso fortuito,;a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dafiado a is cosa debida, si hubiese sido entregada at acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa". Es un antiguo aforismo juridic que "al imposible nadie estd obligado", y por eso es que puede pedirse Ia tradiciOn de todo aquello que se debe desde que no haya plazo pendiente, salvo que intervenga decreto judicial en contrario (articulo 681), porque la retenciOn de lo que se debe, hecha por el Juez, constituye un caso fortuito. Enseguida, si Ia obligaciOn es de dar una especie o cuerpo clerto, ella se extingue por la perdida que sobrevenga por un caso fortuito. SI la obligaciOn es de hacer o de no hacer, el caso fortuito tamblen extingue Ia obligaciOn sin responsabilidad alguna para el deudor y sin que el acreedor nada deba pedir por este capitulo. Finalmente, el deudor no es responsable en el retardo del cumplimiento de la obligaciOn, cuando ese retardo o mora derive de un caso fortuito o fuerza mayor. Lo dice el articulo 1558 en au Inciso segundo: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacidn de perjuicios". Todo esto nos permite decir entonces, que el caso fortuito es un hecho que exime de responsabilidad at deudor, y que la infracciOn de la obligacidn proveniente de un caso fortuito, no es imputable al deudor, y no proviniendo de su culpa, el acreedor no puede exIgIrle indemnizacidn de perjuicios. La regla general es que el deudor no responda del caso fortuito, que el incumplimiento de una obligacian por un hecho de esta naturaleza, no be imponga at deudor responsabilidad para con el acreedor, quien, por lo mismo, no podra exigir indemnizacidn de perjuicios.
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'MORA
DE
LAS
OBLIGACIONES
Hay, sin embargo, casos de excepcien a este regla, en los cuales no obstante, que el incumplimiento proviene del caso fortuito, el deudor as responsable y debe indemnizar perjuictos at acreedor. Asi secede, en primer termino, cuando el deudor toma a su cargo el caso fortulto, estipulndose expresamente; esta estipulacien es perfectamente licita y esta en forma expresa autorizada por la ley en el inciso final del articulo 1547 y en el articulo 1673. El articulo 1547 despues de estabiecer la responsabilldad del deudor, segtin sea la naturaleza del contrato, y despues de establecer los casips en que el deudor no responde del caso fortuito, dice en su inclso final: "Todo lo oust, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las !eyes y de las estipulaciones expresas de las panes". Y el articulo 1673 agrega: "Si ei deudor se ha constituido responsable de todo caso fortulto, o de alguno en particular, se observara to pactado". Hay aqui, en consecuencia. una estipulacien expresa, que con erre& at articulo 1545, as ley pars los contratantes, y cuando esta se ha pactado, el deudor queda responsable del caso fortulto, y no puede alegar este Para excusarse del cumplimiento de is obligacien. Es una especie de seguro en que el deudor se convierte en asegurador de to case, con respecto al acreedor. 29) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Faita en este caso, uno de los elementos constitutivos del caso fortuito, que consista en un hecho que provenga de una cause enteramente ajena del deudor. En la situaclen anterior, el caso fortuito es imputable al deudor debldo a su falta de cuidado o diligencia, y es un aforismo juridic, no expresado en la ley, pero objeto de multiples disposiciones de que "nadie puede aprovecharse de su propia wipe". El articulo 1547, inciso 2?: el articulo 1590, inciso 1", y el articulo 1672, consignan la recite que acabo de senalar. En inciso 2 9 del articulo 1547, dispone que. "el deudor no es responsable del caso fortuito a menos que se haya constituido en more (siendo at caso fortuito de aguellos que no hubieran danado a Is cosa debida si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido per su culpa". Por su parte, el articulo 1590, inciso 1?, establece: "Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se belle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas par quienes este as responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despues que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor". el articulo 1672 dispone: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, Is obligacien del deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado al precio de la case y a indemnizar al 83
acreedor". Sin embargo, si el deudor esta en mere y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habria sobrevenido igualmente a dicho cuerpo cierto en poder del acreedor; sale se deberd la indemnizacian de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido Igualmente en poder del acreedor, se debe el preclo de Ia cosa y los perjuicios de Ia more". 3) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. porque Ia mora implica la idea de la culpa; a menos que el caso fortuito hubiera sobrevenido igualmente hallndose Ia cosa en poder del acreedor, porque siendo asf, el deudor no seria responsable del caso fortuito. Es Ia regla consignada en el articulo 1547, inciso 1 9 , ya citado, en el incise 1 9 del articulo 1590 y en el articulo 1672 (citados). 4) Finalmente, el deudor responde del caso fortuito, cuando Ia ley pone especialmente el caso fortuito a cargo del deudor, en conformidad al inciso final del articulo 1547. Asi sucede en el arrendamiento: el articulo 1983. inciso 1, establece que "el colono no tendra derecho para pedir rebaja del precio o rents, alegando casos fortuitos extraordinarios"; y lo mismo pasa en el caso del que ha hurtado o robado un cuerpo cierto a que se refiere el articulo 1676: "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le sera permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que hubieran producido la destruccian o perdida del cuerpo cierto en poder del acreedor". LA quien Incumbe Ia prueba del caso fortuito. En conformidad al articulo 1547, inciso 3 9 , "Ia prueba de is diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que lo alega", que de ordinario seria el deudor, y es una regla general en materia de prueba que incumbe probar Ia extinclOn de una obliged& al que Ia alega. Consecuente con esta regla del articulo 1547, el articulo 1674 establece que "el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega". El acreedor probara la existencia de Ia obligacian cuyo cumplimiento reclama del deudor, y el deudor se exonerara de su cumplimiento, alegando que ha sobrevenido un caso fortuito o fuerza mayor que lo ha imposibilltado para cumplir su obligaciOn. Por esto, es el deudor que ha invocado en su beneficio el caso fortuito quien debera probarlo, y debera probar no solamente Ia realizaclan del hecho es decir, no solamente que se ha producldo un caso fortuito, sino ademets, que el caso fortulto no ha sobrevenido por su culpa, y que ha empleado la debida diligencia o cuidado. Igualmente, si el deudor esta constituldo en mora, le correspondera justificar que Ia cosa .habria perecido igualmente en manos del acreedor Por eso dice el articulo 1674, incise 2 9 : "SI estando en mora, preten de que el cuerpo cierto habria perecido igualmente en poder del acreedor, sera tambien obligado a probarlo". 84
TEORIA DE LAS OBLiGACtONES
Puede suceder que el incumplimiento de la obligaciOn provenga de actos o hechcis de un tercero, y que la ejecucin de estos actos a hechos por parte de otra persona, haya colocado al deudor en la imposibilidad de cumplir su obligaciOn. /Le incumbe la responsabilidad at deudor? Hay que distinguir si el hecho emana de una persona de cuyos actos es responsable el deudor, no queda este exonerado del cumplimiento de la obitgacian, y en tai caso debera perjuielos al acreedor. Por esto el articulo 1679 dispone que "en el hecho o culpa del deudor. se comprende el hecho o culpa de las personas par quienes fuere responsable". SI alguna persona por quien responde el deudor, un hijo de familia, o su mujer, o sus sirvientes, par ejemplo, han cometido un hecho quo imposibilita at deudor pars el cumplimiento de la obligael6n, si hen destrufdo la cosa debida. supongamos por caso, at deudor es responsable ese incumplimiento, porque en el hecho suyo se comprende el hecho de las personas por quienes responde. Pero, si los actos o hechos del tercero que imposibilitan el cumplimiento de Ia obligaciOn, provienen de una persona por quien el deudor no es responsable, no incumbe responsabilldad at deudor; aqui podria decirse que hay un verdadero caso de fuerza mayor. Pero si Wen en estos casos en que el incumplimiento proviene de los hechos o actos de una tercera persona par quien el deudor no responde, este queda exento de responsabilidad, la ley to concede al acreedor el derecho de exighle at deudor que le cede las acciones que tiene o puede tenor contra at tercero par cuyo hecho se hizo imposible el cumplimiento de la obligacien, porque de to contrario habria pars at deudor un enriquecimiento sin cause, ya que a la vez quo se exime de la obligacien, tendria derecho pare reclamar perjuicios de parte del tercero que le imposibilite su cumplimiento. Por eso el articulo 1677 dispone que "aunque por haber perecido la cosa se extinga to obligacian del deudor, podra exigir el acreedor quo se to cedan los derechos a acciones que tenga el deudor contra aquellos par cuyo hecho o culpa haya perecido la case". Y la misma regla consigna el articuio 1590, Inciso final, al decir que "si at deterioro ha sobrevenldo antes de constituirse el deudor en mora, pero no pothecho a culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, as valid el pago de la cosa en el estado en quo se encuentre; pero el acreedor padre exigir que se le cede Is acciOn que tenga su deudor contra el tercero, autor del daFio".
La Culp' y el Delo
Son tambin hechos que obstaculizan el cumplimlento total y oportun() de is obligaciOn, at dolo y Is culpa. Pero mientras at caso fortuito exime la responsabilidad, por regla general, al deudor que lo sufre, Ia culpa y at dole, coma que son hechos 85
continuar
ir atrs
La culpa contractual A ella se refiere el titulo XII del libro IV del C. Civil, denominado "De los efectos de las Obligaciones". De Ia culpa delictual, de la que da orlgen al delito o a el cuasidelito, de la que es fuente de obligaciones, de Ia que constituye los actos illcitos, procede ocuparse cuando estudiemos los artfculos 2314 y siguientes. El artIculo 1547 del C. Civil, que se refiere a Ia culpa contractual, a Ia que incide en el cumplimiento de las obligaciones. recibe aplicacien siempre que hay un vfnculo establecido con anterioridad, sea que emane del contrato, del cuasicontrato o simplemente de la ley. En materia de culpa contractual, el C Civil chileno siguici Ia doctrine de Pothier. En el D. Romano habfa dos especies de culpa, Ia culpa grave o lata que equivale al dolo, y Ia culpa leve que podia ser in abstractum o in concreto, segim que para apreciar el grado de responsabllidad del deudor, se tomara en cuenta el cuidado o diligencia que emplea en sus negocios un tlpo ideal, un tlpo imaginario o abstracto, que es el been padre de familia, o que para apreciar ese grado de responsabilldad, se tomara en cuenta el cuidado que empleara Ia misma persona del deudor. En el primer caso, el deudor respondfa de la culpa leve in abstractum; en el segundo caso, de la culpa leve in concreto. La culpa leve in abstractum, segOn esto, era Ia que no cometerfa el buen padre de familia; la culpa leve in concreto era, en cambio, aquella que no cometeria el propio deudor en sus negocios personales. No conocleron los romanos la culpa levisima. Pero en Ia Edad Media los escolasticos y los jurisconsultos, amigos de distingos y sutilezas, creyeron encontrarla en una mala interpretacidn de los textos romanos, y crearon entonces la divisien tripartite de Ia culpa, en culpa lata a grave, leve y levisima; tpara que? Para hacer que el deudor respondiera de una distinta especie de culpa en cada una de las tres clases de contratos que pudieran presentarse desde el punto de vista de Ia utilidad que reportaran a las partes: contratos que reportan utilidad sOlo at acreedor, contratos que reportan utilidad sOlo al deudor y contratos que reportan utiWad a ambas partes. Y de esta manera se armonizaba perfectamente la teoria de la culpa con esta clasificacien de los contratos, habiendo para cada especie de contrato una especie de culpa distinta. En los contratos que sOlo eran beneficiosos para el acreedor, el deudor respondfa de la culpa lata; en los contratos Utiles para ambas partes, el deudor respondfa de la culpa leve y en los contratos que sOlo reportaban utilidad al deudor, este respondfa de Ia culpa levisima. Pothier, el mas grande de todos los jurisconsultos franceses de todas las epocas y de todos los tiempos, acogi6 la teoria de la divisiOn tri88
"MORA DE LAS OBLIGACioNES
partite de la cuipa, y en su clebre "Tratado de las Obligaciones", que es Ia obra que principalmente ha servido de fuente al Cedigo de Napoleon y a nuestro Cedigo Civil, estudid la teoria de la culpa y la dividie en tres categories: late o grave, leve o levisima. El Cedigo de Napoleon rechaze ablertamente la divisiOn tripartite, la considere inutii y aun superficial, y por eso adopte una fel-mule mucho mas simple y mas sencilla. "todo deudor responde de la cuipa leve en el cumplimiento de sus obligaciones, de Ia culpa leve que no cometeria el buen padre de familia". Hay casos de excepcien, pero que no alcanzan a desvirtuar el carecter de regla general con que este establecida en el Cedigo de Napoleon. El mismo criterio ha informed al Cedigo alemen, que impone al deudor un grad de responsabilidad: el deudor responde de la culpa leve: pero, a diferencia del Cedigo frances, no toma coma model pare apreclar el grado de responsabilidad del deudor, el del buen padre de familia, sine el tipo de leaf comerciante, porque ordena que se gaste el cuidado que ordinariamente emplea en sus negocios el buen y teal comerciante. Impone, come se ye, el Cedigo aleman, una mayor responsabilidad que el Cedigo trances, porque el buen padre de familia es el hombre cuidadoso y diligent en el manejo de sus negocios, mientras que el hombre de comercio, el leaf comerciante, no es solo cuidadoso y dillgente en el manejo de sus negocios propios, sine en los de sus acreedores. Nuestro C. Civil, sin embargo, se aparte de Ia doctrine del Cedigo trances, y adopt(' de Ilene la clasificacidn tripartite de la culpa estudiada por Pothier en su "Tratado de las Obligaciones". Se puede decir, quo el articulo 44 del COdigo Civil chileno, es la traduccien cosi literal de los terminos en quo Pothier enuncle is teoria de is culpa. Segtin este articulo, la culpa se divide en 3 chases: lata o grave, leve y levisima. "La culpa Iota o grave o negligencla grave es la quo consists en no manejar los negocios ajenos con aqua! cuidado que aun las personas neghigentes y de poca prudencla suelen emplear en sus negocios propios. Este culpa, en materias clines, equivale al dole". "La culpa love, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella dillgencla y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacidn, significa culpa o descuido leve. Esta especie de cuipa se opone a la dlligencia o cuidado ordlnarlo o median a". "El que debe administrar un negocio come un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa". "CuIpa o descuido levisimo as la falta de aquella esmerada diligen cia que un hombre juicioso emplea en Is administration de sus negocios Importantes. Este especie de culpa se opone a Ia soma diligencia o cuidado". (Articulo 44, inclsos 2?, 3., 4 9 y 5 9 ). La culpa Iota o grave es Ia que imOone menos responsabilidad al deudor, es aquella que exige al deudor el minimum de cuidado, el minimum de atencien; el que responde de la culpa Iota, debere soiamente 89
abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturateza que puedan asimilarse a Ia intenciOn positive de inferir injuria o daft en la persona o propiedad de otro. La culpa leve constituye en el Derecho, la regla general, es Ia culpa de que ordinariamente responden los deudores; ella consiste en Ia fal ta de aquel cuidado o diligencia que Ia gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La generalidad de as personas, el comUn de los mortales, tienen una pauta para determinar cual es el cuidado que debe emplearse en el manejo de los negocios: ese tipo lo constituye el buen padre de familia, que Ia ley considera como el hombre juicioso y diligente. El deudor que responde de Ia culpa leve, esta obligado a emplear en el cumptimiento de la obligaciOn, ese cuidado mediano de Ia generatidad de la gente, La culpa o descuido levisimo, es, como dice el COdigo, la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en Ia administraciOn de sus negocios importantes. El deudor que responde de la culpa levisima es et que tiene mayor grado de responsabilidad en el Derecho, porque, asf como puede parecer paradojal, que el deudor que res-
ponde de Ia culpa lata es el que tiene menos responsabilidad, igualmente puede parecer paradojal que el deudor que responde de la culpa levistma tenga mayor grado de responsabilidad; pero no es una paradoja, porque el deudor que responde de Ia culpa levisima, debe emplear, no sal el cuidado del que responde de la culpa leve, sino que edemas el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes. Esta cuestiOn de Ia culpa y este clasificacidn de la culpa, en lata o grave, leve y tevisima, tiene mats importancia tedrica que practice, porque en la practice, sere el juez quien aprecie el grado de responsabilidad del deudor, sera el juez, quien tendre que averiguar si el deudor ha empleado o no el cuidado que Ia ley le oblige, y esto variare segen el criterio de los jueces. La ley no ha podido sino dar una pauta, darle consejos at juez, pero en Ultimo grado, quien debera resolver Ia cuestien sere este. Y asi se exptica que haya fallos de los Tribunales aparentemente contradictorios, pero, en realidad, no puede haber contradiccien, es alga que queda entregado at criterio de los hombres. LCual es Ia utilidad de esta clasificacien tripartita de Ia culpa, hecha en el articulo 44? La que enuncia el articulo 1547; ella tiene importancia para determinar de cual grado de culpa responde el deudor en los diversos contratos, segim sea Ia utilidad que estos reportan a las partes. La ley, creyendo interpreter la intencien o Ia voluntad de las partes, ha hecho responder al deudor, de cada una de estas especies de culpa, segtin que el contrato reporte utilidad al acreedor, o solo at deudor, o a ambas partes. De aquf qua el articulo 1547 disponga en su inciso 1. que "el deudor no es responsable sino de Ia culpa lata en los contratos que por natu90
TEORA DE LAS OBLIGACIONES
rafeza solo son Ottles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen pare beneflcio reciproco de las partes; y de la levisima en los contratos en que el deudor es el tinico que reporta beneficio". Por ejemplo, of depOsito, que es un contrato que beneficia de ordinario por su naturaleza, Cinicamente al acreedor, es una carga pesada pare el depositario, que ni siquiera puede cobrar remuneration, porque desde el momenta mismo que lo hiciera, el contrato degeneraria en otro distinto; es lOgico entonces que el deudor responda de lo menos, y de aqui que solo responda de la culpa late o grave, sin perjuicio de que las partes "pueden estipular que el depositario, coma dice el articulo 2222, respanda de toda especie de culpa". "A tette de este estipulaciOn, agrega en su inciso responders solamente de la culpa late". Si el contrato es beneficioso para ambas partes, si reporta utilidad para ambos contratantes, el deudor responde de la culpa love; es lo que pass en el arrendamiento, y en general, en todo contrato en que hays utilidad pare el deudor y pars el acreedor. Finalmente, si el deudor es el alnico que se beneficia con el contrato, come sucede en el comodato, por ejemplo, el deudor responde de la culpa levisima. es dew, tiene el maximum de responsabilidad. El comedato es ague' contrato por of cuel se entrega una cosa, pars quo otro use a gate de ella; viene a ser alga asi, coma un arrendamlento sin preclo. (Articuto 2178). Llevada una cuestiOn de responsabilidad a los Tribuneles de Justicia, el panel del juez, entonces, esti perfectamente determinado: lo primero que debe Facer es averiguar a quien reports utilidad el contrato, si el deudor ha empleado o no la diligencia a cuidado que le corresponds segCin la ley; y si del estudio que haga el juez, liege a la conclusiOn de que el deudor no ha empleado el cuidado a que esta obliged por la naturaleza del contrato, tendra que decir que el deudor ha violado su obligaciOn. que hay culpa, y que debe indemnizar los perjuicios. Las reglas anteriores, son en realidad, supletorlas de la voluntad de las partes, y por eso el articulo 1547, inciso final, dispone: "Todo la cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipufaciones expresas de las partes. La ley o las partes, pueden modificar a derogar en Ia forma que crean mss conveniente las reglas que enuncia el inciso primero del articulo 1547; la ley puede imponer al deudor una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le corresponde en consideracian a la utilidad que of contrato reports a las partes, coma sucede en of caso del depOsito necesario, contrato que sOlo beneficia al acreedor, y en que Ia responsebilidad del deudor se extiende haste la culpa leve, coma to dispone et articulo 2239. 91
Se comprenden las razones de Ia ley: el depositante no ha podido elegir a su arbitrio Ia persona del depositario, sino que obligado por las circunstancias, ha tenido que depositar las cosas en manos del primero que encuentre. Las partes pueden, tambien, modifiqar estas reglas del inciso 1 9 del articulo 1547; pero para ello es menester una estipulaciOn expresa, en que convengan Ia responsabilidad que al deudor incumbe. Y aun m6s; pueden eximir de responsabilidad al deudor; pero esta exoneraciOn de responsabilidad tiene un limite: las partes no podrian estipular que el deudor no respondiera ni siquiera de la culpa lata, o grave; podran eximir de Ia culpa leve o levisima, pero no de Ia culpa lata o grave, porque esta equivale al dolo en materia civil, y el dolo no puede renunciarse anticipadamente. "La condonaciOn del dolo futuro no vale", dice el articulo 1465.
quien incumbe la prueba de la culpa?El articulo 1547 on su inciso 3 dispone que "Ia prueba de la diligencia o cuidado incumbe at que ha debido emplearlo"; y el articulo 1671 agrega: "siempre que Ia cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya".
De estas dos disposiciones podemos deducir la consecuencia de que en materia de obligaciones, Ia culpa contractual se presume, es decir, que cada vez que una obligaciOn no se cumpla, se presume que se ha violado, porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusiOn de la ley, porque toda obliged& coloca at deudor en Is necesidad objetiva de emplear el cuidado o diligencia necesarlo para poder cumplir la prestaci6n o abstencien debida; si Ia obliged& no se cumple, si el hecho debido no se realize, quiere decir entonces que el deudor, no ha empleado Ia diligencia o cuidado a que este obligado.
De esto resulta que cuando una obligaciOn no se cumple, no es el acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probare solo Ia existencia de Ia obligacien, del vinculo juridico que le da derecho para exigir Ia abstencien o prestacien del deudor; y sere este quien se excepcionare de no haber cumplido su obligaciOn, quien debere probar que ha empleado dicho cuidado o dicha diligencia.
hecho de que el ha empleado la debida diligencia o cuidado, y como segun el articulo 1547 "Ia prueba de la diligencia o cuidado incumbe at que
1,En que funda entonces su alegaciOn el deudor? La funda en el
ha debido emplearlo", y como quien debe emplearlo en el cumplimiento de la obliged& es el deudor, hay que Ilegar a la conclusiOn forzosa de que cuando se reclama el cumplimiento de una obligacien, es el deudor quien debe prober que no ha habido culpa de su parte; caso contrario, sere condenado como un deudor culpable, sin que el acreedor deba demostrar otra circunstancia que la existencia de la obligaciOn. Y esta regla es absolute, cualquiera que sea la culpa, lata o grave, lave y levisima. 92
Pero hay una excepcin a este regla, que en realidad, no es excepcion a los principles generates de la prueba, sine al principio del articulo 1547, incise 3 9 , de que incumbe la prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido emplearlo, o mejor dicho, de que se presume culpable el incumplimiento de las obligaciones. Es la del articulo 2158 del C. Civil. que despuds de establecer las obligaciones del mandante. dice en su inciso final: "No podre el mandante dispensarse de cumptir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido exit o que pudo desernpefiarlo a menos costo; salvo que Is pruebe culpa". No hay en este articulo, sine una aplicaciOn de Ia regla general del articulo 1698, porque si el mandante alega la extincien de su obligacien, es el quien debe prober dicha extincian, y si el hecho en que se funda as la culpa del rnandatario, lagico es que deba probarlo. El Milo Finalmente, el otro hecho que obstaculiza el cumplimiento de una obligaciOn es el dole, palabra que tiene en el Derecho tres acepciones: en primer lugar, el dole lo tome Ia ley corno un vicio del consentimiento. En este sentido, se define come Coda maquinaciOn fraudulenta empleada para engatiar al actor de un acto juridico. Es a este dolo, vicio del consentimiento, a que se refiere el articulo 1451 cuando dice que "los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo" y a que se refiere el articulo 1458, cuando sefiala los efectos que el dolo produce en el consentimiento, y es el mismo a que se refiere Ia ley, al tratar de los actos y contratos pare sefialar sus efectos en el titulo de Ia Nulidad y Rescisien. Este dolo, vicio del consentimiento, se presenta, por su naturaleza antes de In celebracian del acto o contrato, ya que es uno de los medlos de que se ha valido una persona pare Hever a Is otra a la celebracien del contrato. 2) La segunda acepcin que tiene la palabra dole, es la de fuente del delito. Es el que define el articulo 44. inciso final: "El dolo consiste en In intencien positive de inferir injuria a la persona o propledad de otro". A este dolo se elude en el articulo 2284 cuando define el delito diciendo que es el hecho 'kite cometido con intericiOn de &Mar y es a este dolo a que se reflere la ley en el Mule de Los Delitos y Cuasidelitos, esto es, aquel dole que se ha cometido en el momenta de ejecutarse el delito o cuasidelito. 39 ) En este acepciOn se toma el dole come hecho que agrava Is responsabilidad del deudor. Es a este dole a que se refiere el articulo 1558, cuando determine at grade de responsabilidad que afecta at deudor por el incumplimiento de las obligaciones, si ese incumplimiento provieno de su dole. Es este el aspecto del dole que nos interesa considerar por el memento, o sea, el dole que incide en el cumplimiento de las obligaciones y que los autores franceses denominan fraude, y que consists en la intenclan positive por parte del deudor de causer un datio at acreedor. 93
ARTURO ALESSANDFU RODRIGUEZ
Pero no baste Ia simple intencien de donor al acreedor, es menester que esa intencien se traduzca en algo real y efectivo. porque el dole es Ia intencien positive, es decir, real y manifiesta, traducida en vies de hecho. Hay dole o fraude come lo llama Ia doctrina, en el incumplimiento de una obligacien, cuando el deudor no la cumple, no ya per negligencia o descuido de su parte, sine con el propesito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor. Puede definirse per eso, el dole, en Ia acepcien que ahora estamos estudiando como los actos u omisiones Intencionales del deudor pare eludir el cumplimiento de su obligaciOn. Entre el dolo que se reglamenta en el articulo 1558 y el dolo, vicio del consentimiento, existe una diferencia bastante marcada: el dolo del consentimiento es anterior al acto, es uno de los medios de que el otro contratante o un tercero se ha valido para Ilegar a la celebraciOn del acto; en el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, el acto se ha celebrado exento de vicios y de toda maquinacin fraudulenta y no es anterior a la celebraciOn del acto o contrato, sino que es posterior. No tiene, pues, per objeto, arrancarle el consentimiento a Ia otra parte, sino perjudicer al acreedor en los resultados de un contrato que se ha celebrado con arreglo a la ley. El dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es, por esto, el hecho que agrava alas Ia responsabilidad del deudor. Con arreglo al articulo 1558, del cual nos ocuparemos oportunamente, el deudor responsable de dolo, debe indemnizar aun los perjuicios imprevistos El dolo no admite graduaciones a diferencia de la culpa; todo dolo impone y acarrea al deudor igual responsabilidad; el dolo no se presume, salvo en los casos especialmente sefialados por la fey; of dole edemas, debe proberse, y sera el acreedor que esta imputando dolo al deudor en el cumplimiento de la obligaciOn quien debera prober el dolo; pueden sefialarse como casos excepcionales en que Ia ley presume el dolo, el del articulo 698 N 9 5?, el del articulo 1301 del titulo de los Albaceas; el articulo 1459 elude a todos estos casos cuando dice: "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demas debe probarse". Otro caso calificado de presunciOn de dolo es el del articulo 22 de la ley de Cheques y Cuentas Corrientes. segi:in el cual se presume que hay dole de parte del girador de un cheque cuando despues de haber girado, retirarse voluntariamente los fondos de Ia cuenta corriente, o cuando gira sobre una cuenta corriente cerrada,a sabiendas de esto, y cuando protestado el cheque el girador fuere notificado del protesto, y no consignors los fondos dentro de tercero die, en cual case sera castigado por el delito de estafa. El dolo no puede renunciarse ni condonarse anticipadamente; no puede renunciarse de antemano, antes de haberse cometido; no puede eximirse a una persona por el dolo futuro. Si Ia ley hubiera aceptado Is re94
"MORA
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OBLICACIONES
nuncia o condonacien anticipada del dolo, implicitamente habria autorizado la ejecucian de actos ilicitos. El dolo sOlo puede renunciarse una vez cometido, as decir, puede renunciarse el derecho que at acreedor da to ejecucidn de un acto dotoso por parte del deudor, siempre qua este renuncia sea expresa; hay coma se ve, una doble condicidn: que se renuncie at derecho del acreedor y que la renuncia sea expresa, principto qua consigna el articulo 1465 cuando dice: "El pacto de no pedir mas en razen de una cuenta aprobada, no vale en cuanto at dolo contenido en ella, si no se ha condoned expresamente. La condonacin del dolo future no vale". Por ejemplo, un individuo ha dado poder a un mandatario para que ejecute ciertos actos en su nombre, y este mandatario que ha cometido dolo en un momenta de so mandato, le presenta Ia cuenta de so administraciOn, cuenta que el mandante aprueba, es decir, to da un Este aprobaciOn de la cuenta no importa condonacidn del dolo que el mandatario ha cometido en el mandato, porque la disposich5n del articulo 1465 to prohibe. Para quo el mandante no pudiera exigir InclemnizaciOn de perjulcios al mandatario, seria menester quo aquel eximiera expresamente de responsabilidad a Oste por sus actos dolosos, parque solo una renuncia expresa, con conocimlento de los actos dolosos de quo se trate, exime de responsabilidad at deudor por el dolo producido. Pero si la ley no permite la condonacian del dolo futuro, y sOlo autoriza la condonacian del dale ya realizado y hecha expresamente, esto no obsta para que las partes puedan modiftcar la responsabilided del deudor en case de dole. El Articulo 1558 determine coil es to responsebilidad del deudor doloso, responsabilidad que oportunamente veremos, pero en at inciso final agrega: "Las estipulaciones de las partes podran modificar estas reglas". Por consiguiente, los contratantes pueden ampliar o restring1r la responsabilided del deudor; podrfa decirse, par ejemplo, que at deudor no responde en caso de dolo de los perjuicios imprevistos, porque lo unite que se prohibe, es to que dispone el articulo 1465. El articulo 44 del C. Civil dice qua en materia civil, la culpa lata o grave equlvale at dote. Loud quiere decir que Ia cuipa grave o tats equlvale at dab? LCual as at aicance de este equivalencia? Qua la culpa late le grave equlvale at dole no quiere decir que juridicamente seen una misma cosa, porque ace soda hater de dos institociones distintas, definidas en tarminos distintos por to ley, una sole y Unica cosa. Este interpretaciOn no podria toner cabide en presencia del propto articulo 44 que nos ha definido de distinto modo la cuipa late o grave y el dale. due Ia cuipa grave equlvale at dole quiere decir Cinica y exclusivemente que sus efectos juridicos son los mismos, que las consecuencias Joridicas qua resultan de haber culpa late a grave y dale por parte del deudor, son las mismas; o sea, que la responsabilidad del deudor es Igual en el caso de la wipe, lata o en el caso del deudor quo comete el dolo. De este premise se desprende una consecuencia de mocha !moor tancia practice, y es que la regla que rige la prueba en materia de cuipa 95
no es modificada por el hecho de que Ia culpa grave equivalga al dolo en materia civil. Si la culpa lata y el dolo fueran la misma cosa, a quien le incumbiria Ia prueba seria al acreedor que alega el dolo al deudor. Pero no siendo Ia culpa late o grave y el dolo una misma cosa, sino asimilandose en sus efectos o consecuencias juridicas, no puede hacerse exten. siva a Ia culpa late la regla que rige el dolo. i,Por qua? Porque el articulo 1547 del C. Civil dispone que Ia prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, sin entrar a distinguir cual es el grado de responsabilidad del deudor. Toda exoneraciOn de culpa, late o grave, !eve y levisima debe ser probada por el que pretende exonerarse de la culpa, y de esta regla no se excepta el caso en que el deudor responda de Ia culpa lata o grave. En consecuencia, sera el deudor quien debera pro bar que no ha incurrido en culpa lata o grave; pero en ningtIn caso, se ra el acreedor. La equivalencia que establece el articulo 44 del C. Civil se refiere Cinicamente a decir que los efectos civiles, que las consecuencias juridicas, que Ia responsabilidad del deudor, es una misma en materia de culpa late o grave: la del articulo 1558 del C. Civil. Pero esta equivalencia no al tera las reglas de la prueba, y en consecuencia, cuando el deudor responda de Ia culpa late o grave, sera el quien deba probar que no ha habido culpa, porque Ia regla que rige el dolo en materia de prueba no es Ia misma que rige Ia culpa. Esta es Ia doctrina aceptada, en una interesante sentencia, por la Corte Suprema. Un individuo tenia arrendado un fundo y se prendieron fuego las casas del fundo. El arrendador pidid la terminaciOn del contrato de arrendamiento, fundndose en que se trataba de un caso grave que el C. Civil autoriza para terminar el arrendamiento. El arrendatario sostuvo que el incendio no habia provenido por culpa suya ni de sus dependientes y que debfa el arrendador probar que habia dolo o culpa grave, y mientras no produjera esa prueba no habia razein para terminar judicialmente 'el contrato. En conformidad al articulo 1547 el arrendatario es responsable hasta de la culpa leve, porque el arrendamiento es un contrato que reporta utilidad a ambos contratantes. La Corte de Apelaciones de Santiago acept6 la teorfa del arrendatario y estableciO que no habiendo probado el acreedor la culpa lata o grave que en materia civil equivale al dolo, y que debiendo probar eI dolo el que lo alega, no habia lugar a dar por terminado el contrato. La Corte Suprema restableciO la verdedere doctrina legal, caso la sentencia y establecid que el dolo y is culpa lata son equivalentes en materia civil, pero que esta equivalencia no alcanza a modificar las reglas que rigen Ia prueba de una y otra instituclan; luego, no debfa aplicarse Ia regla del dolo, sino la regla que rige Ia culpa en conformidad al articulo 1547. Esta sentencia, que es Ia Uni ca que conocemos en que se haya estudiado la equivalencia entre eI do lo y Ia culpa, y que viene acompanada de un estudio de don Luis Claro Solar, sobre la misma materia, en que se aclaran mucho ales los conceptos establecidos por Ia Corte Suprema, figura en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, segunda parte, seed& primera, page na 415. 96
Diferencias entre el Dolo y la Cuipa Antes de concluir este materia referents at dale, conviene seitalar as diferencias que existen entre el doio y Is culpa, y que resultan de Is exposicidn que se ha hecho de lo que es la culpa y de lo que es at dale. La culpa es la falta de cuidado o diligencia; el data as la intencian positive de perjudicar at acreedor. La culpa admite graduaciones, el dole no las admite. El dole impone una responsabilidad mucho mayor que Is culpa. La prueba del dole incumbe at que lo alega; en cambia, todo incumplimiento de la obligacin se presume culpable, y per eso es que el deudor debe prober que ha empleado la debida diligencia a cuidado. Y por Ultimo, las reglas que rigen la responsabilidad en case de culpa pue den modificarse libremente par las partes a su arbitrio; no sucede to mismo en el case del dale: las partes no pueden condoner el dolo future, solo puede renunclarse el dole ya cometido, siempre que la renuncia sea expresa. Resumiendo todas as reglas que hemos estudiado hasta este memento sabre las condiciones necesarias para exigir indemnizaciOn de perjuicios, podemos Ilegar a sintetizarlas en estos terminos: "Ole la culpa y at dolt) imponen responsabilidad at deudor en case de incumplimlento de la obligaciOn. El caso fortuito to exonera de toda responsabilidad, salvo las excepciones senaladas; at case fortuito debe ser probado pm el que to alega, que de ordinario serif at deudor. El acreedor debera prober la existencia de la obligaciOn y la existencia de los perjuicios que cobra. JustIfIcado esto, se presume culpable el incumplimiento de la obligacidn, y es, por conslguiente, of deudor qulen debe prober que no hay culpa de su parte, as decir, que 01 ha empleado la debida diligencia a cuidada y qua no obstante eso, In obligacin no ha podido ser curnpl Ida. Pero si el acreedor impute dole al deudor. es at acreedor quien debe proboric. Mori: de Is More Cuarto requlsito. El Ultimo de los requisites necesarlos para que la indemnizaciOn de perjuicios sea exigible, as que el deudor est constituido en mora, materia que es una de las mas interesantes en todo el estudlo del Derecho Civil. Este exigencia de la constituciOn en mora del deudor pare que se deban los perjuicios, estti expresamente formulada en el articulo 1557 del C. Civil, cuando dice que "se debe la indemnizaciOn de perjuicios desde quo el deudor se ha constituido en more, o si la obligaciOn es de no hacar, desde el memento de to contravencidn". Y este corroborada por el articulo 1538 qua at referirse a la clausula penal, que no as sine una indemnizaciOn de perjuicios pactada anticipadamente por las partes, dis97
se ha constituido en mora, si Ia obliged& es positive". Y en su inciso 2 agrega: "Si Ia obliged& es negative, se incurre en Ia pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".
pone que "hayase o no estipulado un termino dentro del cual deba cumplirse la obligaci6n principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando
Como el articuto 1557 no distingue entre indemnizaciOn compensatoria o moratoria, sino que habla OnIcamente de indemnizaciOn de perjuicios, y como el artfculo 1538 tampoco distingue entre las penas moratoria o compensatoria, y la indemnizaciOn de perjulcios es compensatoria y moratoria, hay que Ilegar a la forzosa conclusion, aplicando el adagio qua "donde la ley no distingue no le es ticito at hombre distinguir", de que ambas indemnizaciones de perjuicios quedan incluidas en estas disposiciones legates, y en consecuencia, cads vez que el acreedor quiera exigir indemnizacien de perjuicios sea moratoria o compensatoria, nece site previamente constituir en mora at deudor. La constitucien en mora no solamente es necesaria para exigir perjulcios cuando el deudor retarda la obligacien, sino aun cuando el cumplimiento de Ia obliged& se ha hecho imposible. En Francia hay una fuerte corriente doctrinarla en el sentido de que la constitucien en more del deudor, solo es necesaria pare exigir perjuicios moratorios, mas no compensatorios. La misma opinion sigue don Alfredo Barros E. en su Curso de Derecho Civil, opinion que es enteramente inaceptable en Ia legislaclen chilena. Puede aceptarse en Francis, donde los textos legates permiten una interpreted& distinta, donde al lado del C. Civil hay otro Cddigo formado por la Jurisprudencia de los Tribuneles y la doctrine de los autores; pero en Chile, donde hay dos artfculos terminantes, me parece inaceptable, y debo advertir que aun en Francia, este pint& no se ha seguido slempre por los Tribuneles, porque Ia Corte de Cased& ha establecido en algunas sentenclas to que sustentan los articulos 1537, 1557 y 1538 del C. Civil chileno. SI toda indemnizaciOn de perjuicios, sea compensatoria o moratoria no puede exigirse sin que previamente,e1 deudor este constituido en mora, esta regla no rige, sin embargo, en todas las obligaciones, como se desprende tambien, de los termInos de las disposiones que acabo de citar. La constitucien en mora del deudor es requisito previo para exigir perjuicios compensatorios y moratorios en las obligaciones de dar y en las obligaciones de hacer; en las obligaciones de no hacer no es necesaria porque no es ella posible; Ia indemnizacidn de perjuicios en estas obli gaciones se debe desde el momento de la contravencien; la obliged& de no hacer le impone al deudor is prohibiclen de hacer algo: si el deudor no ejecuta to prohibido, la obliged& se este cumpliendo, y si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de more; en el instante preciso que el deudor hace to que no debe hacer, hay infraccien de Ia obliged& y no retardo en el cumplimiento. Como la naturaleza misma de las cosas se opone a la constitucien en mot% del deudor, en estas obligeclones, is ley ha tenido que reglamentar esta cuestiOn y de ahf Is regla del 98
'MORA DE LAS OEILIGACIONES
articulo 1557. "Se debe Ia indemnizaciOn de perjuicios desde que at deudor se ha constituido en mora, o, si la obligaciOn as de no hacer, desde el momenta de la contravenclen". Analogy disposicidn consigna el articulo 1538, inciso 2: "Si la obligacion es negative, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". tOu es fa mora? zEn qua consiste la more? 1,Cuando se puede decir que el deudor esta constituido en more? Si analizamos las diversas disposiciones del C. Civil y aun las del C. de Comerclo, observaremos que en muchas de ellas, is ley ha sehalado una Opoca, una oportunidad en la cuai el deudor debe cumplir su obligaciOn. Ael, por ejemplo, el articulo 1826 del C. Civil, dice que "el yendedor as obligado a entregar la case vendida inniediatamente despues del contrato, o is dpoca prefijada par el". Hay aqui una dpoca fijada para que el deudor cumpla su obligaciOn. Otro tanto sucede en el articulo 1872 qua dice que at comprador deberA pager el preclo en el lugar y tiempo estipulados, o en el Lugar y tiempo de Ia entrega no hablendo estipulacidn en contrario. Cabe decir !Dual cosa, en el contrato de arrendamiento: et articulo 1944 sertala una 6poca para el cumplimlento de la obligaciOn del arrendatario de pager el preclo; to mismo sucede en el articulo 2180 quo fija al cornodatario una oportunidad o Opine pare restituir la case prestada; y asf, hay muchisimos otros articulos del C. Civil que establecen disposiciones anlogas. En el C. de Comercio pueden citarse per via de ejemplo, come articulos que serialan la ISpoca u oportunidad en qua debe cumplirse is obligaciOn por parte del deudor, el 144, el 155 y el 378. En todos estos articulos la ley dice at deudor en qui* momenta debe cumplir su obligaciOn Si at deudor no cumple su obligacion en Ia oportunidad o done filads por la ley, si deja transcurrir esa epoca u oportunidad sin satisfacer a su acreedor, se dice que of deudor esta retarded, se dice quo hay retar do en el cumplimiento de la obligacion; pero no se dice qua hay more, porque para que 6sta se produzca, es menester que at acreedor haga saber a su deudor que of incumplimiento le estES causando un perjuicio. Por lo que, puede definirse el retardo come el incumplimiento de la obligaciOn ms ails de la Opoca fijada por la ley. Mientras hay retardo, mientras hay incumplimiento de la obligeciOn mas MIA de la dpoca fijada por Ia ley, no hay more, porque haste ese momenta el acreedor no ha hecho saber at deudor, no le ha significede el perjutcio que el retardo le esti originando; qulere decir que ese retardo no daft at acreedor, qua ese retardo no to perjudlca, y puede ver se en el silencio del acreedor haste una aqutesencia ttacite de su parte a que el deudor persevere en el estado de retardo. 99
Pero en el momento que el acreedor se queje y to haga saber a su deudor que el retardo le este perjudicando, en ese mismo momento en quo el acreedor reciama, deja haber retardo y este pasa a convertirse en mora, porque desde ese instante el deudor sabe que el hecho suyo. que el incumplimiento de su parte, este causando un dem en el patrimonio del acreedor. Par eso se dice que hay mora cuando at hombre interpela. cuando el hombre le hace saber at deudor que lo este perjudicando con su incumplimiento.
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De lo dicho se desprende que Ia mora puede definirse diciendo que es el retardo culpable del cumplimiento de una obligaciOn, flies elle de la twee fijada por la manifestacien de voluntad del acreedor. Las explicaciones precedentes permiten ver con toda distinciOn as diferencias que hay entre el retardo y Ia mora; el retardo es el simple atraso en el cumplimiento de Ia obligacien mss elle de Ia epoca fijada por la ley; la mora es el atraso.perjudicial al acreedor, el atraso mae elle de Ia epoca fijada por la voluntad del acreedor. La palabra retardo es generica, comprende todo atraso en el cumplimiento de Ia obligaci6n; la palabra mora es especifica, se ref 'ere a un determinado retardo, al que perjudice al acreedor; y por to tanto, mientras todo retardo no es mora, toda mora es retard, y a ella se refiere el articuto 1551. Todas estas explicaciones se sintetizan en estas dos frases: "cuando la ley interpela, hay retardo"; cuando el hombre interpela, hay mora. Este distinclOn de la more y el retardo, este formulada y precisada en nuestro C. Civil at hablar de la clausula penal en los articulos 1537 y 1538. Segn el primero, "antes de constituirse at deudor en mora, no puede el acreedor demander a so arbitrio la obligaciOn principal o la pena, sino que sOlo Ia abligaciOn principal, etc.". Y el articulo 1538 agrega: "Heyase o no estipulado on termino dentro del coal deba cumplirse Ia obligaciOn principal, el deudor no incurre en la pens, sino cuan do se ha constituido en mora, si la obligaclOn es positive". Y en su inciso 2g agrega: "Si la obligaciOn es negative se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obliged a abstenerse. Luego antes de la constituciOn en mora del deudor, hay otro estado juridico que no es la mora; hay un estado juridico en que puede exiglrse Ia obligacien principal y en el cual, sin embargo, no podrian exigirse los perjuicios. Ese estado juridico .que corre entre la obliged& y la constituciOn en mora del deudor, es el retardo. Esto mismo pone en evidencia otra case que no es to mismo que la constitucien en mora del deudor, is exigibilfdad de una obligaciOn; una y otra son estados enteramente diversos, y para ,que proceda la indemnizacien de perjuicios, no es necesario que; la obligacien sea exigible, sino que es necesario que at deudor sate constituido en mora. Es evidente entonces, que el deudor no puede exigir indemnizaciOn de perjuicios, cuando sOlo hay retardo.Esto mismo pone en evidencia que no son una misma cosa en el Derecho, Ia exigibilidad de una obliged& y la constituciOn en mora del deudor; que una obligaciOn sea exi100
gible no quiere decir que el deudor este constituido en mora; puede ha. ber una obliged& exigible sin que el deudor este constituido en mora, y este distinct& fluye de los articulas 1537 y 1538. Si la more y la exigiblildad de una obliged& fueran una misma cosa, Lse concebirfa que pudiera exigirse Ia obliged& antes de constituirse el deudor en more'? Son dos instituciones que provienen de causes enteramente distintas: una obligacien es exigible desde que no haya plaza ni candid& suspensiva pendiente que retarde sus efectos; desde el momenta que el acreedor pue de reclamar el cumplimiento de Ia obligee:On al deudor, la obliged& es exigible. En cambia, hay mora de parte del deudor, cuando no ha cum plido su obligee's& dentro de la epoca seflalacla por la manifested& de voluntad del acreedor. Es cierto que hay un caso en el C Civil, el del INI 9 1 del articulo 1551 en que coinciden y se confunden la exigibilidad de la obliged& y la constitucien en more del deudor; ese caso ocurre cuando el deudor no ha cumplido Is obliged& dentro del termino estipulado. Esa obliged& pasa a ser en ese mismo instante exigible. Pero este resulted, les Ia con secuencia de ser Is exigibilidad de Is obliged& y la constituck5n en more, una misma cosa? No, de ninguna manera, as la consecuencia de que un mismo hecho de origen a dos situaciones distintas; et vencimiento del plazo origins dos situaclones diferentes, y es par eso quo no puede confundirse Is exigibilidad de una obliged& y la constitucien en more. La prueba mes evldente de que no son una misma cosa nos la suminIstra el articulo 1551, N 9 1 9 , puesto que egrega "...salvo quo La ley en casos especiales exija que se requiera al deudor pare constituirle en more. En este caso que In ley contempla en la 2 9 parte del articido 1551. N 9 1 9 , no baste el venelmfento del plaza pare que el deudor este en mars, y sin embargo, la obliged& es exigible. LPor que? Porque an estos casos el vencimiento del plaza, si biers tiene la virtud de hacer exigible Is obligacien, no tiene la virtud de constituir en more al deudor. Un ejemplo de esto, lo tenemos en el artfculo 1949 del C. Civil al hablar de Is mars del arrendatario, en que as necesarlo, pars que proceda Is mora, que at arrendador requiera al arrendatario, y si requerldo at arrendatario no restituye la cosa, sere condenado a todos los perjulcios de la more Coma segtin el articulo 1557, la indemnizacien de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mare, y comp la constituel& en mora no es lo mismo que Is exigibilidad de una obligee's:5n, si el hecho de que dsta sea exigible quiere declr que el deudor esta constituido en mora, hay que liegar a In conclusiOn que no baste que una obliged& se exigible pars que el acreedor puede pedir indemnizaclOn de perjuiclos, porque pare ello, as requisito esencial la constitucien en mora del deudor.
Requisites de Ia Mora
Teniendo presente que la interoelecidh del deudor par el acreedor, as indispensable pars constitutr en more a &mei, porque mediante este ac to, of acreedor to significa o maniflesta que la inejecucien le acarrea per 101
constituido en mora, son las tres siguientes: 1Q) Que haya un retardo por parte del deudor en el cumplimiento de Ia obligaciOn; Que este retardo sea culpable; y 3 9 ) Una interpelaciOn del acreedor al deudor. Primer requisite. Es Includable que toda mora invitee Ia idea de retardo; por esta raz6n es esencial, para que pueda haber more, que el deudor se atrase en el cumplimiento de Is obligaciOn; si el deudor cumpie oportunamente la obligaciOn, si no difiere ese cumplimiento ms and de Ia dpoca debida, no cabe hablar de more.
juicios, y tornando en cuenta Ia definiciOn que en Ia clase anterior dimos de Ia mora, resulta que los elementos constitutivos de esta institucien juridica, que las circunstancias que deben concurrir para que el deudor este
Segundo requisito.
"Que este retardo sea culpable", es decir, que el retardo provenga de un hecho del deudor, que sea culpable, esto es, que pueda Imputarse a su culpa o dole.
que del caso fortuito nadie responde. La idea de mora supone necesariamente un retardo culpable, esto es. imputable a su culpa o a su dole.
es raz6n suficiente pare constituir en mora at deudor, porque es sabido
Que el retardo provenga de un caso fortuito o fuerza mayor, no
Hay sin embargo, quienes creen que este requisito, no es esencial pare constituir en mora al deudor, que puede haber mora aunque el retardo no sea culpable, y se fundan para ello en el inciso 2 del articulo 1558, que establece que "Ia mora producida por caso fortuito o fuerza mayor, no da derecho a indemnizaclOn de perjuicios". En concepto de los que tal opinion sustentan, es mora todo retardo en el cumplimiento de una obligaciOn, seguido de una interpelaciOn, cualquiera que sea Ia causa que produzca el retardo, sea imputable al deudor, sea proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor, porque el articulo 1558, se ha referido especialmente a Ia mora producida por el caso fortuito; y agregan que el 0nico efecto que produce is mora, derivada de un caso fortuito, es el de negarle al acreedor el derecho de exigir IndemnizaciOn de perjulcios, pero todos los demos efectos de Ia mora se producen, porque la mora exlste aim en esta circunstancia. Era esta Ia opinion que sustentaba en sus clases el senor Bahamonde. En mi concepto, esta opiniOn no tiene asidero en la ley; en mi opiniOn, y en opiniOn de la mayoria de los que hen estudiado esta materla, es necesario para constituir en more at deudor, que el retardo sea culpable, que provenga del hecho o culpa del deudor; porque si es cierto quo el articulo 1558 habla de is mora producida por el caso fortuito no hay que olvidarse que en unos cuantos articulos anteriores, el C. Civil chi.
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leno nos ha dicho en el articulo 1547 que el deudor no responde del caso fortuito, y hay aqui un principle de caracter general y absolute; pero no ha entrado la ley a distinguir si el case fortuito exime de responsabilidad at deudor cuando no puede cumplir definitivamente Ia obligedon, o cuando solo la retarda. Este principle consigned en el articulo 1547 no aparece derogado en forma expresa, en una forma manifiesta per la disposicien del articulo 1558, Unica manera en que la ley hubris podido consigner una excepcin, toda vez que una excepcien es de derecho esthete y no se presume. En seguida, el case fortuito exime de toda responsabilidad al deudor, aun cuando el cumplimiento de la obligaciOn se hays hecho imposible. Si per un case fortuito perece Ia cosa, se extingue su obligacion y cesa en absolute su responsabilidad. Cabe preguntarse, Ono seria absurder, no saris ilegice y contrario at sentido comUn, que el deudor quede eximido de responsabilidad per el hecho mss grave, per el incumplimiento total y definitive de la obliged& y quede, sin embargo, responsable en el case en que is fuerza mayor produzca solamente el retard() en at cumpliagent de la obligacion? Si acepteramos is opiniOn que ahora se refute, tendriamos que Ilegar a la conclusion de que el deudor, en lugar de responder del caso de mayor gravedad, responderfa del case merles grave. Hay una regla de hermeneutics de quo las diversas disposiclones de is ley deberan interpretarse unas con otras; de manera que hays entre atlas to deblda correspondencia y armonia. Pues bien, aplicando este principle de hermeneutica, tenemos que Heger a la conclusion forzosa de que hay des expresiones en el C. Civil, dos expresiones qua son Incompatibles, la mora y el case fortuito. El articulo 681 del C. Civil nos suministra una prueba; el articulo 681 contenido en el Mule de is tradicien dice quo 'se puede pedir la tradtcien de todo aquello que se deba, desde que no hays plazo pendiente pare su page; salvo que intervenga decreto judicial en contrario". El decreto judicial que obsta a la entrega de una cosa, al page de una obligacion, es un case fortuito o fuerza mayor, expresamente sefialado en el articulo 45; el deudor a quien se le notifies que se abstenga de pager at adquirente; a quien se le ha hecho saber quo no debe entregar la cosa objeto de la tradicien, se encontratia en more en opinien de la doctrine que se refute, y es Clare, que en el articulo 681, el deudor no esta constituido en more. Tenemos en seguida, el articulo 1826, Incise que dice: "s1 ei vendedor per hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podre el comprador a su arbitrio perseverar an el contrato o desistir de el, y en ambos cases, con derecho pare ser indemnizado de los perjuicios segtin las reglas generates". Y cabe aqui pregunterse, Isi el vendedor retarda la entrega por un case fortuito, podria su acreedor perseverar en el contrato o desistir de of con derecho pars ser indemnizado de los perjuiclos? Hay que Heger a la conclusion, a contrario censu, que el case fortuito no es razen suficiente pare constituir an mora al deudor. El articulo 1926 nos suministra otra prueba de lo quo vengo diciendo: "Si el arrendador per hecho o culpa suya o de sus agentes o dependentes, es constituido en mora de entregar, tendra derecho of arrendatario a indernnizacien de perjutclos" (incise 11. Cabe aqui Is pregunta L Y si el arrendador no se constituye en more pot hecho o cut,
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pa de sus agentes o dependientes, sino por caso fortuito o fuerza mayor, tendria el acreedor el derecho que el articulo le otorga? Es claro que no. Agrega el inciso 2: "Si por el retardo se disminuyere notablemente pars el arrendatario Ia utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado Ia cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podre el arrendatario desistir del contrato, quedandole a salvo Ia indemnizaclOn de perjuicios, slempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito". Todo esto demuestra entonces, que el deudor queda descargado de responsabilidad aun en el caso de ejecuciOn tardia de Ia obligaciem, cuando esta ejecucidn tardia no es imputable a su culpa o a su dolo, sine at caso fortulto. Aun mss, el articulo 1558 nos suministra todavia otra prueba de lo que vengo diciendo; el efecto principal de la mora es otorgar at acreedor el derecho de exigir indemnizacien de perjuicios, y si el principal efecto no se produce en el caso de la fuerza mayor, es precisamente porque en el &limo del legislador no estuvo jamas la intend& de constituir en mora al deudor por el caso fortulto; y el simple empleo de una palabra legal no baste pare destruir toda una teoria. El articulo 1559 dice que los intereses moratorios, en caso de retardo, se deben sin necesidad de justificar perjuicios 29). 1Podria alguien entender que la ley se ha referido aqui a algo distinto de Ia mora, ya que emplea Is palabra retardo? Es, indudable que la ley ha querldo decir que los intereses se deben desde que el deudor esta constituido en mora. Infinitos son los articulos del C. Civil y del C. de Comercio que hablan de resoluciOn y rescisiOn indistintamente, lo que indica solo el mal empleo de una palabra, pero no de alli puede derivarse una doctrina legal. Finalmente, el C. de Comercio nos suministra otro argumento en apoyo de la teoria que aqui se viene sustentando. El articulo 379 del COdigo citado dice que "el retardo de la entrega del aporte sea cual fuere Ia cause que lo produzca, autoriza a los asociados pare excluir de la sociedad al socio moroso, o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligaclOn". Y agrega en su incise 2 que "en uno y otro caso, el socio morose respondent de los dams y perjuicios que Is tardanza ocasionare a la sociedad". Este articulo 379 del C. de Comercio habla del retardo, sea cual fuere la cause que lo produzca, es decir, sea que el retardo provenga del hecho o culpa del deudor, o sea que provenga del caso fortulto, autoriza a los demds soclos para proceder en Ia forma que el articulo Indica. /Ou prueba esta disposicidn? Una vez mss Ia doctrina que se esta sustentando; fue necesarlo el texto expreso de la by por constituir una excepciOn. De to contrarlo habria side una dIsposiciOn redundante e innecesarla, y como la excepciOn confirma Ia regla, tenemos que Ilegar nuevamente a la conclusiOn de que solo es mora la que proviene del hecho o culpa del deudor, y que no hay mora cuando el Incumplimiento proviene del caso fortuito o fuerza mayor.
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Tercer requisite. interpelacien del acreedor at deudor. La interpelacian es el acto por el cual el acreedor manifiesta al deudor que el incumplimiento de la obligaciOn to perjudica. Es el mas esencial de los elementos constitutivos de la mora, porque mientras el no se produzca, el deudor este simplemente retardado: mientras el acreedor no le signifique al deudor que su actitud le perjudica o le daft, no hay motive pare creer que el incumplimiento este irrogando un perjuicio; puesto que el acreedor guarda silencio, hay sobrados motives pare creer que el acreedor tecitamente este autorizando at deudor para que persevere en el atraso. En todo case, la ley supone que el &Pio que el acreedor este experimentando en su patrimonio, no es un defile demaslado grande. Posiblemente ese perjuicio se produzca, pare en concept de la ley, puesto que el acreedor no se queja, no hay perjuiclo. La interpelacidn puede ser contractual y extracontractual segtin que ells se Naga at contraerse la obligacian o posteriormente. lnterpelaciOn contractual es la que se hace mediante un convenlo de las partes. Puede ser expresa o tecita. Es expresa cuando el acreedor la hace expresamente, explicitamente, cuando en el contrato manifiesta su voluntad o su deseo que In obligacian se cumpla en tai a cual oportunidad. La manera usual o corriente de pacer esta interpelacian, segn la ley, es sefialando en el contrato un plaza para que el deudor cumpla su obligacian. El sefialamiento de un plaza importa una interpelacien expresa y anticipada y el no cumplimiento de Is obligaclan en ese plaza va a producir un perjuicio at acreedor. La interpelaciOn contractual es tecita cuando se deduce de la naturaleza de la obligacien, cuando sin necesidad de que las partes la estipu len expresamente, aparece del objeto mismo que las partes tienen en vista at contratar que In obligacien no puede ser cumplida illtimamente, sine dentro de cierto tiempo. En ambos cases, sea la interpelacien contractual expresa o ta, el deudor queda constituido en mora por el solo vencimiento del plazo sin que en el se haya cumplido la obligaciOn. La interpelaciOn extracontractual es la que proviene de un acto posterior del acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que In inejecucin
le perjudica. En aquellos casos en que no ha habido una interpelacin contractual, es cuando se necesita una interpelacien extracontractual posterior a la obligacien, porque sin declaraciOn del acreedor que el incumplimiento le perjudica no hay mora, ya que la mora consiste en el retard culpable en el cumplimiento de una obligacion rues elle de la epoca fij9dd por la manifestaciOn de voluntad del acreedor.
Estos son los principios juridicos que rigen Ia mora.
Vamos a ver, ahora, como los aplica Is legislaciOn chilena. El C. Civil no ha definido la mora; el art. 1551 se limita a serialar los casos en que el deudor se halla constituido en mora, aplicando estricta y fielmente los principios juridicos que acabo de exponer acerca de lo que es Ia mora, y cuales son los requisitos necesarios para constituir en mora at deudor. Dice el art. 1551: "El deudor est6 en mora: 1?) Cuando no ha cumplido la obligaciOn dentro del t6rmino estipulado, salvo que Ia ley en casos especiales exija que se requlera al deudor para constltuirlo en mora; 2) Cuando Ia cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3?) En los demas casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor". 1,CuAl es Ia regla general en materia de constituciOn en mora del deudor? La regla general en Ia legislaciOn chilena, es la del N 3. del articulo 1551, como se desprende de Ia frase: "en los dern6s casos"; las reglas primera y segunda son, en consecuencia, casos de excepciOn. Luego, la regla del N? 3 9 se aplica cada vez que no sea posibte aplicar Ia de los Nos. 1 9 y 2 9 . De esto se deduce otra consecuencia: que constituyendo los Nos. 1 9 y 2 del articulo 1551 una excepciOr como preceptoo de excepci6n deben interpretarse restrictivamente, y no deben apllcarse sino a los casos a que especialmente se refieren esos nulmeros. Examinemos separadamente cada uno de los tree nOrneros del articulo 1551. N' 1' Del articulo 1551. "Cuando el deudor no ha cumplido Ia obliged& dentro del t6rmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requlera al deudor para constituirto en mora". De este niimero se desprende que si en un contrato se ha senalado un plazo o termino para el cumplimiento de la oblIgaciOn, el deudor queda constituido en mora, sin necesidad de requerimiento judicial, por el solo vencimiento del plazo: Juan debe pagarle a Pedro cien pesos el 1 de Mayo; basta que haya Ilegado el 1 de Mayo sin que Juan pague los cien pesos a Pedro, para que quede constituido en mora, en conformidad al N 1 del articulo 1551. ,Se alteran aqui los principios de Ia mora? No se alteran, porque ha habido una interpelaciOn, .cuando? Cuando al convenir el contrato el acreedor le dijo al deudor: "Usted debe cumplir su obligaciOn en tal 6poca en que necesito el cumplimiento ail de Ia obligaciOn". Para que tenga lugar lo dispuesto en el N 1? del articulo 1551, es menester que se trate de un plazo convenido, estipulado por as partes, de 106
TEORIA DE LAS OBLIGACCONES
un piazo que emane de las voluntades concordantes del deudor y del acreedor, porque eso significa la patabra estipulado, que es sindnima de convenido, contratado. De all( que si el deudor deja pasar el piazo legal, ei que Ia ley ha setialado, pero que no han fijado las partes no cabria habler de mora, y habria que it entonces al N? 3 del articulo 1551. el mismo 1 dice: " . salvo que la ley en casos especiales exija que
se requiera al deudor para constituirle en mora". Hay casos en los cuales el simple vencimiento del plazo estipulado en el contrato no baste pare constituir en mora al deudor; as necesario que con posterioridad al vencimiento, at acreedor haga una nueva manifestacin de voluntad. Esto sucede, como dice el N 1 9 del articulo 1551 "en los casos en que Ia ley exija que se requiera al deudor pare constituirle en mora". Es lo que pasa con la disposiciOn del articulo 1538 del C. Civil, que pudiera aparecer a primera vista, en contradicciOn con el articulo 1551, N 1, porque dice: "Hayase o no estipulado un termino dentro del cual deba cumplirse la obligacidn principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constituido en mora si la obligaciOn as positive" finciso 1 9 ). Se dird, 4a clue caso se refiere este articulo? Se refiere, precisamente a aquel en que el simple vencimiento del plaza no baste pare constituir en more at deudor, al mismo case a que se refiere Is segunda parte del N' 1 del articulo 1551. La ley, por rezones de convenlencia, dispuso que en aigunos casos no baste la simple estipulaciOn de las partes en el contrato pare constituir en mora al deudor en caso de incumplimiento, y que as necesario un nuevo requerimiento de parte del deudor. Asi sucede con ei articulo 1949; y lo mismo pasa con el articulo 1977; e igual cosa ocurre en el case del articulo 737 del C. de Comercio en materia de protesto de letras de cambio; el aceptante de una lett a de camblo no estd en mora de pagarla por el solo hecho de que a su vencimiento no la pague, sino que es menester un nuevo requerimiento, el protesto, y solo una vez protestada la tetra se cleberdn los intereses penales correspondientes. El N 1 del articulo 1551 del C. Civil, 1,se aplica a las obligaciones condicionales de condiciOn suspensive una vez que dsta ha silo cumelide? No, porque el 14 9 1 9 del articulo en estudlo exige un plazo y no una condicidn. Asi resulta de infinitos articulos del C. Civil, que ponen en evidencia la distinta naturaleza de una y otra institucidn, que ponen de manifiesto que no es lo mismo el vencimiento del plazo que el cumplimiento de una condicien; por ejemplo, el articulo 2163 contenido en el articulo del mandato. Como el articulo 1551 N debe ser Interpreted restrictivamente, no puede aplicarse fuera de los casos a que se refiere, hay que llegar a la conclusiOn que no siendo el termino y la condiciOn una misma case. la ley al hablar de termino no ha querido referirse at vencimiento de una condiclOn. En sintesis, en las obligaciones condicionales de condicin suspensive, la constitucin en mora del deudor se rige, no par el N 9 V., sine por el N 3" del articulo 1551. 107 Este regla del N? 1 9 del articulo citado, tiene ciertas excepciones:
Otro caso: en un testamento el testador dice: "Lego a Pedro mil pesos para que mis herederos se los paguen dos anos despus de mi muerte". Llegan los dos anos fijados por el testador y los herederos no pagan los mil pesos a Pedro, 1,estan los herederos en mora? El articulo 1551, N? 1?, dice: "dentro del termino estipulado", de manera que no es cualquier tern-lino el que basta a su vencimiento para constituir en mora at deudor, sino que el termino estipulado, y la palabra estipulado en su sentido natural y obvio, es sinOnima de convenir, de pactar, de contratar. Luego, el articulo 1551, en su 19, se refiere al plazo convenido, al plazo contratado por las partes, at que resulta del acuerdo de las partes, del deudor y del acreedor, y no at que proviene de una voluntad unilateral. Corrobora esta interpretaciOn la historia fidedigna del establecimiento de Ia ley. En el proyecto del C. Civil de 1853 esta disposiciOn figuraba asi: "El deudor esta en mora: 1) Cuando no ha cumplido Ia obligeciOn dentro del termino estipulado, si en el contrato se expresa qua por Ia mera expiraciOn del termino quedari constituido en more...". Este frase, que la ComisiOn Revisora suprimiO por considerarla int.itil y redundante, esta indicando, precisamente, la doctrine que se viene sustentando. Todavfa hay otra razOn mas, zquiOn debe interpelar at deudor para constituirlo en mora? El acreedor, porque Ia interpelaclOn es Is manifestacidn que el acreedor hace at deudor de que el incumplimiento de su obligaciOn lo perjudica; y en caso del legado, Lha interpelado el acreedor al deudor? No ha hecho esa interpelaciOn, y sin ella no puede haber mora. Llegamos entonces a la conclusiOn de que en las obligaciones testamentarias, aunque se senate un plazo para el cumplimiento de la obligaciOn, el deudor no queda constituido en mora por el simple vencimiento del plazo, sino mediante la reconvenciOn judicial del legatario. En otros terminos, Ia mora en el caso de las obligaciones testamentarias no se rige por el N 1 9 del articulo 1551, sino por el N? 3 del mismo articulo. Esta materia fue debatida por los Tribunales de Justicia y la Corte Suprema la resolviO en una sentencia redactada por don Leopoldo Urru tia y que es una de las mas brillantes que ha dictado la Corte Suprema; figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, secciOn primera, pagina 5. N? 2 Del articulo 1551. "Cuando Ia cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla". Hay aqui una interpelaciOn contractual tacita, deducida de Ia naturaleza de Ia obligaciOn, del objeto que las partes persiguen at contraer108
la En este caso hay tambien, una estipulacian de plazo, pero no una estipulac;i6n expresa colocada explicitamente, sino una estipulaciOn convencional presumida par la naturaleza de la obligacidn. La finalidad que las panes han perseguido at contraerla esta manifestando claramente que ells no puede ser cumplida Citilmente y en forma beneficiosa pare el acreedor, sino dentro de una determinada apoca, de manera que si el deudor no to hace, irrogaria un perjuicio at acreedor. En este caso, baste entonces que el deudor haya dejado pasar la epoca en la cual la obligaciOn pudo cumplirse Eitilmente, pars que quede constituido en more, sin necesidad de requerimiento judicial de parte del acreedor. Ejemplo: Un individuo va a un garaje y soticita que se le arriende un automOvil par cuatro dies para las fiestas patrias. El dueno del garaje deja pasar el 18 de septiembre, y no entrega el automOvil. En este caso, el deudor se ha constituido en mora, ya que de la naturaleza de fa obligaciOn se desprende en forma inequlvoca que el automvil debit ser entregado antes del 18, porque en esos dias to necesitaba el arrendatario.
Del articulo 1551.
"En los dernas casos, cuando at deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor" Constituye la regla general; quedan comprendidas en este mimero las obligaciones puras y simples, aquetlas en que no hay senalamiento de plaza; las obligaciones que tienen un plaza legal, las obligaciones condicionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente, porque con erre& at articulo 1552 "en los contratos bilaterates ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumptir to pactado, mientras et otro no to cumple par su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Si el comprador tiene un plaza para pager, y el vendedor otro pare entregar, y ambos dejan pasar sus plazas, ninguno de los dos oath en more, porque la more de uno purge Is more del otro, coma lo veremos mem adelante. Quedan incluidos tamblen en este ntimero los casos de excepeletn a que se ref lore el N 9 1 del art. 1551. y en general, toda obligaciOn que no puede ser incluida dentro de las nOmeros 1? y 29 del articuto 1551. En todas estas obligaciones, para que el deudor quede constituido en more, es menester que et acreedor to reconvenga judicialmente, y esa interpelaciOn del acreedor se hace mediante una reconvencien judicial. El NI? 3? del articulo 1551 del C. Civil dice, coma ya hemos vista. que el acreedor queda constituido en mora en los dem6s cases, cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor. Las palabras de la by deben entenderse en su sentido natural y obvio y sec/6n el use general y corriente de las mismas palabras. En conformidad a este regla de hermenutica, reconvenir signifies pacer cargos a una persona, y como In reconvenciOn, en el caso del N? 3 9 , debe ser judicial, es necesario que el acreedor formule los cargos judicialmente, es decir, exija at deudor el 109
ARTURO ALESSANORI ROORIGUEZ
cumplimiento de Ia obligacien por via judicial, y esto se hace por medio de una demanda interpuesta en forma, en conformidad al C de P Civil Por eso, to Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha resuelto que la demanda judicial deducida por el acreedor al deudor. en que le pici.2 el cumplimiento de Ia obligacien, en que le pide indemnizaciOn de per. juicios, en que in pide la resolucien del contrato. son suficientes reconvenciones en concept del N 3 del articulo 1551. Hay una abundante Jurisprudencia a este respect() que puede consuitarse con ,rovechn_ Un emisario, una carta o un requerimiento verbal, no serian suticientes para constituir en mora at deudor, porque en el N exige la reconvenciOn judicial. Hay en esto diferencia con el C. trances, porque en este se admite que en ciertos casos una carta, un requerimiento verbal o un emisario son suficientes, para constituir en mora al deudor. Por Ia misma razen anterior, una simple notificacidn judicial, en quo el acreedor le hiciere saber at deudor que desea constituirlo en more. sin deducir
una acciOn en forma, tampoco serviria para la constituciem en mora, a juiclo de Ia Corte Suprema, porque en conformidad al N 3": del articulo 1551, es necesario la recorivencian judicial por media de una demanda.
Efectos da la Mora
En mora puede incurrir tanto el deudor como el acreedor: el deudor, al no cumplir su obligacidn, at no cumplir oportunamente is prostaciOn debida; el acreedor. at no recibir en el tiempo oportuno Ia cosa que el deudor debe entregar. Los efectos de la more del deudor y los efectos de Ia mora del acreedor, son muy distintos. Los efectos que produce la mora del deudor son: en primer Lugar, da derecho para exigir indemnizaciem de perjuicios, con arreglo al articulo 1557, y es este el efecto fundamental y caracteristico de Ia mora; 2-) Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora, en conformidad at articulo 1547 y 1672, salvo que el caso fortuito sea de aquellos que habrian sobrevenido igualmente si to cosa se hubiera encontrado en poder del acreedor; y 31 Pone a cargo del deudor los riesgos del cuerpo cierto, cuya entrega se deba, de acuerdo con to dispuesto por el articulo 1550 del C. Civil, que dice "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o mss personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos sera a cargo del deudor el riesgo de la cosa haste su entrega
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Pasamos ahora a la mora del acreedor. Si el deudor tiene la obligaciein de entregar la cosa oportunamente, incurriendo en mora en caso contrario, el acreedor tiene tambien por su parte, Ia obligaciem, consecuencia de aquella, de recibir en la debida oportunidad lo que el deudor le entregue, porque el acto de entregar supone el acto de parte del deudor, de tomar la cosa y darla at acreedor, y supone un acto de de este ultimo de recibir para si lo que aquel le entrega.
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Finalmente, el articulo 1552 es otro argumento en favor de la doctrine que aqui se sustenta. Dice este articulo: "En los contratos bliaterates ninguno de los contratantes esti en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido". Para que en los contratos bilaterales uno de los contratantes este constituido en mora, es menester que el otro, por su parte, cumpla o se allane a cumplir, pues la ley no exige que cumpla, baste que se allane a cumplir; de modo que pare que el deudor constituya en more at acreedor, no es necesario que le entregue la cosa, baste que se allane a entregarla, y el individuo que ofrece una cosa se allana a entregarla. Surge aquf otra cuestiOn: 41..a oferta que el deudor debe hacer al acreedor pare los efectos del articulo 1680, debe ser la oferta a qua se refiere el articulo 1600, at tratar del pago por consignaciOn, o debe ells hacerse en cualquiera forma eficiente o probarse per cualquiera otro media probatorio? CuestiOn tambien, dificil de resolver. El articulo 1680 exige tInicamente que la cosa haya side ofrecida; aqui no se trate del pago por consignacidn; se trate de saber si el acreedor quiere o no quiere recibir; y no seria humane que se obligara al deudor a prober en un juicla engorroso y largo, algo que puede- prober por cualquier otro medic, probatorio. Sin embargo, el problema as bastante discutible. En cuanto a los efectos que produce la mora del acreedor, &los son los sigulentes: 19) descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, por lo que at deudor no responde de los danos o deterioros qua sabrevengan; 29) el deudor seslo as responsable del deterioro que provenga de su culpa grave a de su dale; 3 9 ) finalmente, el deudor tlene derecho a exigir del acreedor la indemnizaciOn de los perjuicios consigulentes at no cumpilmiento de Ia obligaciOn. Todo esto en conformidad a los articulos 1548, 1680 y 1827.
Determinacicin o Avaluackin de los Perjuiclos

Memos estudiado ya todos los requisites necesarlos para proceder a la indemnizacin de perjuicios; hemos serialado las cuatro condiclones indispensables pare que at acreedor puede exigir perjuicios. Concurs-lendo estos requisites hay lugar a Ia indemnizaciOn, y !legs entonces el memento de proceder a la determinaciOn o avaluaci& de los perjuicios, es decir, a la avaluacian del monto o cuantia de lo qua a titulo de perjuicios, debe el deudor pagar at acreedor. Este determined& del monto de los perjuicios puede hacerla Is ley, el juez o las partes, y sew:in quien la haga, se llama respectivamente, legal, judicial y convencional. La liquidaclan convenclonal es is que bacon las partes en el contrato, fijando ellas mismas, el monto de su mantra. El objeto de Is II-
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quidaciOn convencional. es evitar precisamente, los inconvenientes a que da origen Ia avaluaciOn de los perjuicios por el juez. Esta liquidaciOn convencional es la que se conoce en el Derecho con el nombre de elnusula penal, de la que nos ocuparemos en el momento oportuno. La regla general en materia de indemnizaci6n de perjuicios as que ante todo se yea si en el contrato se ha estipulado o no algo al respecto, porque el articulo 1545, dice que "todo contrato celebrado legalmente es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legates". Solo en defecto de estipulaciOn de las partes, sOlo en defecto de clausula penal se aplican las disposiciones de Ia ley que rigen Ia indemnizaciOn de perjuicios: y sOlo en defecto de las disposiciones legates, entra el juez a la avaluaciOn de los perjuicios segtin su criterio. Cabe advertir que tanto en la liquidaciOn legal, como en la liquidaciOn convencional, el papel del juez es meramente pasivo, porque se limita a aplicar lo preceptuado por la ley o por Ia convenciOn de las partes. El papel del juez es activo cuando no se ha fijado el monto de Ia cuantfa ni por las partes ni por Ia ley; entonces entra 61 a fijarla sin mas requisitos que los que le fijen su criterio y los artfculos 1556 y 1558.
A .Liquidaci6n Judicial
La liquidaciOn judicial as Ia que hace el juez, y es Ia que en Ia practice tiene una mayor aplicaciOn, cast podemos decir, que es Ia que ordinariamente se aplica, porque la liquidaclOn legal s6lo tiene cabida en ciertas y determinadas obligaciones, y Ia contractual o convencional, sOlo cuando ha habido estipulaciOn de las partes. La liquidaciOn judicial, segtin esto, tiene lugar cada vez que la ley o las partes no hayan fijado el monto de Ia indemnizaciOn. i,QuO comprende la indemnizaciOn de perjuicios? El articulo 1556 sefiala sus elementos: "La indemnizaciOn de perjuicios comprende el dano emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligaciOn, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento". "Excepthandose los casos en que Ia ley Ia limita expresamente at dario emergente". Los elementos constitutivos de toda indemnizaciOn de perjuicios son el dab emergente y el lucro cesante. Es la regla general. Pero no hay regla sin excepciOn, y esta tampoco escapa a ella, porque el mismo articulo 1556, en su inciso 2, nos sefiala aquella en que la ley limita Ia indemnizaciOn de perjuicios expresamente at daft emergente. En el C. Civil hay casos en que Ia ley limita los perjuicios al dafio emergente y no autoriza Ia indemnizaciOn del lucro cesante: por ejemplo, el artfculo 1930 y el articulo 1933, contenidos en el tftulo del Contrato de Arrendamiento. iQue es el dafio emergente? i Oue es el lucro cesante?
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El den emergente es la perdida efectiva experimentada por el acreedor a consecuencia del incumplimiento de Ia obligaci6n, o del cumplimiento imperfecto y tardio de ells; es el empobrecimiento efectivo, la disminuciOn real del patrimonio que el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligaciOn. Por eso se llama dafio emergente, porque es algo que sale o emerge del patrimonio. El lucro cesante es is utilidad que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento efectivo, oportuno e Integre de la obligaciOn; es el beneficio quo al acreedor le habria reported el cumplimiento oportuno, Integre y efectivo de la obligaciOn: viene a ser, en buenas cuentas, la privaciOn de la ganancia que of acreedor habria obtenido si Ia obliged& se hubiera cumplido. Por ejemplo y este ejemplo es chisico en Ia doctrine un empresario teatral contrata a un artiste famoso pare una temporada. Hace gastos y reciame, lo anuncla en los diaries, pone avisos luminosos, lo anuncia en la radio, etc., y gasta 10 mil pesos en r6clame. Liege el die en que est6 anunciado el estreno y el actor se niega a cumplir of contrato. Este obliged a indemnizar of datio emergente y el lucro cesante. Dario emergente: los dlez mil pesos gastados en rclame, porque constituyen la perdida efectiva experimentada por el acreedor, a consecuencia del incumplimiento de la obligaci6n. Lucro cesante: el beneficio, las ganancias que of acreedor habria obtenido si el actor hublera hecho las representaciones convenidas. De estos dos elementos, sin dude aiguna, of mas Importante es el deli emergente, y lo es, porque supone una perdida real, efectiva y manifiesta en el patrimonio del acreedor. Par eso es que slempre se indemniza, por eso es que en ninguna indemnizaci6n de perjuicios puede falter, porque es lo que constituye en su esencia la Indemnizaci6n de perjuicios; y come se trate de una perdida real, manifiesta, efectiva, es MO probarlo y establecerlo. No sucede lo mismo con el lucro cesante que as alga hipotOtico, que es alga que ands en el terreno de las suposiclones; y de ahf la gran dificultad que hay en is pr6ctica pare establecerlo. Los perjuicios se dividen en directos e indirectos, y los directos en previstos e imprevistos. Perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia natural e inmediate del incumplimiento, son aquellos quo no se habrian producido si no es porque hay incumplimiento de la obligaciOn: constituyen el efecto necesario y !Ogle del incumplimiento de Ia obitgaciOn. Perjuicios indirectos son los perjuicios excepcionales o extraordinarios qua si hien se hen producido con ocasiOn del incumplimiento de la obligaci6n, no ban tenido por cause directa e inmediata ese incumplimiento. sino hechos posteriores y extrados al incumplimiento.
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La regla general es que se deban los perjuicios directos. Los Indlrectos no se abonan nunca, ni aun on el caso de dolo del deudor salvo que las partes, expresamente lo hubieran convenido. Un ejemplo aclarara estas ideas: y hay uno que, como el anterior, ha pasado a ser clasico en la doctrine: Un agricultor compra cien vacas que resuitan enfermas; a consecuencia de ell, contagian a los dernas animates del agricultor en tat forma, que se mueren las vacas y todos los dems animates del fundo. Por la falta de animates, el agricultor no puede explotar sus tierras; el descalabro econamico que esto le acarrea, lo arrastra a un concurso, y es tat at efecto que esto le produce, que termina por suicidarse. LOU6 perjuicios debe indemnizar el vendedor de las vacas enfermas? Aqui viene Ia distinct& entre perjuicios directos a Indirectos. Perjuicios directos: la muerte de las cien vacas y Ia muerte de los demas animates por el contaglo. Por el no cultivo de las tierras, la declaracian en concurso y el suicidio del agricultor, son perjuicios Indirectos, porque no han sido la consecuencia necesaria y lOgIca de Ia enfermedad de las vacas, ya que si el agricultor hubiera sido ma s dillgente, pudo haber arrendado el fundo, por ejemplo, y evitarse una perdida mayor; y como perjuicios indirectos que son, no se indemnIzan. to, es en realidad, una cuestiOn de hecho, sobre Ia cual no se puede sino dar reglas generates; el Juez apreciara en Is practice cuando un perjuiclo
Determiner en la practica si un perjuiclo es directo o si es indlrec-
as directo y cuando as Indirecto.
Los perjuicios directos se divIden en prevIstos a Imprevistos. Perjulclos previstos son los qua las partes prevteron o pudieron prayer at tiempo del contrato. Por ejemplo, un individuo este obllgado a entregar clerta cantidad de mercaderias a un comerciante, y no se las entrega oportunamente. Serie un perjulcio previsto at mayor precio que el comerciante habria obtenido con Ia reventa de las mercaderias, porque es propio del comercio que el comerciante que compra una mercaderia, no lo haga para conservarla, sino pare sacar provecho de ella.
Perjuicio imprevisto as aquel que las partes no han previsto o no han podido prever at tiempo del contrato; aquellos que no entran en el calculo de las partes, sino que provienen de algo que los contratantes no se imaginaron jamas. Por ejemplo, un individuo ha prestado dinero a otro, quien no se lo devuelve en el momenta oportuno, y a consecuencia de Ia no devoluciOn, su duefio pierde la oportunidad de comprar acciones, acetones que despus suben considerablemente y que si este
las hubiera tenido y as hubiera vendido habria ganado una cantidad considerable de dinero. En Ia obra de Ricci, autor italiano, se senate coma fallado por los Tribunales italianos, un caso de aplicaciOn de estas reglas. Un comerciante de Turin habia contratado con otro Ia compra de una partida considerable de castanas con el objeto de venderlas en el Cairo, donde las castatias se venderian a un precio fabuloso que le permitird ganar una gruesa suma de dinero. El vendedor no entregi5 oportunamente las casta116
TEOF1IA DE LAS OBUGACIONES
ryas y por esto, el comprador no pudo venderlas, ni obtener la utiliciad qua pensaba. Promovid demanda y exigi el mayor preclo quo las castense habrian tenido. Los tribunales acogieron la demands, pero solo condenaron at demanded a pager el mayor erect qua las castatias habrian obtenido en Turin, porque no estaba dentro de la prevision del vendedor, suponer que el otro iba a revender las castanas a una distancia tan considerable. Como en at caso anterior, determiner si un perjuiclo es previsto o imprevisto, as una cuestiOn de hecho; en algunos cases sera previsto, en tree imprevisto. Todo dependerd de las circunstancias. La regla general a este respecto, es que solo se deben los perjuicios previstos tarticulo 1558, Incise 1 9); por exceed& se indemnizan los imprevistos, cuando el deudor es doloso, es decir, cuando hay dolo de su parte. Segall el articulo 1558, pare determiner de qua perjuicio responde of deudor en of caso de infracchin a Is obligacidn, es menester distinguir sl hay culpa a data de su parte; dice este articulo: "Si no se puede Imputar dolo al deudor, solo as responsabie de los perjuicios que se preuieron o pudleron preverse at tiempo del contrato; pero el hay dole es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencla Inmediata y directs de no haberse cumplido la obliged& o de haberse demoredo su cumplimiento. (Incise 1?). De aqui resulta que Si hay culpa have o levisima,el deudor solo responds de los perjuicios directos previstos. En case de que haya dole. el deudor responde de todos los perjuicios directos, seen previstos o imprevistos. Le mismo en el caso de culpa late, porque el articulo 44 dispone quo la culpa lath en materia civil equivale of doh), y ye hemos vista que esta equivalencia significa quo una y otra producen los mismos efectoa luridicos. El incise final del articulo 1558 dispone quo las estlpulaciones de las partes podrin modificar las reglas anteriores, de manera que pueden las partes alterar la responsabilidad que normalmente corresponde at deudor; pueden eritipular qua sun en case de culpa lave o levisima responda de los perjuicios imprevistos, qua responds de los perjuiclos indirectos, etc.; no tienen mas limited& en este sentido que la del articulo 1465, es decir, no pueden las partes eximir de responsabilidad at deudor en caso de dole, porque, la renuncia del dole future no vale. La procedencla y determined& de los perjuicios qua se cobran se determinard en julcio ordinario, porque se trate de un derecho que Invoca el acreedor, y at juiclo ordlnario tierce por objeto obtener la declared& de un derecho; conforms at articulo 196 del C. de P. Civil, is =vide de los perjuicios puede determinarse en el mismo julcio, en la ejecucl6n de la sentencla a en julcio separado.
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B.Liquidacian Legal La liquidackm legal es Ia que hace la ley, than& ella misma el monto de los perjuicios que el deudor debe abonar al acreedor. Es de esta naturaleza Ia liquidecian que hace el articulo 1559. Los fundamentos de esta disposiciOn legal no son muy dificiles de encontrar: cuando se trate de hacer Ia determinaciOn de los perjuicios por el juez, ella es sumamente difIcultosa, dificultad qua se acenttia aun mss cuando Ia obligaci6n es de pager una cantidad de dinero, porque el deudor no sabe Ia Inverts'On que el acreedor va a darle, y aun cuando lo supiera, no podia determiner el perjuicio me le ocasiona con el no cumplimiento de la obligaci6n. Por eso, fa ley guise evitar estos inconvenientes, y en el articulo 1559 f116 el monto de is indemnizacion que el aeudor debe al acreedor cuando la obligaci6n es de pager, una cantidad de dinero. Dice este articulo: "Si Is obligaci6n es de pagar una cantidad de dinero,i Ia indemnizaciOn de los perjuicios por Ia more este sujeta a las reglas sigulentes: 1) Se elven debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los Intereses legales en el caso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertes cases; 24 ) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; baste el hecho del retardo; 39 ) Los intereses atrasados no producen interes; 4?) La regla anterior se aplica a toda especie de rental, canones y pensIones peri6dicas". El articulo 1559 introduce tres derogaclonea al derecho com6n, en materia de indemnIzaclOn de perjuicios: 1?) En cuanto a Is naturaleza de la IndemnizacIOn; 2?) En cuanto a to exoneration de prueba de los perjuicios; y 3?) En cuanto al monto de la indemnizaci6n. Lo dicho evidencia que nos encontramos ante una disposiciOn especial o excepcional, y por tanto, debe ser interpretada restrictivamente. Por eso, el articulo 1559 no se aplica sino a las obligaciones que consisten en pager una cantidad de dinero, cualquiera que sea el origen o fuente de la obligaci6n. Pasemos a ver en particular cads una de las modificaciones que el articulo 1559 introduce a las reglas generales. 1?) La primers modificaciOn qua el articulo 1559 nos presents es la referente a la naturaleza de Ia indemnIzaciOn que el deudor debe abonat al acreedor. Hemos visto que Ia indemnizaciOn puede ser compensatoria y moratoria. La regla del articulo 1559 solo se refiere a Ia IndemnizaciOn moratoria, es decir, Is que tiene por objeto resarcir los perjuicios causedos por Is more en el cumplimiento de la obligaci6n: baste leer el Incise primero de este articulo pare verb; y es 16gico y natural que asi sea, porque es bien dificil concebir Is existencia de perjuicios compensatorios. 118
cuando se trate de pagar una cantidad de dinero. Sabemos que Ia IndemnizaciOn compensatoria as la cantidad de dinero que remplaza al objeto de Ia obligaciOn cuando esta no se cumple; luego, en este clase de obligacin. en que of objeto de la obligaclian, es precisamente el pago de una cantidad de dinero, no Gabe indemnizaclOn compensator's; se conoce desde of momenta del contrato cual as is cantidad clue at deudor debe abonar at acreedor. 2?) La segunda excepciOn al derecho comtin que contiene este precept, consists en is exoneracien de la prueba de perjuiclos; en conformldad a las reglas generates que rigen la prueba, as at acreedor at qua incumbe prober los perjuicios, tratandose de una obligaciOn de pagar una cantidad de dinero, se modifican estas reglas, y el acreedor no necesita orobar perjuicios cuando solo cobra intereses. La ley presume que todo capital, que toda cantidad de dinero es productive de Inters, y quo at solo hecho de que of acreedor hays recibibo oportunamente lo que of deudor le debia, to ha privado invertir mente su dinero, to que to habria producido una utilidad, Por eso, el acreedor no necesita prober perjuicios, ni el deudor tampoco podris entrar a prober que of incumplimiento de Su parte no ha privado al deudor de ganancias, ni podria prober que of acreedor no se ha perjudicado. Basta of hecho del retardo, dice et N? 2 del articulo 1559, para qua at acreedor puede exigir perjuicios; no necesita justificarlos, quedando exonerado de Ia prueba, par to tanto. La expresien retard que aqui se emplea, as sinOnima de more porque Is ley ha querido decir, que baste of hecho de la more para que hays Lugar a Is indemnizacidn de perjuicios. Los intereses no son otra cosa que una indemnizaciOn de perjuiclos en esta class de obligaciones y of articulo 1551 consign el principio general respecto a la constitucidn de Is mars del deudor. El origen, la historia fidedigna del eatablecimiento de Is ley, corrobora to qua vengo diclendo, y finalmente, texto mismo del articulo 1559, que comienza por decir: "Si la obligeciOn es de pagar una cantidad de dinero, Is IndemnIzaciOn de perjuicios par is more, esta sujeta a las reglas siguientes...", as otra prueba mas Para que el acreedor pueda exigir perjuiclos, as necesario entonces. que at deudor este constituido en more, con arreglo al articulo 1551. Una vez en mora el deudor debe abonar los intereses, sin necesidad de qua el acreedor los justifique o los pruebe. 3?) La tercera derogaciOn at derecho comOn dice relaclert con of monto de la IndemnizaciOn. Tratandose de In indemnizaciOn de perjuicios judicial, vimos qua el monto de los perjuicios era una cantidad variable que Is deterrninaba el juez, segtin los antecedentes acumulados par las partes. Tratandose de is IndemnizaciOn de perjuicios legal, el manta de los perjuicios as una cantidad ilia y senalada por to ley. invariable, siempre la misma. Si at derecho de cobrar perjuicios es independlente de la prueba de los perjuicios, la lOgica conduce a Is conclusiOn de que of monto de los
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perjuicios tiene que ser tambian independiente de la extension del deo realmente experimentado por el acreedor. SI la ley presume los perjuldos, tiene tamblan derecho para presumir el monto de esos perjuicios y el acreedor no necesita probarlos, y estos perjuicios eaten representados por el inter& que el capital habrfa producido, y de ahi que el N 1' del artfculo 1559, imponga at deudor la obligaciOn de pagar los intereses ya que dispone: "Se siguen deblendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interes' superior al legal, o empiezan a deberse los Intereses !miles, en el caso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos". En el artfculo 1559, los perjuicios toman el nombre de Intereses, y se Ilaman intereses los perjuicios que a titulo de II*Mack% legal debe at deudor abonar al acreedor en caso de more de ague!. Para determiner cuales son los intereses que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor en caso de Incumplimlento de una obliged& que consiste en el pago de una cantidad de diners:), hay que distinguir tres clases de Intereses: el legal, el inters corrlente y at convencional. El Inter.% legal es el sefialado por la ley. Este interes mientras no se dicta una ley especial que to f Ile, es el 6 por ciento, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del artfculo 2207 del C. Civil.
de una plaza determinada. Veriarit segiin las circunstanclas, porque lo

determine el cobro habitual en los negoclos de una plaza determinada. Ordinariamente se file en atenciOn al inters bancarlo, por lo que, podemos decir que actualmente el interes corriente es el 9 d 10 por ciento.
Inter& corriente es el qua se cobra habitualmente en los negoclos
lnters convencional as el estipulado o selialado por las partes en el contrato. Este interes no tiene mas limite que los que fife una ley especial, ley aue en Chile, haste la fecha, no se ha dictado; por este motivo rige la limitation establecida por el artfculo 2206 del C. Civil, que establece: "El interes convencional no tiene mas Ilmites que los que tueren designados por la ley especial; salvo que, no limitandolo la ley. excoda en una mitad al que se probare haber sido Inters corrlente al tiempo de la convention , en cuyo caso sere reducido por el juez a dicho inters corriente". Es decir, el Inters convencional no podra exceder al inters corrlente mas del 50 por ciento de este interas. Si excede, el juez queda autorizado para reducirlo al Inter& corriente. Asf, si el interes corriente es el 10 por ciento, el interes maximo que se podr estiputar sera el 15 por ciento. interes legal el 6 por dent(); Interim corriente digamos el 10 por ciento hoy dfa; maxim de interes convenclonai. el 15 por ciento.
'
LA qua interes tiene derecho at acreedor? Si se han pactado Intereses y estos son superiores at legal, se siguen debiendo los intereses convencionales. Asi lo establece el N 1? del artfculo 1559. SI en el contrato se ha pactado un determInado interes, 120
el acreedor tiene derecho de exigir del deudor dicho inters, ya que et

contrato es ley para los contratantes. Este regla tiene una excepciOn, la del articulo 1544. Si las parten a titulo de interes moratorio o penal, han pactado en of contrato de mu tuo un interes superior al mximun fijado por Ia ley en el articulo 2206, el juez queda autorizado pare reducir el interas convencional al que la ley permite estipular de acuerdo con lo que se acaba de manifestar, perque en dicho case hay una pena enorme. Si no se han estipulado intereses en el contrato' pare el caso de more del deudor, o si se han fijado intereses sin flier su Giese, o si se han fijado o estipulado intereses inferiores at legal desde el memento de la more, se deben los intereses legates, porque el articuto 1559, N i?, dice: "en caso contrario", iy cual es el case contrario?, todo aquel que no quede contemplado en la primers regla que se formula. Hay casos en que este regla sufre excepciones, segOn resulta del propi texto del articulo 1559, N 2 1 0 "...quedando, sin embargo, en su fuerza, las disposiclones especiales que auforicen el cobra de los intereses corrientes en ciertos casos". Asi sucede en el caso del articulo 424 del C. Civil: "El tutor o curador pagers los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra desde el dia en que su cuenta quedare cerrada o haya habido rnora en exhibirla" ...Igual case ocurre en el caso del articulo 2156, en que el mandatarlo "debe al mandante los intereses corrientes de dineros de este que haya empleado en utilidad oracle, etc. Otra disposiciOn analoga as la del articulo 737 del C. de Comercio cue establece que una tetra de cambio, una vez protestada, comienza a devengar intereses corrientes desde el die del protesto. Tampoco se aplican las reglas del N? 1 4 del articulo 1559, en aquellos casos en que 'eyes especiales hayan autorizado el cobra de intereses penales superiores al maximum que !a by permite estipular, porque es una regla de herrneneutica que las !eyes especiales prevalecen sobre las generates. Asi be ley de Ia Caja de Credit Hlpotecarlo autorlza para cobrar el 18 per ciento, inters que antes del decreto-ley que to fija era de un 24 por clento; la ley de asociaciones de canalistas, file en su articulo 12, intereses penales bastante fuertes; y est', muchas otras 'eyes. Todas estas !eyes, per ser especiales, prevalecen sobre las reglas de caracter general del COdigo Civil.
El articulo 1559 nos oblige a referirnos a to quo en el Derecho se conoce con ot nombre de anatocismo, patabre de origen griego, y que no es otra case que la capitalizaciOn de los intereses, definiciOn muy carte y muy Moil de entender. Consiste en que puedan capitalizarse los intereses; en lugar que el inters pass a manos del acreedor, quedan en poder del deudor y se transforman en un capital productor de intereses; de modo que mediante el anatocismo se produce Ia conversidn de los intereses en otro capital que produce intereses, de tal manera que el deudor ye aumentar su deuda enormemente, porque en lugar de pagarse Intereses sobre el capital, se pagan intereses sobre este, y sobre los Interoses que el capital produce. Es esta una de las instituciones mss peligro121
ARTURO ALESSANDRI ROJRIGUEZ
sas que hay en Ia prctica y por eso, el legislador la ha mirado con muy malos ojos, ya que a la larga puede conducir a Ia ruina del deudor por muy soivente que este sea, porque segtin calculos matematicos puede en corto plazo duplicar el capital o convertirlo en una sums fabulosa. El articulo 1559 se ha referido at anatocismo y dice en el N 3? que "los intereses atrasados no producen interes", y que esta misma regla "se aplica a toda especie de rentas, canones y pensiones periOdicas". de acuerdo con el N 4 9 . El que debe intereses atrasados no este obligado a pagar intereses sobre esos intereses. sino cue nnicamente sigue debiendo los que produce el capital, y como la misma regla se aphca a las rentas, canones y pensiones periOdicas, resulta que el individuo que debe estas pensiones, canones o rentas no esta tampoco obligado a pagar interes sobre esos precios, rentas, canones o pensiones periOdicas que debe.
iOuiere decir eeto que no puedan oactarse intereses de intereses: zProhibe el articulo 1559 del C. Civil chileno el anatocismo? iNiega en absoluto a las partes el derecho de cobrar intereses de intereses? En mi concepto, en Chile, se podria estipular intereses de intereses; to que se prohibe es que los intereses atrasados produzcan interes; pero se ha dejado a las partes en libertad de pactar dichos intereses, ye que el N 9 3 qUiere decir clue los intereses atrasados no devengan intereses
a felts de estipulacidn de las partes, porque el articulo 1559 no es prohibitivo.
tocismo. El articulo 2210 este contenido en el titulo del mutuo; es una disposlciOn de caracter prohibitivo, como tai, de aplicaciOn restrictiva; no puede entonces, aplicarse a los casos que no reglamenta, que no contempla, y como solo rige en el mundo no puede hacerse extensiva at articulo 1559. De no ser asl, la ley no habria necesitado prohibir en el mutuo, lo que ya habria prohibido en terminos generates en el articulo 1559. Asi como la ley en el caso del articulo 2210 prohibe estipular intereses de intereses en el mutuo, regla que no se aplica sino al caso a
pular intereses de intereses", para deck que no se puede estipular el ana-
Algunos se fundan en el articulo 2210 que dice: "se prohibe esti-
que expresamente se retiere, hay otras disposiciones que autorizan el anatocismo, como es una contenida en e1 contrato de cuenta corriente que
reglamenta el C. de Comercio; este mismo COdigo en su articulo 804, autoriza tambien Ia capitalizaciOn de intereses en el mutuo comercial. La ley de la Cala de Credit Hipotecario autoriza tambien la capitalizaciOn de los intereses, porque es sabido que el deudor que no paga un dividendo en que hay intereses, debe pagar el 18 por ciento sobre el dividendo riles sus respectivos intereses.
No es pues, la institucian del anatocismo, alga que rechace el C. Civil chileno en absoluto; solo Ia repudia en el mutuo, pero Ia permite en otros contratos, y cada vez que las partes la hayan estiputado. 122
TEORIA DE LAS OBIJGACIONES
zeuede el acreedor exigir otros perjuicios del deudor, aparte de los intereses por la more, en las obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero? Parece que el articulo 1559 no rechaza la soluciOn de que el acreedor pueda cobrar otros perjuicios ademAs del interes; el N 2 del articulo 1559 parece hacer Heger a esta conclusien, dada la redacciOn que tiene: " el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando seta cobra intereses; baste el hecho del retardo". De modo que cuando el acreedor limita su acciOn al cobro de intereses, no necesita justificar perjuicios; de donde parece que la ley ha querido decir que el acreedor puede cobrar varios perjuicios, pero solo cuando los reduzca al cobro de intereses no necesita probarlos; algo "quiere decir esta presiOn "Ole", y como la indemnizaciOn compensatoria puede asimilarse a la moratoria, Unica a que se refiere el articulo 1559, no se ye por que el acreedor no pueda cobrar otros perjuicios. Esta es la soluciOn unnimemente aceptada por la doctrine francesa y fueron estos precedentes los que el senor Bello tuvo en vista al redactar el articulo en cuestiOn. Y asi, tomando un ejemplo fallado por los Tribunales franceses, si un deudor de una cantidad de dinero incurre en doin en el cumplimiento de su oblfgaciOn, esta, no &Ho obligado a indemnizar los perjuicios previstos, sino eon los imprevistos. Si el acreedor, con el dinero que el deudor debi6 pagarle, pensaba comprar acciones y no lo pudo hacer por la more del deudor, estarfa, el deudor obligado a indemnizar los perjuicios sufridos por la no camera de las acciones. Mds todavia, si a consecuencia del incumplimiento el acreedor fuera declared en wilebra, tendria el deudor que indemnizar los perjuicios producidos por esa declared& en quiebra.
C. La Liquidation Conventional o Cliusula Penal
La liquidaciOn convencional es la que hacen las partes mismas en el contrato. Ordinariamente Is determined& de los perjuicios, en el hecho presents clertas dificuitades: en primer lugar, es casi imposible que la determined& de los perjuicios por el juez, pueda corresponder exectemente, ni aim siqulera aproximadamente al dario que el acreedor ha experimentado; y enseguida, si hay algo dificil en los Tribuneles de Justi cia, si hay algo que cueste establecer por los medlos que la ley franquea, son los perjuicios que se cobran. Todos estos inconvenientes se subsanan al las partes en el rnisnio contrato, de:erminan anticipadamente el monto de lo quo el deudor debe abone al acreedor en caso de incumplimiento de la obligaciOn. El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios as lo que en el Derecho se conoce con el nombre de chiusule penal. De manera que la liquidaciOn convencional o contractual se denomina cidusula penal. y puede definirse como la avaluaclen anticipada que as partes bacon en el contrato de los perjuicios qua puede experimenter el acreedor con
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el incumplimiento de Is obligaci6n, o con el cumplimiento imperfecto o tardio. Ejemplo tipico de clAusula penal, los intereses penales que se
estipulan pare el caso de more del deudor. Es frecuente que cuando un
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ARTURO ALESSANDRI ROURIGUEZ
deudor contrae la obligaciOn de no hacer, se establezca una pena o una multa para el caso de contravencidn. Muchas veces las casas comerciates contratan empleados en el extranjero y se les prohibe prestar sus serviclos en otras casas; caso contrario, pagardn una cantidad de dinero. El articulo 1535 define la clausula penal, diciendo que ''es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligaciOn, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en case de no ejecutar o de retarder la obligaciOn principal". La definiciOn del articulo 1535 coincide en el fondo con la que se acaba de dar de la clausula penal, sOlo agrega una idea nueva, que la clausula penal tiene tambien por objeto asegurar el cumplimiento de una obligaciOn, y efectivamente, como vamos a verlo, la clausula penal tiene entre otros objetivos, servir de garantia al cumplimiento de una obligaciOn. Como se ve, la liquidaciOn convencional o clausula penal, emana de la voluntad de las partes, quienes en el ejercicio de la libertad de contratar que el C. Civil reconoce a los individuos, fijan en el contrato of monto de los perjuicios que el acreedor ha de experimenter con el incumplimiento de la obligaciOn. Nadie mejor que ellos, que tienen inters evidente en el cumplimiento de la obligacidn, estrin capacitados para
determiner cudles deben ser las consecuenclas que para las partes pueden resultar del incumplimlento de Ia obligacidn. Se trata aqui de una estipulaciOn emanada de la voluntad de las partes, que con arreglo al articulo 1545, es ley pare los contratantes; y de ahf que la liquidacidn convencional deba prevalecer sobre toda otra liquidaciOn.
La ley no ha dicho en que momento puede pactarse Ia chlusula penal. Podemos decir, por eso, que Ia clusula penal puede convenirse al tiempo de hacer el contrato, cuya obliged& se quiere asegurar, o con posterioridad a la celebraciOn del contrato. Pero en todo caso, parece razonable que la clausula penal deba estipularse antes que Ia obliged& se viole o se cumpla imperfecta o tardiamente, ya que tlende a asegurar su cumplimiento. La clausula penal tiene cuatro objetivos perfectamente bien disefiados que constituyen al mismo tiempo las ventajas o utilidades que en el derecho of rece esta instituciOn y que constituyen al mismo tiempo otras tantas utilidades para el acreedor. Ellos son: 1?) En primer lugar, evita la determinacidn de los perjuicios por el Juez; 2?) Enseguida, exonera del peso de la prueba de los perjuicios al acreedor; 3?) Sirve de cauciOn o garantia del cumplimiento de una obligacidn; 49) Finalmente, le da al acreedor acciones en ciertas obligaclones que sin ella no las tendria.
Primer objetivo
Evita Ia determined& de los perjuicios por of jue2, determined& esta Ultima como se ha dicho y repetido, no corresponde en Ia mayorfa de los casos a Ia realidad, sino que dlsta mucho de los verdaderos perjul124
TEOR1A DE LAS OBL1GACIONES
clots experimentados por el acreedor. Este Inconvenient unido a las dificultades prticticas que la prueba de Ia Indemnizacidn de perjuicios tiene en la vide dlaria, hacen quo los juiclos de indemnizaciones de perjuiclos sean los mas diffciles, mas complicados y de resuitados mas inciertos. To das estas difIcultades se subsanan con Ia clausula penal; no hay que producir prueba, no hay que convencer al Juez, y ni siqulera va a tenor date atribuciones para senalar el monto de los perjuiclos, salvo los casos de excepciOn del articulo 1544, de reducir la pens.
Segundo Native
El acreedor queda exonerado del peso de la prueba de los perjuicios por el experimentados. Otra enorme ventaja de Ia clausula penal. El acreedor que cobra perjuiclos debe probarlos, debe justificar por los medies probatorios cules son los perjuicios experimentados, el monto de esos perjuiclos. La chiusula penal ahorra todo esto; las patios convinleron en el monto de los perjuiclos, y acreditada por el acreedor la existencia de la obligacian, acreditado que el deudor no la ha cumplido, el Juez debera condoner al deudor at pago de los perjuiclos estipulados, sin quo puede alegar quo la inejecucien de la obligaclan no to ha inferido perjulclo al acreedor o le ha producido beneficio (articulo 1542). Se cornprende esta disposiclan del articulo 1542, porque de no ser asf, el acreedor tendria que haber probed() los perjuiclos, lo quo, como hemos visto, habria dado campo al deudor pare burlarse de la clgusula penal.
finalidades de Ia chiusula penal; olvidan quo es servir de garantfa at cumplimiento do la obligaciOn, con to cual el deudor, temeroso de incurrir en la pens o sand& que el contrato sonata, tendra buen culdado de cumplirto oportunamente. De otro modo, la clausula penal habria sido una garantia quo nada habrfa garantizado. Terser Weave
La cleusula penal sirve de caucin o garantia pare asegurar el cumplimiento do una obligaclan. Es una de las especles de caucian a quo se refiere Is ley, porque medlante ella se arbitran los medlos necesarios pare pacer efectivo el cumplimiento del vincula juridic. For eso se llama clausula penal, porque es una pens o castigo con que se amenaza at deudor pare el caso de que no cumpla la obligacian; de aqui que el articulo 1535 diga quo la clgusula penal sirve "pare asegurar el cumplimiento de
quo esto croon pierden un poco de vista, cual es una de las princIpales
Algunos sostienen quo hay en esto una manifiesta injusticia; los
una obligaclOn". En cierto modo, la cleusula penal se asimila a Ia flanza, a la prenda y a Ia hipoteca, porque como alias, tiene par objeto asegurar el cumplimiento de Ia obligaclOn at blen difiere esencialmente en la constituclOn Juridica de estas instItuclones. 125
Cuarto objetivo Por ultimo, Ia cldusula penal le da at acreedor en ciertas obligaciones una acciOn que sin la cldusula penal el acreedor no Ia tendria. Sabe mos que el acreedor de obliged& natural no puede exigir compulsivemente el pago de dicha obligaciOn: pero si cauciona el cumplimiento de la obliged& natural mediante una cldusula penal constituida por terceros con arreglo at articulo 1472, esa cldusula penal vale, y ese acreedor que no pudo exigir el cumplimiento de Ia obliged& por estar exento de acciOn, puede, sin embargo, exigir la ejecuciOn de la clausula penal por expresa disposiciOn del articulo 1472. Caracteres de Ia Cliusula Penal La clausula penal presenta los siguientes caracteres en el Derecho: es una obliged& accesoria, es una obliged& condicional y constituye una liquidaciOn contractual o convencional y anticipada de los perjuicios en caso de incumplimiento de Ia obligaciOn. Estudiaremos por separado cada una de estas tres caracteristicas que presenta Ia cldusula penal. A) Es una obliged& accesoria porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligacidn, y es este circunstancia precisamente, la que caracteriza la obliged& accesoria, en virtud de la definiciOn del articulo 1442 del C .Civil que dice: ".. accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obliged& principal, de manera que no pueda subsistir sin ella". SI es asi, no puede ells existir sin una obliged& principal, a Ia cual acceda. Del hecho de ser Ia cldusula penal, una obliged& accesoria derivan estas dos circunstancias: 19 La nulidad de la obliged& principal, acarrea la de Ia cldusula penal; y La pone sera divisible o Indivisible, segtin lo sea la obliged& principal. 1 9 ) La primera consecuencia estd expresamente consignada en at inciso 1 9 del articulo 1536, que establece: "La nulidad de Ia obliged& principal, acarrea Ia de la cldusula penal, pero Ia nulidad de esta no acarrea la de la obligaciOn principal". No hay aqui, sino una aplicaciOn de aquel principio tan conocido, de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Es razonable que el legislador haya establecido la nulidad de la clausula penal, cuando sea nula la obliged& a que accede, porque de haber dispuesto lo contrario, implicitamente, Ia ley habria autorizado su violaciOn, ya que se habria obtenido el cumplimiento o ejecuci& de actos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella. AplicaciOn de estos principios son entre otros, el articulo 99 del C. Civil, que establece que "tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hublere estipulado a favor del otro para el 126
caso de no cumplirse lo prometido", porque coma el contrato de esponsales no esta reconocido par la ley, no tiene valor alguno, la cleusula penal tampoco la tiene. La mismo secede en el caso del articulo 1701 que dispone que "la tette de instrumento ptiblico no puede suplirse par otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se miraren como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pane dentro de cierto plezo, bajo una cleusula penal; este clausula no tendre efecto alguno" (inciso 1 9 ) .La ley no admits que un acto solemne que se perfecciona por instrumento pCiblico, puede convenirse a pactarse en una forma .completamente distinta a la estipulada por ella, y no le reconoce ningOn valor, y junto con desconocer valor al acto o contrato, niega todo efecto a la cleusula penal que en ellos se haya estipulado, lo que no es sine una aplicacian de la regla contenida en el incise primero del articulo 1536. A la inverse, fa nulidad de la cleusula penal, no acarrea la de la obliged& principal. Los incises 29 y 3 9 del articulo 1536, podrian hacer creer a primera vista, que ellos importan una excepcian a la regla consignada en el incise 1, porque podria creerse, dada el empleo que pace de la expresian "con todo", sinenima de "sin embargo", que hay clausulas penates en las cuales, a poser de ser la obliged& principal ineficaz a nubs, ellos no to son, este es, tienen valor. No as asf, sin embargo; los incisos 2 9 y 39 , no consignan estas excepciones, porque en ambos cases, se estan refirlendo a las situaciones jurfdicas contempladas por los articulos 1449 y 1450, que tratan de obligaciones perfectamente velidas entre las personas que las contrajeron. El incise 2 del articulo 1536, se refiere at caso que contempla el articulo 1450, y el incise 3 9 , at case contemplado par at articulo 1449. Lo que dicers estos incisos, combinados con los dos articulos que acabo de sefialar, as alga perfectamente claro: at articulo 1450, se coloca en el caso de que par una persona se hays prometido el hecho ajeno, coma si yo me comprometo pare con Pedro a que Juan le pinto un cuadro; fa obliged& se ha contratado; la obliged& se ha contratado entre Pedro y yo; Juan no ha contrafdo haste este memento ninguna obliged& ni tiene ninguna responsabilidad, porque pare que una persona se obligue a otra por un acto o declared& de voluntad, es menester que consienta en dicho acto o declaraciOn, y que su consentimiento no este viciado, y en consecuencia, nada puede conseguirse de Juan, mientras este no se adhiera expresamente a to pactado per mi. Por eso dice at articulo 1450: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a-que por una tercera persona, ha de darse, hacerse o no hacerse una cosa, este tercera persona no contraerti obligacidn, sine en virtud de su ratification, y si ella no ratifica, el otro contratante tends action de perjuicios contra el que hizo la promesa". Si comprometido yo a obtener de Juan que pinte el cuadro a Pedro y no obtengo quo Juan realice este hecho, yo he %doled la obliged& que ccintrale, porque no he realized la prestaciOn a que me obligue; no cumptiendo la obligedon, ml acreedor tiene derecho a exigirme indemnizacien de perjuicios. 127
ARTURO ALE'SSANDR1 RCX)RIGUE2
mete por otra persona, imponiendose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdra la pena, aunque Ia obligacien principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona". Hay evidentemente una impropiedad de lenguaje en la redacciOn del articulo 1536. Si yo, obliged a obtener de Juan Ia pintura del cuadro para Pedro, estipulando edemas, que si Juan no pinta el cuadro, me obligo a pagar una multa o pena de cien pesos, y Juan no pinta el cuadro, fin acreedor tiene derecho a exigirme la pena, la indemnizacien que a manera de clausula penal se ha estipulado; y el hecho de que Ia tercera persona no haya ratificado la obligacien, no haya prestado su consentimiento, no deja sin valor el vinculo contraido entre mi acreedor y yo, porque el consentimiento de Juan, en este caso, no es necesario para el perfeccionamiento de Ia obliged& contrafda, sino para que este obliged& pueda darle una accien a Pedro, al acreedor, en contra de Juan, para que Juan tenga tambidn una obliged& con respecto a Pedro y puede este exigirle su cumplimiento. Luego, en el caso del inciso 2 9 del articulo 1536, hay una obliged& perfectamente aide, asegurada por una cleusula penal. 1,Cual es esa obligaciOn? La que contraje yo con Pedro. No podrfa entonces decirse que en este caso se este reconociendo eficacia a una clausula penal destinada a asegurar una obligaciOn nula o Ineficaz. El caso del inciso 3 del articulo 1536, es el del artfculo 1449 que autoriza a cualquier individuo para "estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podre demander lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptaciOn expresa o tecita, es revocable el contrato por la sole voluntad de las partes que concurrieron a 61". "Constltuyen aceptaclen tecita, agrega el articulo 1449, los actos que self) hubieran podIdo ejecutarse en virtud del contrato". Yo le compro a Pedro una casa para Juan; yo estoy estipulando con Pedro a favor de Juan, es deck, a favor de un tercero. Entre Pedro y yo se ha celebrado un contrato de compra-venta, y por eso dice el articulo 1449: "...sell esta tercera persona podre demandar lo estipulado...", porque el derecho que este contrato ha creado, cede en beneficio del tercero, se ha incorporado a su patrimonlo, s6lo el puede ejercerlo. Pero mlentras no Intervenga su aceptaci6n expresa o tecita, es revocable el contrato por la sofa voluntad de las partes que concurrieron a el, esto es, en el ejemplo propuesto, por Pedro y yo. Ejemplo tfpico del articulo 1449 es el seguro de vide. Cuando yo voy a una Compafifa de Seguros y me aseguro la vide en favor de mi mujer o de mis hijos, yo he celebrado una obliged& destinada a crear un derecho en beneficio de una tercera persona. Mientras esta tercera persona, el beneficiario del seguro no haya aceptado el contrato, este puede dejarse sin efecto por la sole voluntad de la Compel-11a y del asegurado, que son los Onicos que han intervenido en su celebraciOn. Pero la Onica persona que puede exigir el cumplimiento de la obliged& a la compel -lie de Seguros es el beneficiario. iClue dice entonces, en presencia de esta sltuaciOn, el inciso 3? del articulo 1536? "Lo mismo sucedera cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se esti128
i,Que dice entonces el art. 1536, inciso 2? "Con todo, cuando uno pro-
pule se sujeta a una pena pare el caso de no cumplir to prometido" Cuando en el caso del seguro de vide se estipula una pena pare el caso que Ia Compania aseguradora no cumpla su compromiso, el asegurado podre exigir la ejecucidn de Ia pena; y en este esta la importancia de Ia clausula penal, porque en virtud del articulo 1449, la Cmica persona que puede demander lo estipulado, es la tercera persona en cuyo favor se ha ceIebrado el contrato por otra. No cabe habiar tampoco, aquf, de una obliged& inexistente, nula o ineficaz, porque hay en vincula juridico obligetorio que oblige al deudor a cumplir le estipulado en favor del tercero. El beneficio que Ia clausula penal reports en este caso, as quo si ells no se estipula, el Cmico que puede demander Ia obliged& as la tercera persona; pero habiendo una clausula penal, puede el que contrata, at que contrajo Ia obligacidn pare el tercero, exigir el cumplimiento de la pens, el cumplimiento de la clausula penal, y en esto sf que tiene interns la persona que ha estipulado en favor de otra persona. 29) La segunda consecuencia que derive del hecho de ser la clausula penal una obligacidn accesoria, es la que dice relaciOn con la divisibilidad o indivisibilidad de la pena, materia a la cual se refiere el articulo 1540. La regla a este respecto es muy sencilla: la pena sera divisible o indivisible, segiln lo sea la obliged& principal. Si la obligacidn principal es de cons divisible, la pena es divisible entre todos los deudores o entre todos los herederos del deudor, segdn que In conjunciOn de personas sea originaria a derivative; de modo que si uno de los deudores infringe el compromiso, debe indemnizar o pager la parte que le corresponde, y el acreedor no tiene el derecho, sino a exigir su cuota. Por ejemplo: yo debo 30 sacos de trigo y he estipulado que si no entrego oportunamente los treinta sacos de trigo, incurrird en una multa de 300 pesos. Ye muero dejando tres hijos. En conformidad a las regias que rigen la sucesidn, mis tres hijos esten obligados a cumplir el contrato de entrega de los treinta sacos de trip. Como la obliged& es divisible cede uno de alias esttl obligado a entregar in parte que le corresponde en su cuota de herencia y cada uno de ellos sere responsable de 10 sacos de trigo. Pero si uno de altos no cumple la obligacidn, si no entrega los diez sacos que debe, incurre entonces en la pena, porque come Is obligacidn principal es divisible, y Ia pena sigue la suerte de aquella, y come la pena es de trescientos pesos, el acreedor solo tiene derecho a exigir del deudor morose los ci.m pesos que le corresponden en Ia filed& de Ia clausula penal porqu9 el inciso 1 9 del edict& 1540 dispone que "cuando obligacidn contrafda con clausula penal es de cosa divisible la pena del mismo mode que la obliged& principal se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sue cuotas hereditarlas". "El heredero que contraviene a In obligacidn, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditarfa; y el acreedor no tendra acciOn alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligaciOn". Pero este principle cambia radicaimente cuando Ia obliged& principal es de cosa indivisible, o cuando Is clausula penal se ha puesto con !a intend& expresa de que no puede efectuarse parcialmente el page, casos 129
ambos que esten regidos por una misma regla, Ia del inciso 2 y 3 9 del articulo 1540, que dice: "Except(lase el caso en que habiendose puesto Ia cleusula penal con la intend& expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podra entonces exigirse a este heredero toda Ia pena, o a cada uno su respective cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor". "Lo mismo se observara, dice el inciso 3 9 , cuando Ia obligaciOn contraida con clausula penal es de cosa indivisible". Como resulta de estas disposiciones, as menester que la cleusula penal se haya pactado expresamente, con la intend& de que no puede ejecutarse el pago parcialmente.La situaciOn. como digo, se modifica radicalmente; asi, por ejemplo, si yo debo mil pesos a Pedro y estipulo en el contrato que en ningOn caso se podra pagar por parcialidades los mil pesos, aunque yo fallezca, mis herederos tienen Ia obligaciOn de pagar la totalidad de Ia deuda de una sole vez. Si alguna de los herederos contravlene la obligaciOn, el acreedor fiene dos derechos: o exige la totalidad de Ia pena at deudor infractor, o exige de cada uno de los deudores Ia cuota que a cada uno de ellos corresponde, sin perjulcio, naturalmente, del derecho de 6stos para repetir contra el infractor por Ia cuota que cada uno ha pagado. En realidad, el Onico que debe Ia pena, en este caso, es el deudor infractor de Ia obligaciOn; los demas no son codeudores de Ia pena, y de ahf que Ostos puedan obtener at reembolso de lo que por aquel han pagado. Pero, Se dire, ipor qu razOn la ley da derecho al acreedor pare exigir a cada heredero su respective cuota? Porque Ia ley cree que todos los deudores han debido tomar las precauciones necesarias para evitar que uno de ellos deje Ia obliged& incumplida, y es esta responsabiHad que afecta a cada uno, en presencia del acreedor, la que Ia ley quiere sancionar, autorizando a este para exigir de cada uno de ellos la cuota que en Ia pena le corresponde. Si Ia cleusula penal ha sido garantizada con una hipoteca, rige lo dispuesto en el articulo 1541: "Si a Ia pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr6 perseguirse toda la pena en 61, salvo el recurso de indemnizaci6n contra quIen hubiere lugar". La acciOn hipotecaria as indivisible; toda la finca hipotecada y cada una de sus partes, por pequeries que sean, quedan totalmente afectas al pago de Ia obligaciOn que la hipoteca garantiza. Asi como segOn el dogma catOlico en la hostia consagrada y en cualquiera parte de ells, cualquiera que ella sea, se encuentra el cuerpo de Cristo, asi en to fianza hipotecaria todo inmueble y cada una de sus partes queda afecto al cumplimiento de Ia obligaciOn; y por eso, dividido el predio en cien secciones, por ejemplo, cada una de estas secciones responde a Ia obligaciOn asegurada por Ia hipoteca; pero como el poseedor del inmueble hipotecado y dividido entre varios poseedores, no esta obligado a pagar el valor total de la obligaciOn, tiene derecho a pedir a cada uno de los propietarios de Ia finca, el reembolso de lo que he pagado por ellos.
B) Otra caracterlstica que presenta La cleusula penal. es la de ser una obligaciOn condicional, porque Ia pena solo se debe en caso de no
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'MORA DE LAS OBLIGACIONES
cumplirse o retardarse el cumplimlento de la obliged& principal, es deair, en caso de que se produzca un acontecimiento futuro a incierto, que as precisamente lo quo caracteriza a la condition. El cumplimiento o incumplirniento de Ia obliged& por parte del deudor, esto que hace exigible la clausula penal, es un hecho futuro e incierto del cual depende el derecho del acreedor de exigir la pena, y la obliged& cuya exigibilidad depende de is realized& de un hecho futuro a incierto es una obliged& conditional (articulo 1535). C) Par Ultimo, la clausula penal constituye una liquidation convencional, o contractual y anticipada de los perjulcios. Constituye una liquidad& conventional, porque aqui, et monto de los perjuicios, esta fijada par voluntad de las partes, quienes lo han determined segfin su conciencia. Slendo convencional, emanando de las partes, Ia clausula penal imports, en realidad, la celebration de un verdadero contrato, y par lo mismo, deben reunirse en su celebracian todos los requisitos que Ia ley sehale para el perfeccionamiento de los contratos. Es una liquidation anticipada, porque las partes avaldan el dano antes de que se haya producido. Pero el hecho de ser la clausula penal una liquidation anticipada y conventional de los perjulcios, no le quite au caracter de ser una indemnizaclan de perjulcios sul genet-Is, una indemnizatiOn de perjulcios que en vex de ester fijada por la ley a par el juez, esti fijada y avaluada de antemano por las partes, en el ejercicio de su libertad de contratar que is ley reconoce; y este carecteristica de la clausula penal thine una enorme Importancla juridica, porque el hecho de ser Ia cldusula penal una verdadera indemnizacian de perjulcios, se derivan las cuatro consecuencies siguientes: 1') Cuando hay clausula penal, no puede exigirse conjuntamente Ia pena con la Indemnizacian de perjuicios ordinaria, salvo el caso de excepclan del articulo 1543, a que mss adelante nos referiremos, porque de otra manera los perjuicios se indemnizarian dos veces, par Ia pena y par Ia indemnizacian de perjulcios ordinaria. 2') La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exigibilidad de toda indemnizacidn de perjuicios. En consecuencia, los requisitos que sefialamos pare que un acreedor pueda exigir perjuloios de su deudor, deben tamblen concurrir cuando se ha estipulado una pena para qua el acreedor pueda exigirla del deudor. Rigen a este respecto las reglas contenidas en el titulo XII del libro IV del C. Civil en todo aquello que no aparezcan rnodificadas par las del titulo XI. Por esto, pars que el acreedor pueda exigir la pena, es menester que el deudor infrinja la obligaciOn, no cumpliendola, o cumplidndola Imperfects a tardfamente; as menesterque el incumolimiento de Is obliged& provenga de la culpa data del deudor, qua le sea Imputable; y es menester, por ultimo, qua el deudor este constituido en more si la obliged& as positive, o la haya contravenido ejecutando of hecho prohlbldo, si la obliged& es negative. Las exigencies 19 y 3* qua acabo de se131
fialar, estan expresamente indicadas en el articulo 1535 que senala Ia exigencia de la infracciOn de Ia obliged& y que define Ia clausula penal, y en el articulo 1538 que dispone: "Hayase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse Ia obliged& principal, el deudor no in curre en Ia pena, sino cuando se ha constituido en mora si Ia obliged& es positive". "Si la obliged& es negative, se incurre en Ia pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse" articulo que contempla Ia exigencia de Ia mora. Los articulos que acabo de citar no hacen sino repetir las reglas consignadas en el titulo XII del libro IV del C. Civil, ya estudiados. El &leo de los requisitos necesario para que la indemnizaciOn de perjuicios sea exigible, que no es menester que concurra tratandose de Ia clausula penal, es Ia necesidad del acreedor de probar los perjuicios que le ha acarreado el incumplimiento, porque con arreglo at articulo 1542. "Habra lugar a exigir Ia pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecuciOn de lo pactado, no ha Inferido perjuicio at acreedor, o le ha producido beneficio". 3') La tercera consecuencia, no es sino el corolario de lo anteriormente dicho: para que el acreedor pueda exigir Ia clausula penal y para que el deudor responda de Ia pena, es menester que el incumplimiento de Ia obligaciOn provenga de su culpa o de su dolo. SI el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar at pago de Ia pena. Hay, sin embargo, algunos que creen que la pena se debe a pesar de que el incumplimiento provenga de un caso fortuito, y se fundan para ello en el articulo 1542 que establece que habra lugar a exigir Ia pena en todos los casos en que se hubiere estipulado. En Ia expresiOn "en todos los casos", creen ver algunos Ia inclusiOn del caso fortuito. En mi concepto esta interpretaciOn pugna con Ia ley, y con el art. 1542, articulo que nos manifiesta que lo que Ia ley ha perseguido con 61 no ha sido incluir el caso fortuito, sino que contempla Onicamente la situaciOn en que se hallan las partes con respecto a Ia necesidad que tienen de probar los hechos en que fundan su obligaciOn; el articulo 1542 dice, en otras palabras, que el deudor no puede excusarse del pago de Ia pena a pretexto de que el incumplimiento no es perjudicial at acreedor.
to reparar el dano causado por el incumplimiento de la obligaciOn. Es moratoria, o retardatoria como la Ilaman algunos, cuando tiene por objeto indemnizar el (fano que resulta de Ia mora. No hay en lo anterior, sino una aplicacian de las reglas de Ia mora. Por regla general, Ia pena es compensatoria, segOn resulta del articulo 1537, porque este articulo indica que Ia pena reemplaza at objeto mismo de la obligaciOn ya que no puede el acreedor exigir at mismo tiempo y de una sofa vez, el cumplimiento de la obliged& y Ia pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, pero no las dos conjuntamente. 132
compensatoria o es moratoria. Es compensatoria cuando tiene por obje-
La cl6usula penal at igual que Ia indemnizaciOn de perjuicios, es
49 Finalmente, de ser la clusula penal una verdadera indemnizaciOn de perjuiclos, resulta que no puede acumularse la obligaclan principal y la pena, no puede exigirse las dos cosas, porque de ser fie, la Oilgacldn se indemnizaria dos veces. SOlo por excepciOn puede acumularse is pena con Is obligaciOn principal, y estas excepciones son las del articulo 1537, esto es, cuando la pena es moratoria, o cuando la pena, siendo compensatoria, se ha estipulado asi expresamente, casos a los cuales nos referiremos en un momento aids.
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Diferencias entre la Cliusula Penal y la Indemnizacidn de Perjuicios Ordinaria

Sin embargo de todo lo dicho, hay entre la clusula penal y la indemnizacian de perjuicios ordinaria, diferencias que conviene es a saber: Mientras en Ia indemnizaciOn de perjuicios ordinaria su monto a avaluaciOn lo hace el juez o Ia ley, en ciertos casos, en la clausula penal el monto de los perjuicios lo fijan las partes en el contrato; 29) Los perjuicios se indemnizan en dinero. La clausula penal constituye una exception a ese principio, porque la pena puede tambien consistir en otra cosa, y aun ms, en la ejecuciOn de un hecho por parte del deudor, como expresamente lo dice el articulo 1535; 3 9 ) En Ia IndemnizaciOn de perjuicios judicial, el acreedor necesita probar los perjuicios que alega, so pena de que su action sea recha-
zada; en cambio, en la clausula penal, at igual que en Ia indemnizaciOn de perjuicios legal, el acreedor no necesita de tal prueba, y el deudor no puede exonerarse del pago de Is pena alegando que su incumplimiento ha beneficiado al acreedor o no le ha reportado perjulclos, porque la pena se debe en uno y otro caso; 49) Y finalmente, en la liquidaciOn de perjuiclos judiclales, los perjuicios se fijan o avaltian desputis que se producen, esto es, a posteriori; en la clausula penal, en camblo, la avaluaclOn de los perjuicios se hace anticipadamente, antes que se ejecute el hecho que los va a causar, y antes que se conozca su monto efectivo. Exigibilidad de Ia Cliusula Penal
iDesde cuando se debe Ia pena? i,Desde qu momento Ia cldusula penal es exigible? Para ello tenemos que distinguir, segtin resulta de los articulos 1537 y 1538, entre el retardo y Ia mora, materia que ya hemos estudiado y por lo cual bastan pocas explicaciones. 134
Si el deudor esta retarded en el cumplimlento de Ia oaligacian, si la obliged& es exigible Unicamente, pero el deudor no se ha constituido en mora, todavia el acreedor no puede exigir sino Ia obliged& principal. "Antes de constituirse el deudor en more, no puede el acreedor demander a su arbitrio la obliged& principal a Is pena, sino la obliged& principal"... (articulo 1537, primers parte). /Por que? Porque la clausula penal es una indemnizacian de perjuicios, y toda indemnizaciOn de perjuicios se debe desde que el deudor esta constituido en mora, concepto que repiten varios articulos, como ya lo hemos visto. Por eso, si la obliged& as simpiemente exigible, al estamos on presencia de una obliged& pure y simple, o si estamos en presencia de one obliged& condicional de condician suspensive, o si estamos en presencia de una obliged& de plaza vencido, en aquellos caste) que sato el vencimiento del plaza no constituye al deudor en more, el acreedor solo puede exigir el cumplimiento de Ia obliged& principal; y a este cases se refiere el articulo 1535; ejemplo, el articulo 1949 que ye hemos cited. Pero constituido el deudor en mora,la obliged& cambia; una vez que el deudor ha sido constituido en mora con arregio al articulo 1551, entonces si que se hace exigible la pena; al la bilged& es positive, la pena se debe desde el momenta en quo el deudor incurre en more; si la obligack5n es negative, desde el moment() en que of deudor contravenga Is obligaciOrt, porque tratandose de este clase de obligaciones no hay more. El articulo 1538 no es sino la repetick5n del prinelpio del articulo 1537 que dice a este respecto: h... ni constituida el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo of cumplimlonto de la obliged& principal y la pens, sino cualquiera de las dos cases a su arbitrio..."; (segunda parte). Este es el hecho, entonces, qua hace exigible la pens, y de ahi que si le pena ea liquids y coasts de on Mule) ejecutivo, podra ells exigirse por Ia via ejecutiva, porque concurren todos los requisitos neceserlos pars el mandamiento de embargo. Los principios expuestos nos permiten afirmar lo siguiente: 1) que Is estipulacian de una clAusula penal en un contrato, no prlva al acreedor del derecho de exigir la ejecucian forzada de la obligaciOn; por el contrario, Ia ley lo reconoce expresamente en este articulo 1537, cuando dispone que el acreedor tiene el derecho de exigir a su arbitrio la pena o la obligaciOn principal, y quien puede exigir la obliged& principal, con mayor rev% podri exigir In pena; 2?) el deudor podria exonerarse de la obliged& principal ofreciendo este o Ia pena; 3?) el acreedor puede demander a su arbitrio Ia pena o la obligacian principal, sin necesidad que forzosamente tongs quo demander primer() la obliged& principal y able enseguida Is pena, porque la ley le da un derecho alternativo de pedir la una o la otra; 4?) par Ultimo, el acreedor no puede pedir a la vez la pens y is obliged& principal, sino una de las dos corms a su arbitrio, salvo los casos de excepclOn que veremos a continuacian, casos de excepcin que admiten Is acumulacidn de la pens con la obliged& principal; y para senalarlos, es preciso dIstinguir entre la pens compensateria y la pena moratoria, porque no son unas mismas las reglas que rigen at respecto.
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continuar
ir atrs
estipulado Ia pena por falta de cumplimiento de la obliged& principal, no se refiere at retardo; luego la rebaja de la pena procede cuando es compensatoria y no cuando es moratoria. Desde el memento que la pena constituye una indemnizaciOn de perjuicios que no puede acumularse por regla general, el articulo 1543 dispone que "no padre pedirse a Ia vez Ia pena y Ia indemnizacien de perjuicios, a menos de haberse estipulado asi expresamente, pero siempre estare al arbitrio del acreedor pedir Ia indemnizacien o la pena" Queda entonces al arbitrio del acreedor exigir la pena o la indemnizael& de perjuicios, aunque sea la pena en realidad, inferior a los perjuicios causados. Este facultad solo la otorga la ley at acreedor; el deudor no podre ofrecer la una o la otra, porque esta facultad no se Ia reconoce la ley. Pero aunque se haya estipulado, en conformidad at articulo 1537, que el acreedor tenga derecho a exigir conjuntamente Ia pena la indemnizaciOn de perjuicios ordinaria, siempre queda a su arbitrio xigir la una o Ia otra, porque el articulo 1543 lo establece asi empleando la expresien "siempre", que significa "en todo caso", "en toda circunstancia, en todo momento".
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En resumen, el acreedor en todo caso, hayase o no estipulado sobre is meter's, puede pedir Ia pens o Is IndemnizaciOn de perjuicios, y solo podra pedir ambas cases a Ia vez, cuando asi se haya estipulado expresamente (articulo 1543). La Clausula Penal Enorme Y para terminar Ia materla de la clausula, tenemos que referirnos a Is reduccien de ella cuando es enorme. Una de las ventajas que ofrece is clausula penal, tal vez Ia principal, es que le quits at juez toda intervencien en materla de perjuicios; la clusula penal sustrae de la apreciaclen del juez la avaluacien y monto do los perjuicios que el acreedor ha experimentado con el incumplimlento de Ia obliged& o con el cumplimiento imperfect* o tardlo. El papel del juez, en presencia de una clausula penal, es meramente pasivo, se limita a hacer ejecutar la voluntad de las partes. En el Derecho francs esta regla no tiene excepciones; cada vet que los tribunales franceses se encuentran en presencia de una clausula penal, su papel no es otro que hacer cumplir la voluntad de as partes. Entre nosotros no sucede lo mismo, y no obstante que la clausula penal emana de la voluntad de las partes y como tal es ley pars los contratantes, la ley le ha dado al juez, en ciertos casos, un papel activo y lo ha autorizado para supeditar la voluntad de aquellos y rebajar la cuantia de la pena, cuando este le parece enorme. Es lo que dice el articulo 1544 del C. Civil que constituye una modificaciOn fundamental al principle general consigned en el articulo 1545. de que todo contrato legalmente celebrado es una by pare los contratantes; y como precepto de exceed& que es el articulo 1544, es de interpreted& restrictive y sus disposiciones no pueden aplicarse sino a los casos taxativamente contemplados por el. 138
TEORIA DE LAS CEILIGAC1ONES
Se dice que is pens es enorme cuando excede del limite fijado la fey o por el juez, segOn los casos, cuando entre la pena y la obligeclan principal hay una desproporcian considerable en concepto de la ley en un caso, o en concepto del juez en otros cases. Se comprende que determiner si la pena es a no es enorme, as algo de apreciacien, y es per este quo Ia ley ha preferido hacer una distinciOn acerca de la naturaleza de la obligation, y esto es to que ha hecho en of articulo 1544, que pars este efecto ha distinguido tres cases: el del mu. tuo, el de las abligaclones de valor inapreciable o indeterminado y of de las obligaciones en que una de las partes se oblige a dar una cantidad determinada quo se mire come equivalente a le que par la otra parte debe prestarse. Veamos separadamente estos tres casos, con respecto a la facultad del juez de reducir Is pone cuando esta fuere enorme. 1 9 ) El inciso 1 0 del articulo 1544 dice: "Cuando por of pacto principal una de las partes se oblige a pager una cantidad determinada, come equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimlsmo en at pago de una cantidad determinada, podre pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que excede al duplo de la primera, incluyendose esta en el" Este articulo se refiere al caso en que se trate de un contrato conmutativo y en que una de las partes se oblige a pager una cantidad determinada que se mira come equivalente de lo quo la otra parte debe der, y la pens consista tambien en of page de una =Aided determinada. Ejemplo tipico, Ia cornpra-venta: on individuo vends una case en cien mil pesos; at precio se mire come equivalente de la coca que of vendedor debe entregar; y se estipula una pens de doscientos a trescientos mil pesos pare el case de qua of deudor no cumpla su obligacin. Para quo tenga lugar lo dispuesto en el articulo 1544, incise 1 9 , as necesario que concurran los tres requisites siguientes: que una de las partes se obligee a pager una cantidad determinada, que esa cantidad se mire come equivalente a to que la otra parte debe prestar, y que la pena consista tambien en una cantidad determinada. Luego, si la pena no consisto en tins cant'dad determinada, sine en cualquier otra case, o en la ejecuciOn de un hecho, ya of articulo 1544 incise 1 no se aplicaria, ni tempoco si por unu de las partes se da una cantidad determinada y per otra uo se da nada, coma en on contrato a titulo gratuito, Concurriendo los tres requisites ante cliche, la by le otorga al deudor el derecho de pedir que se rebaje la pena en todo lo que exceda al duplo de is obligacien principal, inciuyendo esta, es decir, to obligacitin principal, en 41, esto es, en el duplo. Traduciendo esto a un lenguaje mss sencillo significa quo at deudor tiene derecho a pedir que Is pens se tebaje a una cantidad igual of doble de la obligation principal, as deck, la pens debe consistir en una suma igual a la obligaciOn principal multiplica139
AFITUCIOALISSSANDRIRoDMUEZ
da por dos, o sea en una cantidad igual at doble de Ia obliged& principal. Tod lo que exceda del duplo, el deudor tiene derecho a pedir at Juez que lo rebaje, y aunque el deudor exija Ia pena o exija la obliged& principal, en nIngtin caso podr6 recibir mas del duplo de la obliged& principal. La frase "Incluyendose eats en 61", es decir. Incluyendose Ia obligeciOn principal en el duplo, ha dado origen a ciertas dificultades, Algunos creep que lo que este articulo permits quo se estipute, es que el acreedor tenga derecho a exigir edemas de la obliged& principal una cantidad a titulo de pena 'gust at doble de la obligaclOn. principal, es decir, puede at acreedor exigir a titulo de pena, tres veces la obliged& principal. Este interpreted& no cuadra dentro de los terminos del articulo 1544, ni mucho menos con to historia fidedigna de su establecimiento, porque este articulo dice que se podre pedir que se rebaje de Ia pena todo to que excede at duplo de la obliged& principal, incluy6ndose esta en 61, es decir, incluyendose Ia obliged& principal en el duplo; one quiere decir este reducciOn? tie la pena debe formarse por is obliged& principal y por otra cantidad necesaria pare former otra cantidad que equivaiga at duplo de In obliged& principal. o sea. el acreedor solo tiene derecho a una cantided en total at doble de la obligackm principal, pero no a Is obliged& principal multiplicada por tree. La historia fidedigna corrobora mente esta interpretaciOn, y de ella se desprende la tesis que se viene sosteniendo en Ia ciase. 29 ) La regla del inciso 1 no se splice, en conformidad at inciso 2 4 at mutuo ni a las obligaciones de valor Inapreciable o indeterminado, lee cuales se rigen respectivamente por las reglas de los incisoa y 4 del articulo 1544. En el caso del mutuo, si se estipulan intereses penales que excedan at rmixlmum que Is ley permits (articulo 2206) se podra rebajar esos intereses a dicho maxim% o sea, at interns corriente mas Ia mitad. Asi, si at interns corriente es del 10 por dent, el maxima que la ley permits es at 15 por ciento, y al se stipule un Wares superior a ese 15 por ciento debera rebajarse at 15 por ciento que permite Is ley. El inciso 3 9 del articulo 1544, debe entenderse de acuerdo con el art. 2206. ya citado: "en el 1 9 (en el mutuo) se podui rebajar la pens en to que exceda at maximum del interns que es permltido estipular". Hay entonces. una materia que conviene tener presents en materia del mutuo, entre el interns que se fija en el mutuo por el servicio que at mutuante presta al mutuario, es decir. el interns vigente durante el mutuo, esto es, los intereses ordinarios del mutuo, y los intereses penales que se fijan pare el caso de more del mutuario. Estos dos intereses se hallan sometidos a reglas distintas, segtin resulta de los articulos 1544 y 2206. Si en el mutuo, por Ia remuneraciOn del servicio, durante Is Agenda del mutuo, se estipula un interns superior at maximum que la ley permite estipular, rage el articulo 2206, esto es, se rebaja ese interns al interim corriente; si se trata de intereses penales pare el caso de more del deudor, eato es. del mutuarlo, rigs entonces el art. 1544, es decir, si se estipulan in140
tereses penales, superiores at maximum que es permitido estipular, se rebajan en lo que excedan at maximum de dicho interes. Por ejemplo: el Banco de Chile, presta mil pesos at 20 per ciento de interes mientras lure el contrato y at 30 por ciento de intereses penales en caso de more del deudor; Inter - es corriente 12 por ciento. El primer interes se rebaja al 12 por ciento, y el segundo at 18 par ciento. 3 9 ) Finatmente, tratandose de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, no ha podido la ley filar un maxima haste el cual pue-
de Ilegar la pena, y de ahi que haya dejado entregado a Ia prudencia del juez rebajar Ia pena, cuando segtin las circunstancias, Ia pena parezca enorme. Aqui si que el juez tiene un poder discrecional; Is ley le entrega par exclusivo la reducciOn que debe experimenter la pena en este caso, en conformidad al inciso final del art. 1544 que dispone: "En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstanclas pareciere enorme". Pongamos un ejemplo en que tiene aplicacion el inciso final del articulo 1544: un empresario contrata un actor pare que de representaciones en un teatro determined, con prohibiciem de representar en otro, y en caso de violin la prohibiciOn incurrird en una rnutta de clan mil pesos, y el actor garter& segtin el contrato, mil pesos mensuales. Aqui el juez rebajard la pena, porque un actor que gang mil pesos mensuales, no podria pager den mil pesos, es frecuente la aplicachin del inciso final del art. 1544, en el caso de haberse contratado un empieado en el extranjero, con Ia prohibiciOn de que se emplee en otra parte. Todas estas son obligaciones de un valor inapreciable o indeterminado, cuyas penes quedan entregadas at criterio del juez, quien tomar en cuenta, para rebajarlas, la solvencia del deudor, los antecedentes que han determined la viola-
don de Is obligacian, etc.
Las disposiciones del articuto 1544, no se aplican en el caso de penes senaladas por !eyes espectales, porque estas deben prevaiecer sobre las reglas generates de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 13 y 4 del C. Civil; asI, la ley de patentes municipales, autoriza a la municipaiidad para clausurar negocios o establecimientos del contribuyente que no pagaren Ia patente profesional a industrial; la ley de asociaciOn de Canalistas, autoriza al Directorio de AsociaciOn, pare cortar el agua de aquet asociado que no pagare las cuotas a que esta obliged. Todas estas disposicior.es no quedan regidas por el C. Civil, y no seria at caso, rebajar las rmas.
C.Los Derechos Auxiliares del Acreedor

Tanta la ejecuciOn forzada, corm la indemnizaciOn de perjuiclos, se hacen efectivos sabre los bienes del deudor, ya sea obteniendo at cumplimiento de la obligaciOn, ya sea obteniendo Ia reparaciOn del daho caused. El acreedor tiene, por eso, un interes evidente en que los bienes del deudor se mantengan intactos, en que los elementos que componen el patrimonto que constituyen para el acreedor una especle de prenda,
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no se alteren, no se menoscaben, porque si el deudor pudiera los destruiria o los dilapidaria, y se alteraria en forma considerable para el acreedor, y sus derechos se harian ilusorios, porque de nada sirve tener el derecho de exigir el cumplimiento de Ia obligaciOn, o de exigir la indemnizaciOn de perjuicios, si no hay sobre que hacer efectivos estos derechos. A evitar estos inconvenientes tienden los derechos auxiliares que la ley da at acreedor, cuyo objeto primordial es conserver el patrimonio del deudor, evitar que este especie de prenda que la ley da al acreedor, puede destruirse o menoscabarse, en tdrminos que pueda hacer ilusorio para el acreedor, el cumplimiento de la obligacidn. ES por eso, que hemos definido los derechos auxiliares como aquellos que tienen por objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligacion, tomando medidas para su conservacien y seguridad a fin de hacer posible el pago de Is deuda. El objeto de los derechos auxiliares es conserver intacto, mantener inc6lume el patrimonio del deudor, hacer que esta especie de prenda que el acreedor tiene con respecto a los bienes del deudor, no se altere, no sufra menoscabo, que hays una materialidad sobre que pueda hacerse efectivo el derecho principal y el derecho secundario de pedir Ia obligaciOn principal y Ia indemnizaciOn de perjuicios. Dentro de este objeto, persiguen los derechos auxiliares una doble finalidad perfectamente bien disenada: unos de estos derechos auxiliares tienen por objeto conservar intacto el patrimonio del deudor, mantenerlo en un ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo componen, que esos bienes no se destruyan ni se menoscaben en forma alguna; y otros tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que deben formar parte de el, y que el deudor no quiere hacer incorporar para perjudicar at acreedor, o que ha hecho salir del patrimonio, con el propesito tambien, de perjudicarlo. En el primer caso, lo que se persigue es mantener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos que lo forman, puedan it saliendo y reducirlo a la nada; en el otro caso tienden a aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. i,Cerno? Con los bienes que deben entrar a el y que el deudor no quiere hacer entrar, o con los bienes que pertenecieron a ese patrimonio y que el deudor hizo salir. Estos derechos auxiliares del acreedor son cuatro: 1 9 ) Medidas conservatives o de precaucien: 2) Ejerciclo por el acreedor de ciertas acciones o derechos del deudor; 3) La accin Pauliana o revocatorla: y 4) El beneficio de separacidn. El primero y el cuarto de los derechos que acabo de sefialar, las medidas conservatives o de precaucien y el beneficio de separacidn, realizan Ia primera de las finalidades que he serialado, mantener intacto el patrimonio del deudor, evitar que salgan de el los elementos que lo componen asegurando en poder del deudor su permanencla. El segundo y tercero de estos derechos, el ejercicio por el acreedor de ciertas acciones o derechos del deudor, y la accien Pauliana o revocatoria, realizan Ia segunda 142
TEORIA DE LAS OBIJGACIONES
dor, haciendo ingresar bienes que deben former parte de el y que el deudor por negligencla, no quiere adquirle o hacienda voiver at patrimonlo aquellos bienes que el deudor ha hecho salir en perjuicio de los acreedores.
de esas finalidades, que tiene por objeto aumentar el patrimonlo del deu-
Medidas Conservatives o de Precat;cidn

Son aquetias que tienen pier objeto rnantener Intacto el patrimonlo del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que to forman a fin de [lacer posible el curnplimiento de la obligacien; el nombre to este indicando, conserver intacto el patrimonlo del deudor, tomando las providencias necesarias para que los bienes del deudor no se destruyan, no se menoecaben, no sufran detrimento. Nuestro C. Civil no ha establecido at respecto un principio general que consigne este derecho del acreedor a impetrar providencias conservatives, ni consigna tampoco una regla general que senate los casos en quo este derecho procede, Pero esto no significa que of acreedor no lo tenea, porque de diversas disposiciones del C. Civil, del C. de P. Civil y del de Comerclo, aparece que el acreedor tiene 6l derecho de ex/ear que el patrimonlo del deudor se menoscabe, o destruya, a se dilapide. Podemos titer como disposiciones que ponen de manifiesto Is existencia de este derecho en el C. Civil los artfculos 1222 y 1223 que autorizan a los acreedores del difunto pare solicitor y pare intervenir en la guards de los papoles y en la aposicien de los seltos, porque dicen estas disposiciones: "Todo el que tiene Interes en alto"; los acreedores tienen un Interes manifiesto en que los bienes del difunto se guarden en las debidas condiciones; el articulo 1255 reconoce tambien este derecho al acreedor pare, en la confeccien del inventario solemne, intervenir con respecto a los bienes del difunto; identicos derechos les reconoce a los acreedores de la sociedad conyugal y de los cenyuges el articulo 1766; ei ecreedor condicional y el fideicomisario tienen identicos derechos que los reconocen los articelos 1492, 1078 y 761; et derecho legal de retention que la ley ha contemplado en el arrendamiento, en el mandato, en of depersito, etc. es (era manifestaclan de este derecho. En el C. de P. Civil encontramos tainleen, numerosfsimas disposiciones que le acuerdan a los acreedores este de. recho de impetrar providencias conservatives a de precauclem; el ejeniplo tipico es el articulo 280 qua dice: "Para asegurar el resulted de la acdein, puede ei demandante en cualquier estado del juicio, sun cuando no estuviere co itestada (a demanda, pedir una o mds de las sigulentes medidas: 1') El secuestro de la cosa quo es objeto de la demanda: 2') El nornbramiento de una o mas Interventores; 39 La retencien de bienes determinados; y 4 0 ) la prohibicien de celebrar actos o contratos sabre bienes determinados".
Todas estas medidas que el demandante puede solicitar en caso do juicio y qua at juez este autorizado pars decretar cuando constituyan antecedentes y presunciones graves de lo que el demandante reclama tie. nen por objeto mantener el patrimonlo del deudor en un set-, evitando
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qua salgan de sus manos los bienes que lo forman. El embargo que procede en el juicio ejecutivo es otro caso tiplco de una medida conservative o de precaucien, ya que au objeto es sustreet 4 at deudor la disposicien y administraciOn de ciertos bienes. En el caso del concurso y en el caso de la quiebra, la ley autoriza tamblen a los acreedores pare que por intermacho del sindico, tomen una aerie de medidas conservatives. Todas estas disposlciones diseminadas en los Cedigos. Clvil, de Procedimiento y de Comerclo, nos permiten entonces establecer, qua en la legislacien chilena, los acreedores tienen el derecho de Impetrar medidas de conserved& o de precaucien con el objeto de asegurar el ejerciclo de los derechos que to ley les confiere. 2'--Ejercicio por el Acreedor de Ciertas Acciones o Derechos del Deudor De los preceptos contenidos en los articulos 2465 y 2469 del C. Civil que ya conocemos, se desprende que todos los bienes del deudor seen presentes o futuros, raices o muebles, constituyen una especie de prenda para los acreedores, quienes tienen el derecho de pedir que estos bienes se vendan para que con el producido de ellos, se les pague sus creditos con sus intereses y las costas de Ia cobranza; es deck, todos los bienes que forman el patrimonio del deudor, con las excepciones que esos mismos articulos determiner), esto afectos at cumplimiento de su obligaclen, pueden ser objetos de la persecucien por parte de los acreedores. Entre estos bienes que forman el patrimonio del deudor, se encuentran los derechos y acciones, que aunque son cosas incorporates, porque solo las concebimos por abstraccien, no por eso dejan de ser bienes, y enpor consIguiente, at patrimonio del deudor, puesto que Ins articulos 2465 y 2469 hablan de bienes sin entrar a distingulr si son los corporates o los incorporates, y es sabido que donde la ley no dIstingue no le es IIcito at hombre distinguir. Los derechos y las acciones son tainbien, en consecuencia. objeto de las acciones quo los articulos 2465 y 2469 otorgan a los acreedores; es deck, estos bienes incorporates tambien quedan constituidos en prenda en favor de los acreedores, y a su respecto, tamWen los acreedores pueden proceder en Ia misma forma en que pueden hacerto con respecto a las cosas corporates. Puede suceder que el deudor no quiera ejercer estas acciones o estos derechos; puede suceder que el deudor comprenda que todo esfuerzo qua hags sere InOtil, porque va a redundar en provecho de los acreedores, to que pasare cuando este recargado de obligaciones, y las acciones o los derechos que ejerza van a servir OnIcamente pare que los acreedores se hagan pago y solo a ellos beneficien. Los acreedores, por su parte, tienen inters evidente en que esto no suceda, porque cada cosa que el deudor no adquiera disminuye las probabilidades de pago que ellos tienen. En estas circunstancias, en presencia de este Interes indiscutible de los acreedores de que el deudor incorpore bienes en su patrimonio, y en 144
presencia de la negligencia del deudor pare incorporar tales bienes, Ia ley ha tenido que adopter las medidas necesarias en resguardo de los intereses de los acreedores, y a esto se debe que Ia ley les de el derecho de ejercer ciertas acciones y derechos del deudor que este no quiere ejercer. Por eso, el articulo 2466 autoriza a los acreedores pare subrogarse o sustituirse en ciertos derechos y ciertas acciones que pertenecen al deudor, ya que dispone:,"Sobre las especies identificabtes que pertenezcan a otras personas por razem de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservaran sus derechos los respectivos duetios, sin perjuiclo de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, .como usufructuario a prendario, o del derecho de retention que le concedan las !eyes; en todos los cuales podran subrogarse los acreedores". "Podran asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segCm lo dispuesto en los articulos 1965 y 1968" (incisos 1 9 y 2 9). De este disposition legal y de otras que mss adelante indicaremos, se desprende la autorizaciOn que los acreedores tienen de ejercer a nombre del deudor, las acciones y derechos que a este corresponden; y mediante este ejercicto llegan a lncorporar al patrimonto del deudor, los bienes qua a este pertenecen. El objeto de este derecho auxiliar es entonces, conseguir u obtener que el acreedor se subrogue o se sustituya en el lugar del deudor para ejercltar a nombre de este, las acciones o derechos del deudor que le corresponden y que el deudor per negligencia o par perjudicar a los acreedores, no quiere incorporar en su patrimonio. Por ejemplo, al deudor se le hace una donaciOn, pet el no qulere aceptarla, porque comprende que con ello solo va a mejorar la situacian de los acreedores y en ning(in case Ia suya. En presencia de este circunstancia el deudor preflere renunciar o repudiar la cloned& que se to ofrece. Esta renuncia perjudica a los acreedores que von una posibilidad menos de poderse pager, ye que se les alejan estos bienes que aumentarian las posibilidades de pogo. En eats situaciOn, Is ley autoriza a los acreedores para que se sustituyan o subroguen al deudor y para si aceptar la donation. Puede suceder tamblen que el deudor sea lnstituido heredero o legatario en un testamento, y por las mismas circunstancias apuntadas repudle la herencia o el legado que se le asigna: los acreedores del deudor estan autorizados, entonces, para en nombre y en lugar del deudor, ejercer los derechos que a este corresponden y pare it en nombre del deudor a aceptar to Eerencia o el legado que se le ha asignado at deudor, e incorporarlo en su patrimonio.
3 los acreedores para subrogarse o sustitulrse al deudor y para ejercer en

nombre y representaclOn de este, ciertas acetones y derechos que at deudor competes, y que este por negligencia u otra rag ., no qulere aceptar. Pero no autoriza este derecho auxiliar pare nada mss a los acreedores. No podrian, por lo tanto, Los acreedores ejercer este derecho sustituyendose o subrogandose al deudor en Is administration de sus bienes, ni
Este es el efecto Onico que este derecho auxiliar produce: autorizar
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mucho menos despoOndolo de esa administraci6n; por male o detestable que parezca, ese resultado se obtiene mediante el ejercicio de otras acciones, por otras medidas de precauclOn, la quiebra o el concurso, porque en virtud del articulo 2466 en concordancia con otras disposiciones, no pueden los acreedores sustituirse en Ia administraciOn de los bienes del deudor, ni privarlo de ells. e,En clue acciones o derechos pueden subrogarse o sustituirse los acreedores? ,Con respecto a clue accic5n o a qu6 derecho del deudor pueden los acreedores impetrar esta facultad que la ley les da? Unica y exciusivamente respecto de los derechos y acetones en que Ia ley expresamente les ha concedido esta facultad, porque nuestro C. Civil, a diferencia del COdigo franceis que en su articulo 1166 consagra como principio general que el acreedor podra ejercer los derechos y acciones del deudor, no tiene ningtin articulo que tel principle establezca y se ha limitado el C6digo chileno a gel -later determinados casos en los cuales es posible el ejercicio por el acreedor de determinadas acetones o derechos del deudor. No hay en Ia legislaciOn chilena, entonces, un principio general como el consagrado en el articulo 1166 del C. frances que dice: "Los acreedores podr6n ejercer los derechos y acciones del deudor", sentando asf una regla general que la doctrine se ha encargado de desarrollar en sus diversas aplicaciones. Entre nosotros no hay sino disposiciones alsladas que establecen que los acreedores pueden subrogarse o sustituirse en ciertas y determinadas acciones o derechos del deudor. Consecuencla de ello es que entre nosotros este derecho auxiliar no puede ejercerse sin con respecto a los derechos y a las acciones en que Ia ley expresamente establece Ia sustituciOn o subrogaciOn, InterpretaciOn esta ampllamente corroborada por el articulo 617 (616) N 4 9 del C. de P. Civil at hablar de las atribuciones que tiene el sindico en los concursos; y este regla se apnea igualmente a las quiebras ya que establece que el sindico puede sustituirse por cuenta del concurso en los derechos y acetones del deudor en los casos en qua Ia ley permite esta sustituciOn. La redacchin del articulo 617 N 9 4 viene a confirmar Ia opinit5n que se acaba de manifestar pues indica en Ia frase "en los casos en que Ia ley permite este sustituciOn", que no siempre se permite la subrogaci6n o sustituciOn. Pero sin perjuicio de esto, podemos decir que la ley chilena solo autoriza Ia sustituciOn o subrogaciOn del acreedor en ciertos derechos y acciones del deudor, en aquellos derechos y en aquellas acetones que se refieren a los bienes embargables. Y la raz6n es obvia: desde el momento que por el ejercicio de estas acciones y derechos lo que se pretende es mejorar la situaciOn de los acreedores aumentando el patrimonlo del deudor no se comprenderfa qu6 utilidad podrfa tener at ejercicio de acciones v derechos para incorporar bienes que en ningOn caso van a ser objeto de la persecuciOn por parte de los acreedores, ya que son inembargables. Por Ia misma razOn no puede tener lugar este derecho auxiliar con respecto a aquellos derechos que no son patrimoniales, como los derechos de familia, de pedir el divorcio, por ejemplo, etc.; ni en todo dere146
cho que no puede ser objeto de la persecuciOn por parte del acreedor, o que recaigan sabre cosas que no son susceptibles de una avaluacin pecunlaria. En Ia legislaciOn chliena solo precede is sustituciOn o subrogaciOn de los acreedores en ciertos y determinados derechos y acciones, que son los sIguientes: 1 9 Los acreedores pueden subrogarse o sustituirse at deudor, con arreglo al articulo 2466, en los derechos reales de usufructo, prenda, hipoteca y dern6s anaiogos. Escapan de esta regla los derechos de use y habitaciem, come lo dice el propio articulo 2466, incise final, porque elios son inembargabies, son derechos personalisimos, que sOlo pueden ser ejercidos per la persona en cuyo favor se han constituido; y lo mismo cabe decir de los usufructos legates. 2 Pueden tambien subrogarse los acreedores en et derecho de retenciOn que al deudor puede corresponder en ciertos cases come arrendatario, depositario, etc., derecho del cual nos ocuparemos en el memento oportuno. 3 9 Precede adernas Ia sustituciOn o subrogaciffin en el derecho quo el deudor tiene come arrendador o arrendatario, con arreglo a los articulos 1965 y 1968 del C. Civil. 4 9 Otro caso de subrogacidn to tenemos en el articulo 1677 del C. Civil que dispone: "Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligaciOn del deudor, podra exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones quo tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa hays perecido la case". 59 Finalmente, tiene lugar esta sustituciOn o subrogaciOn en los derechos o acciones del deudor por et acreedor, en el caso de is repudiacidn de una herencia o legado, o en el caso de una repudiaciOn de una donacidn, contemplados en los articulos 1238 y 1394 del C. Civil que disponen respectivamente: "Los acreedores del quo repudia en perjulcio de los derechos de ellos, podran hacerse autorizar per el juez pare aceptar por el deudor, En este case la repudiaciOn no se rescinde sino en favor de los acreedores y haste concurrencia de sus creditos; y en el sobrante subsiste" (articulo 1238). "No done el que repudia una herencia, legado o donaciOn, o deja de cumplir la condiciOn a qua esta subordinado un derecho eventual, aunque asi lo haga con el objeto de beneficiar a un tercore". ''Los acreedores, con todo, podr6n ser autorizados per el juez pare sustituirse a un deudor que as( lo pace, haste concurrencia de sus creditos, y del sobrante, si to hubiere, se aprovechar el tercero". (articulo 1394). Los que acabo de indicar son los iinicos casos on que precede to sustituciOn de los acreedores en las acciones y derechos del deudor, porque come ya se ha (fiche, no hay entre nosotros un principle general que autorice a los acreedores pare sustituirse en todos los derechos y acclones del deudor, sine tinicamente en los casos taxativamente serialados per la ley. 147
i,Cuales son las condiciones o requisitos necesarios para que los acreedores puedan subrogarse o sustituirse en los derechos y acciones del deudor en los casos en que Ia ley acepta esta sustituciOn? V) En primer lugar, que el crddito sea cierto, es decir, que realmente se tenga Ia calidad de acreedor. Es sabido que sin inter 6s no hay acciOn, y si este derecho tiene por objeto darle al acreedor los medios necesarios para hacer efectivos sus derechos, se comprende fcilmente que no puede tener ningOn provecho en ello, quien no tiene interes en Ia situation del deudor.
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2) En seguida, es menester que el acreedor no sea condicional, porque este derecho tiene por objeto hacer posible el cumplimiento de la obligacien, y el acreedor condicional, mientras pende Ia condiciOn, nada puede reclamar en calidad de tal; el Unico derecho que tiene y que Ia ley le reconoce es Impetrar providencias conservatives, y este derecho dista mucho de Ia sustituciOn o subrogaciOn. Un acreedor a plazo si que podrfa ejercitar este derecho, porque un acreedor a plazo tiene interns evidente en que Ia obligaciOn se cumpla.
dor debe ser suministrada por of acreedor con arreglo a los principios generates, porque no es necesario que el deudor constituya en mora al acreedor de ejercer estos derechos o acciones; Ia ley en ninguna parte lo dice, ya que se trata lisa y Ilanamente de una subrogaciOn.
Y, finalmente es necesario que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se trate, porque precisamente Ia ley autoriza al acreedor a Ia sustituciOn cuando el deudor no quiere ejercer estos derechos en perjuicio de los acreedores. La prueba de la negligencia del deu-
No es necesario tampoco que el acreedor, antes de ejercer este derecho se hags autorizar por el juez, u obtener del juez una autorizaciOn en clue lo declare subrogado o sustituldo al deudor, porque se trata de un derecho que Ia ley reconoce al acreedor; el papel del juez se limitary entonces a reconocer que exists la disposiciOn legal que tat derecho confiere al acreedor. Solo por excepciOn de los articulos 1238 y 1394, es necesaria previamente una autorizaci6n judicial en que se declare subrogados a los deudores por los acreedores, en el ejercicio de las acclones a que tales articulos se refieren. Veamos ahora los efectos que se producen con el ejercicio de este derecho. Cuando los acreedores proceden a ejercer una accien o derecho de propiedad del deudor, no lo ejercen, por consiguiente, en nombre propi, sino en el nombre y representaciOn del deudor; por eso se dice que este derecho es oblicuo o indirect, porque no lo ejercen en su proplo nombre ni en su calidad de propIetarlos de tal derecho, sino, si se pudiera aceptar el termino, como mandatarios o representantes del deudor. LCual es entonces Ia consecuencia lOgica que de esta premisa se desprende? (hie todo lo que adquieran los acreedores en ejercicio de estos 148
TEORIA
DE LAS OBLIGACIONES
derechos en los cuales se han subrogado o sustituido, no ingresa al patrimonio de los acreedores, sino que todo lo que asi se obtiene ingress al patrimonio del deudor, porque el resulted de este derecho debe aprovechar a Ia persona en cuyo favor el derecho se haya constituido. y la persona esa no es el acreedor, sino el deudor. Cuando el mandatario representante o apoderado de otra persona, obra en nombre de la persona que representa, el derecho que ejercita beneficia al mandante o represented. Lo mismo pasa en la subrogaciOn por los acreedores en ciertos derechos y acciones del deudor. Luego, no es solamente el acreedor que se subroga en el derecho del deudor, el inico que se beneficia o que lo aprovecha, sino todos los acreedores; en otras palabras, los bienes adquiridos mediante el ejercicio de este sustituciOn entran al patrimonio del deudor y una vez incorporados en el pueden ser objeto de las acciones de todos los acreedores del deudor, con erre& a los articulos 2465 y 2469 del C. Civil. WLa Acci6n Pauliana o Revocatoria Generalidades. Otro de Ios derechos auxillares que is ley reconoce a los acreedores, es la acciOn pauliana o revocatoria que tiene mucho mas importancia practice que el anterior. El patrimonio del deudor puede debilitarse, no solo porque el deudor deje de ejercer las acciones o derechos que traerian coma censecuencia la incorporaciOn al patrimonio de ciertos bienes, sino tambien porque el deudor puede enajenar, ceder o graver sus bienes en beneficio de terceros. Si el primer procedimiento es peligroso y perjudicial pars los acreedores, lo es dobiemente perjudicial este otro procedimiento, primero, porque mediante el, el patrimonio del deudor disminuye efectivamente, ya que sale de of alguno de sus componentes; y en seguida, porque en la practice hay infInitos y numerosisimos recursos de que se valen los deudores inescrupulosos, pare aparecer ante sus acreedores coma incapaces de poder pager la obligaciOn; hacen yentas simuladas, ceden sus bienes o los reducers a valores o dinero mucho mas faciles de ocultar qua un bien raiz. Este situaciOn perjudica evidentemente a los acredores, porque cada bien que salga del patrimonio del deudor, as una posibilidad menos que tienen de pagarse. La ley no ha podido mirar impasible este situacidn, y asi coma estableci6 en el caso anterior Is subrogaciOn o sustituciOn en clertos derechos y acetones del deudor par los acreedores, los ha autorizado Igualmente para que puedan hacer volver al patrimonlo del deudor los bienes que fraudulentamente este hizo sail, con el propOsito de perjudicar a los acreedores, colocado en un aparente estado de negligencia.
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A este tiende Ia acciOn pauliana, a la cual se refiere el articulo 2468, y que puede definirse como la que tienen Los acreedores pare obtener Is revocaciOn de los actos realizados por el deudor en frauds de sus derechos. Se llama revocatoria porque mediante ells se obtiene to revocacin o invalidaciOn de los actos ejecutados por el deudor; y se llama pauliana porque fue el pretor Paulo el que Ia introdulo en el D. Romano.
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ART1JR0 ALESSANDRI RODRIGUEZ
Como se ye, el objeto de la acciOn pauliana es obtener la revocaciOn de los actos que el deudor ha ejecutado para empobrecerse, es decir, para disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores, a fin de que, medlante esta revocaciOn, vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que en 6l se encontraban y que at deudor hizo salir fraudulentamente. Ilene Ia action pauliana por fundamento at acto fraudulento ejecutado por el deudor, y tiene por objeto la revocaclOn o destrucciOn de los actos que el deudor ha ejecutado en fraude de los acreedores, es decir, con el propOsIto de perjudicarlos. Resulta entonces que el fundamento juridico de Ia acciOn pauliana es at acto Melba cometido par el deudor. En efecto; el deudor al contraer Ia obligacIOn que debe ser ejecutada de buena fe, le ha dado a los acreedores, como garantra de ella, todo su patrimonio, todos sus bienes. El deudor que obra de buena fe debe cuidar que esa garantla no desaparezca, que los acreedores tengan la seguridad de hacerse pago de la obligaciOn en caso de mora o incumplimiento; si el deudor no cuida esta garantia, si hate salir fraudulentamente los elementos que la forman, comete un verdadero acto Welt, un verdadero delito civil, que en conformidad a los principios estudiados, debe dar a los acreedores, Ia debida reparaciOn del dar o.
nombre y en sugar del deudor, sino que In van a ejercer en su proplo nombre, es una action directa, que les pertenece a ellos, qua est6 en su patrimonio y no en el patrimonio del deudor, les pertenece en su catided de acreedores lesionados, en su calldad de victimas de un delito, en su caltdad de sujetos pasivos de un hecho ilicito, y como todo hecho Welt impone responsabilidad y da derecho a la reparaciOn del dafio
causado, los acreedores tienen una action, y In action que conduce a ese fin, es Ia action pauliana.
De to dicho se desprende que Ia action pauliana, a diferencia de lo quo sucede con to anterior, corresponde a los acreedores personalmente, as una action que les es propla, no as una acciOn que vayan a ejercer en
rechos del deudor por los acreedores, conducen a un mismo fin: Is incorporaciOn de bienes en at patrimonio del deudor. Pero entre uno y otro derecho auxiliar, hay diferencias que conviene sefialar y qua ponen de manifiesto In diferencia jut-Idles de Was dos instituciones. Las principles diferencias que podemos sefialar son:
Tanto Ia acci6n paullana como at ejercicto de las acetones o de-
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19 El ejercicio de las acciones y derechos del deudor por los acreedores supone que el deudor ha sido negligente on at ejercicio de ciertos derechos y de ciertas acciones, supone que ha habido de su parte omisiOn o negligencia para entrar ciertos bienes que deberian ester en su patrimonio. En cambio, en la action pauliana, es un acto suyo, un hecho de su parte, el que ha hecho salir los bienes de su patrimonio. En el primer caso estamos en presencia de una actitud pasiva del deudor; en el caso de la action pauliana o revocatoria, estamos on presencia de una actitud
2) En el caso del ejercicio de los derechos y acciones del deudor por los acreedores, se trate generalmente de hater ingresar bienes que nunca han estado en el patrimonio del deudor, como una herencia o una donacin que el deudor no acepta; la accidin pauliana persigue tambien la incorporacin de bienes, pero ,que bienes? los que ya forrnaban parte del patrimonlo del deudor, y que el deudor fraudulentemente hizo salir.
3?) La accidin pauliana o revocatoria es una acciOn directa, que pertenece por derecho propio a los acreedores coma consecuencia del delito civil que el deudor ha cometido, y que is ejercen en su proplo nombre, en su calidad de acreedores lesionados; en cambia, en el caso anterior, los acreedores estan ejerciendo una acciOn que compete al deudor y por consiguiente, no obran en su proplo nombre sino que a nombre y en representaciOn del deudor, porque ese derecho tiene par objeto sustituir o subrogar al deudor en el ejercicio de ciertas acetones y de clertos derechos. 4?) Finalmente, en el caso del ejercicio de las acciones o derechos del deudor por los acreedores, los bienes que eel se obtlenen entran al patrimonlo del deudor y por esto todo acreedor puede hacerse pago con ellos, porque todos los acreedores tienen igual derecho con respecto al patrimonio del deudor; la acciOn paullana, coma veremos, solo aprovecha a los acreedores que Ia han ejercitado, pero no aprovecha a los acreedares que no la han intentado.
Oportunidad en que Ia Accian Pauliana puede Ejercitarse

tin puntu muy interesante que se suscita con motivo de la accidin pauliana, es el que dice relaciOn con la oportunidad o circunstancia en quo esta accln puede ejercitarse. iEs necesario que el deudor este declarado en concurso pare que puede ejercerse la acciOn pauliana, o puede ejercerse este accidin sin necesidad de que el deudor haya hecho cesiOn de bienes, o haya sido declarado en quiebra? Algunos creen que solo procede cuando el deudor se halla en concurso o en quiebra a ha hecho cesiOn de bienes, porque el articulo 2468 habla de los actos ejecutados antes de Ia cesiOn de bienes o de la aperture del concurso. Sin embargo, no es este la opinion que ha triunf ado en la doctrine y en la jurisprudencia; Ia mayorta cree, y esta es la opiniOn que me parece mds acertada, que pare el ejercicio de la accin pauliana no es necesario que el deudor est6 declarado en concurso o que haya hecho cesiOn de bienes. El hecho de que el articulo 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesiOn de bienes, no se ref lore at caso de que solo durante el concurso o de la cesiOn pue da ejercitarse la accifm pauliana, sino que esa disposiciOn tiene por objeto senalar o demostrar la diferente situation juridica que ante el Derecho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del concurso y despus del concurso. En el articulo 2467 dice at COdigo: "Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesiOn, o de qua se ha ablerto concurso a los acreedores"
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ARTURO ALESSAND R1 RODRIGUEZ
En cambio, los actos ejecutados antes de Ia cesiOn de bienes o de Ia apertura del concurso, no son nulos, sino que respecto a ellos, coma dice el articulo 2468, "se observaran las disposiciones siguientes", etc. Pero este articulo no ha pretendido decir que solo puede intentarse Ia acciOn pauliana Onicamente cuando el deudor este declarado en concurso o haya hecho cesiOn de bienes. Hay todavfa muchas otras razones: si hubieramos de aceptar Ia doctrine que no ha triunfado en Ia jurisprudencia ni en la opinion de Ia mayoria de los autores, tendriamos que Ilegar a absurdos manifiestos, tendriamos que aceptar que cuando el deudor tiene varios acreedores no podria ejecutar actos fraudulentos, porque en tal caso seria declared en concurso y los actos fraudulentos que hubiera ejecutado con anterioridad caerian mediante el ejercicio de la acciOn pauliana. En cambio, cuando hubiera un solo acreedor, el deudor podria ejercitar dichos actos y habria entonces que admitir que es mejor la situaci6n de los acreedores cuando hay muchos que cuando hay uno, y habrfa que Ilegar a is conclusiiin de que cuando hay muchos acreedores, la ley no permite que el deudor pueda ejecutar actos fraudulentos y que cuando hay pocos permite la ley la ejecuciOn de estos actos fraudulentos. Enseguida, si se acepta que la acclOn pauliana solo procede en el caso de concurso o de cest& de bienes, habrfa que Ilegar a la conclusiOn de que es mejor Ia situaciOn del deudor que no tiene bienes que Ia situaciOn del deudor que tiene bienes, porque es manifiesto que el- deudor quo no tiene bienes no sera declarado en concurso ya que los acreedores no tienen ningUn inters en declararlo en concurso, pues el deudor carece de bienes. Pero hay todavia otro argumento deducido del propio texto del articulo 2468, Inciso 1 9 que parece apoyar la opiniOn que se viene indicando, cuando dice: "En cuanto a los actos ejecutados antes la cesiOn de bienes o Ia apertura del concurso, se observaran las disposiciones siguientes..." y la cesiOn do bienes, con arreglo al articulo 1614, "el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no so halla en estado de pagar sus deudas". Luego Ia cesiOn de bienes puede hacerse a un acreedor o a varlos acreedores; y el articulo 2468 no solamente contempla el caso del concurso, sino tambin el de la cesiOn de bienes, admitiendo par lo tanto la posibilidad de que pueda ejercitarse esta acciOn cuando hay un solo acreedor. Ahora bien; cuando hay un solo acreedor no va a poder pedirse por este Ia formaciOn del concurso necesario; luego tenemos que aceptar que el acreedor puede ejercer Ia acciOn pauliana o revocatoria sin necesidad de Hever a concurso al deudor. De otra manera este derecho serfa completamente ilusorio, ya que el acreedor no podria obligar al deudor a hacer cesiOn de bienes; (,de que medios se valdria entonces el acreedor para poder colocar al deudor en Ia situaciOn juridica necesaria para ejercer Ia acciOn pauliana?
Por Codas estas rezones, la opinion que se viene sustentando ha triunfado en la jurisprudencia, y en el Unico caso fallado por Ia Corte
al respecto, se ha resuelto que no es necesario que el deudor sea decla152
rado en concurso o haya hecho cesiOn de bienes pare que proceda acciOn pauliana, la cual puede ejercitarse aun cuando haya un solo acreedor. Este sentencia dictada por la Corte de Santiago, se encuentra en la Gaceta de los Tribunales, ano 1879, sentencia 519, pagina 345. Como consecuencia de este conclusiOn, tenemos que Ia acciOn pauliana compete a todos los acreedores, o a cualquiera de ellos individualmente, puesto que a todos la otorga el articulo 2468. Si el deudor este declarado en concurso o en quiebra, la intentaran todos los acreedo-
res, o bien aquellas que deseen hacerlo, o tambien .el sindico en representaciOn de los acreedores. Si es uno de los acreedores quien pretende el pago de Ia obligaciOn, sera el personalmente quien la ejerza. Actos Juridicos Revocables por la AcciOn Pauliana
Para determiner cueles son los actos ejecutados por el deudor susceptibles de revocarse par la acciOn pauliana, es menester distinguir, Como resuita de los articulos 2467 y 2468, entre los actos ejecutados por el deudor antes de la cesiOn de bienes o de Ia aperture del concurso, y los ejecutados una vez que el deudor este concursado, porque los actos ejecutados por el deudor en concurso, relativamente a los bienes comprendidos en el concurso o en la cesiOn, son nulos de pleno derecho, por disposiciOn expresa del articulo 2467; de manera que respecto a ellos los acreedores no necesitan intentar la acciOn pauliana, sin quo bastard demostrar que el deudor se encuentra en concurso o qua el deudor ha hecho cesiOn de bienes y que los actos qua se refieren a aquellos blenes quedan comprendidos en la cesiOn o en el concurso, para gue por ese solo hecho se declare su nulidad. Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acciOn pauliana son los anteriores a la cesiOn o al concurso, es decir, los realizados por el deudor que no se halla en concurso y quo tiene la libre administracien de' sus bienes, y a los cuales se refiere el articulo 2468, esto es, los actos ejecutados mientras el deudor no ha sido declarado en concurso ni ha hecho cesiOn de bienes. La razOn de este distinciOn es perfectamente explicable: el deudor quo ha sido declarado en concurso ha perdido la administraciOn de sus bienes, administraciOn que de derecho pasa a los sindlcos nombrados par el tribunal o por los acreedores en la forma que determine el C. de P. Civil; el concursado queda inhibido de la administraclOn de sus bienes, se produce coma dice el C. de Cornercio, "el desasimiento de los bienes del fallido", y se comprende entonces que si el fallido no tiene dores.
la administration de sus bienes, no puede ejecutar ningUn acto con relaciOn a ellos, ya que si lo ejecuta su proposito es burlar a los acree-
No sucede lo mismo con el deudor quo no ha sido declarado en concurso por dificil o precaria que sea su situation. Este deudor conserve la administraciOn de sus bienes, ya que no hay ningim antecedente para 153
presumir que el acto que ejecuta sea ejecutado en fraude o en perjuicio de los acreedores, y de ahi que Ia ley acepte que el individuo que se halla en esta circunstancia, pueda ejecutar un acto juridico, pero at mismo tiempo autoriza a los acreedores para pedir Ia revocaciOn de dicho acto si el se ha celebrado con el propOsito de perjudicar a los acreedores.
Para qua los actos celebrados por el deudor con anterioridad a la cesiOn de bienes o at concurso puedan revocarse, es decir, seen susceptibles de ser atacados por Ia acci6n pauliana, as menester que concurran a su respecto, las dos circunstancias siguientes: que el acto cause un perjuicio al acreedor; y qua at acto haya sido celebrado con fraude.
En otros terminos, en Ia celebraciOn del acto debe haber perjuicio y fraude para el acreedor.
En conformidad a las reglas generates de Ia prueba, incumbe probar Ia existencia del perjuicio y del fraude at acreedor que intents Ia accien pauliana, porque son estos los hechos en que funda su acciOn y de los cuales deriva la responsabilidad que imputa at deudor y at tercero que con el contrat6.
Primer requisito
El primero de los requisitos es Ia existencia del perjuicio, expresamente exigido en los nOmeros 1 y 2? del articulo 2468, que autorizan Ia rescisiOn de los actos que allf se serialan cuando se hayan ejecutado con la intenciOn de causer perjuicio a los acreedores. Dice el N 1 del articulo 2468: "Los acreedores tendran derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de male fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mat estado de los negocios del primero". Y el N. 2? agrega: "Los actos y contratos no comprendidos bajo el nOmero precedente incluso las remisiones y pactos de liberaciOn a Mut gratuito, seran rescindlbles, probandose la male fe del deudor y el perjuicio de los acreedores". iCuando hay perjuicio, cuando se entiende que el acto es perjudicial a los acreedores? Un acto cause perjuicio a los acreedores en el caso a que nos estamos refiriendo, cuando acarrea Ia insolvencia del deudor, o aumenta una insolvencia preexistente. En otras palabras, cuando produce una disminucien del patrimonio del deudor. El acto es entonces perjudicial at acreedor cuando a consecuencia de el los demas bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer pago at acreedor o acreedores; cuando como resultado del acto ejecutado por el deudor no va a quedar lo necesario para hacer frente a sus compromisos, de tai manera que los bienes restantes no van a ser bastantes pare pager sus obligaciones.
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Si a pesar del acto e)ecutado pot el deudor, conserve el bienes suficientes pare que sus acreedores sean pagados, no se produce insolvencla del deudor, ni se aumenta una insolvencia preexistente, y no hay en consecuencia, perjuicio, porque los acreedores pueden ser totalmente satisfechos, y el acto que el deudor ha ejecutado queda sin influencia alguna con respecto a los bienes que el deudor tiene en su der. Si un deudor debe 200 y tiene 400 en bienes y enajena 100 o enajena 200, no puede decirse que el acto sea perjudicial a los acreedores, porque los bienes que quedan en su poder bastan pare responder a Codas sus obligaciones. Seca esto, para que los acreedores puedan intentar la accien revocatoria en contra del deudor, es menester que prueben que los bienes quo quedan en su poder son insuficientes pare hacer frente a sus compromises, que los bienes que quedan no van a alcanzar a satisfacer el month total de sus al-Mites. Per eso, los autores franceses dicen que la accien pauliana as subsidiaria, que solo puede intentarse cuando los acreedores no pueden obtener el pago de sus creditos par los denies medios que la ley les franquea. De aqui que solo sean revocables o susceptibles de la accien pauliana los actos que producen una disminucien del patrimonio del deudor, los actos que producen un empobrecimiento del deudor, en terminos de no hacer posible el page total de sus obligaciones cualesquiera que estos sean, ya consistan en enajenaciones, contratos, cesiones, etc., porque la enumeracien del articulo 2468 no es taxativa, sino per via de ejemplo. Por lo mismo, no son susceptibles de la accien pauliana los actos que Onicamente dejen de enriquecer al deudor y los actos que recaigan sobre bienes Inembargables, porque estos actos no causan perjuicio a los acreedores. Los actos que dejan de enriquecer al deudor no privan a este de algo que este tenga, sine de algo que este puede obtener; si el deader no acepta una donacien, no *cute an acto sino que deja de ejecutar un acto. Este pasividad del deudor no es susceptible de revocarse por la accien paullana, porque el articulo 2468 habla de actos ejecutados, de actos que supongan aria actitud active de parte del deudor, y porque el objeto de Ia accien pauliana es reconstruir el patrimonlo al estado que tenga en el momenta en que la obligacien se contrajo, hacer entrar en 01 bienes que pertenecian al deudor y que este hizo salir; pero no tiene por objeto hacer entrar bienes que nunca han formado parte del patrimonlo, porque pare este efecto la by concede otro derecho, otros medlos, el segundo de los derechos auxiliares que ya conocemos. Los actos que recaigan sobre bienes inembargables tampoco pueden ser revocados per la accien pauliana, per una razen fedi de cornprender, los bienes inembargables estn expresamente exceptuados de este derecho de prenda que los acreedores tienen sobre el deudor, es deck, lee bienes inembargables no son Ia garantia de los acreedores; tanto el articulo 2465 come el articulo 2469 establecen expresamente que no
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pueden ser objeto de Ia acciOn pauliana los bienes inembargables, "se excepthan los inembargables", dicen estos articulos. Si es asi, poco o ningOn interes pueden tener los acreedores en la conservaciOn de esos bienes, o de hacer entrar dichos bienes, aun cuando hayan salido del patrimonio; Ia disposiciOn de estos bienes no redunda en perjuicio de los acreedores, porque conservense o no consdrvense en poder del deudor, no afectan de ninguna manera a los acreedores y si es asi, lo mismo da que estos bienes inembargables queden o no en manos ael deudor. Segundo requisito El otro requisito necesario para que proceda Ia acciOn pauliana es el fraude, o como dice el articulo 2468. "la male fe", que el acto haya sido celebrado de mala fe. El fraude o male fe a que este articulo se refiere, no tiene nada de parecido con el dolo en los contratos. El dolo en los contratos son las maquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o un tercero pare arrancarle el consentimiento a Ia otra. Aqui no hay nada de eso; aqui se ha celebrado un acto por el deudor con prescindencia absolute de los acreedores, no ha habido maniobras de ninguna especie para conseguir el consentimiento; hay lisa y Ilanamente la ejecuclen de un acto juridico con el propOsito de perjudicar a los acreedores, que quedan al margen de Ia celebracien del acto. Se entiende por fraude, o por male fe, como dice at articulo 2468. el hecho de quo el deudor celebre el acto juridico conoclendo el mal estado de sus negocios. La ley presume que un deudor que celebra un acto juridico en estas condiciones, lo hace con el propOsIto de perjudicar a sus acreedores. En el N 1 9 del articulo 2468, nuestro C. Civil ha definido lo que se entiende por male fe para este efecto, cuando dice: "...estando de male fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero". No caben, en consecuencia, en el C. Civil chileno, las discusiones ni las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dan de to que as male fe y de lo que debe entenderse por male fe; ni es necesario tampoco, probar que el acto se ha celebrado con la IntenciOn de perjudicer a los acreedores, porque aqui estamos en presencla de una palabra definida por Ia ley, y cuando esto sucede, debe darsele a esa palabra su significado legal. Y en esta acepcidn debe entenderse en el articulo 803, inciso 2 9 , cuando Ia ley autoriza a los acreedores del usufructuario pare pedir que se rescindan Ia renuncla o ceslen del usufructo hecha en fraude de sus derechos, aplicacidn esta de la acciOn pauliana a un caso particular. Como acabamos de ver, la acciOn pauliana supone Ia ejecuciOn por parte del deudor de actos destinados a empobrecerlo, a disminuir su patrimonio; y supone por lo mismo, la IntervenciOn de un tercero en cuyo favor el deudor ha ejecutado el acto juridico destinado a perjudicar at
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acreedor: una compraventa, una cesi6n, una antIcresis, Is constituclOn de una hlpoteca o de una prenda, etc., que el deudor ha hecho en favor de una tercera persona. Surge entonces este primera cuestiOn: el tercero que ha contratado con el deudor, i,puede ser afectado con Ia acciOn pauliana? Indudablemente si, porque el articulo 2468 se refiere expresamente al tercero con quien contrata. Pero surge tambien este otra cuestiOn: Len clue casos o condiciones procede la acciOn pauliana contra este tercero? LBasta para ell Ia male fe del deudor, o es necesario, edemas, la male fe del tercero con quien el deudor contrata? Para contester a este pregunta, hay que hacer una distInciOn que viene desde los tiempos del Derecho Romano, entre los contratos onerosos y los contratos gratuitos. En uno y otro caso, es necesario el perjuicio de los acreedores y la male fe del deudor, porque son ambos requisites generales que deben concurrir en todo acto juridic para que a su respecto puede intentarse is acciOn pauliana. SI falta alguno de ellos, ya no se podrfa intentar Is acciOn revocatoria. Si el acto celebrado por el deudor es un contrato memo, o consiste en la constituciOn de una prenda, de una anticresis o de una hipoteca es necesario edemas del perjulcio pare el acreedor y de la male fe del deudor Is male fe del tercero con quien el deudor contrata, es decir, debe ser perjudicial pare el acreedor y debe celebrarse estando ambos de mala fe, tante el deudor como el tercero adquirente, esto es, conociendo ambos at mel estado de los negocios del deudor. SI solo hay male fe de parte del deudor, y at tercero con quien contrata est6 de buena fe; Ignore el mai estado de los negocios del deudor, Ia fled& pauliana no procede, porque faltarfa uno de los requisites necesarios pare que procede. (Art. 2468, W 1 9). Tratfindose de los contratos gratuitos, las remisiones y pactos de liberaci6n a titulo gratuito. la situacl6n se modifica; en tat case baste el perjuiclo del acreedor y Is male fe del deudor y no es necesario que at tercero co'i quien el deudor contrata conozca el mat estado de los negocios del deudor; baste qua los conozca el deudor. (14 9 2 del articulo 2468). A clue se debe este diversidad de crawl, por qu6 la by exige en el caso del N? 1? del articulo 2468 Ia male fe de ambos. y por clue en caso del N? 2? exige el articulo 2468 Ia male fe del deudor? Por una razOn de equidad y de sentido cormin y es este: cuando se cerebra un contrato oneroso, of tercero que contrata ha dado alga en camhie, se ha desprendido de alga que le pertenece, de modo quo desde este punto de vista, la situaciOn del tercero que contrata con el deudor es equivalente a la de los acreedores en cuanto ambos son perjudicados si el acto se revoca o se mantiene; sl se revoca, el tercero; si se mantiene, los acreedores; Ia situaciOn de ambos es igual, el perjuicio 157
de uno y otro es el mismo. En igualdad de condiciones entonces, Ia ley aplica el aforismo romano de que es mejor Ia situaciOn del que posee, siempre naturalmente, que est6 de buena fe, porque en caso de estar de mala fe, se hace indigno de Ia protecciOn de Ia ley. En cambio, en un contrato gratuito, el deudor se ha desprendido de algo sin que nada reciba; cambia entonces la situaciOn del tercero que ha contratado con el deudor, porque es muy distinta de la situaciOn del acreedor. Si el acto se mantiene, los acreedores sufren un perjuicio evidente, manifiesto. Si el acto se revoca, ique perjuicios sufre at tercero, el donatario a quien se le hizo una donaciOn, por ejemplo? Nada; pierde solo una ventaja o un deseo, y ante esta situaciOn, se prefiere la del que pierde algo real, positivo, y no ampara Ia ley al que solo pierde una expectativa. En el primer caso hubo desembolso por parte del tercero; en el segundo caso, no se ha desprendido de nada, y de aquf que la ley no considere necesaria Ia buena ni Ia mala fe del tercero con quien el deudor contrata.
Acreedores que Pueden Intentar Ia AcciOn Pauliana

1,0ue acreedores pueden intentar Ia action pauliana? iLos que tienen un titulo anterior o posterior al acto perjudicial para ellos? SOlo los acreedores cuyos crOditos sean anteriores at acto, pueden Intentar Ia acciOn pauliana; los acreedores cuyos crditos sean poste-
riores a Ia ejecuci6n del acto, no pueden intentar este action, porque pare que la acciOn pauliana proceda, as menester que el acto juridico haya irrogado un perjuicio al acreedor, a irroga un perjuicio cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tiene en vista at contratar, de manera que sl el deudor procede a desprenderse de esos bienes, le irroga un perjuicio. Pero el acreedor que contrata con poste-
riorldad at acto que el primer acreedor ha celebrado, se va a encontrar con una garantia que no existe, con una garantfa que si bien to fue pare el primer acreedor, ya no existia cuando el segundo acreedor contrato con el deudor; tuego ningiln perjuicio puede resultar para 01 de tales actos, ya que cuando el deudor contrato con el segundo acreedor, no existian en su patrimonio los bienes que hizo salir con anteriorldad.
Naturaleza Juridica de la AcciOn Pauliana

LDe qu naturaleza es Ia action pauliana, es personal o es real? La acciOn pauliana esta asimilada por la ley a las acciones de nulidad. y por eso es que at articulo 2468 habla de rescindirse, que se rescindan, que habra rescisiOn, etc. Pero Ia acciOn revocatoria no es propiamente una acciOn de nulidad, porque la acciOn pauliana no proviene del hecho de haberse celebrado un contrato con omisiOn de ciertos requlsitos, o con un consentimiento viciado, sino que procede en contra de actos perfectamente validos y eficaces, pero que han sido ejecutados en per-
juicio de los acreedores. El verdadero fundament() juridic de la acciOn pauliana es el hecho ilicito ejecutado por el deudor destinado a per158
judicar a los acreedores, y come todo hecho ilicito destinado a perjudicer a los acreedores da una accien para obtener la correspondiente indemnizacien, este hecho ilicito autoriza a los acreedores para intentar la accien pauliana, destinada a obtener la reparacien del dew caused por el delito civil. Los efectos de la accidn pauliana son identicos a los de Ia nuildad, y es per esto que la ley ha asimitado estas dos acclones. Ahora bien; si este accien se funda en el hecho ilicito cometido por el deudor, si tiene per objeto reparar los defies causados, y si tiende a dejar sin efecto un contrato ca un acto juridic, es una seder' eminentemente personal, porque solo puede recIamarse de las personas quo per un hecho suyo hen contraldo las obligaciones correlatives, y perque no hay mss acetones reales que las que nacen de los derechos reales y no hay mes derechos reales que los taxativamente sefialados por la ley, y de ninguno de ethos podriamos deriver la accien pauliana.
Efectos de la Accian Pauliana Respecto de los Terceros Subadquirentes

Puede suceder que at intentarse is accien pauliana por los acreedares, Ia cosa se encuentre en manes de un tercero a quien et que contrato con et deudor se la haya enajenado o traspasado. Cabe entonces preguntarse: lafecten las consecuencias de la accien pauliana a este subadquirente de Ia cosa? /En que condiciones Ia accien pauliana afecta a este subadquirente? Por ejemplo, A deudor, Is vende una cosa a B, concurriendo los requisites necesarios pars que puede revocarse este acto: se Ia vende a C, y cuando Ia cosa se encuentra en manes de C. los acreedores de A intentan Ia seder' pauliana. Hay que preguntarse entonces: Irevocade el acto entre A y B, debe volver is cosa de C. al patrimonio del deudor, at patrimonlo de A? Hay quo descartar en primer termino, Ia hipetesis de que el acto celebrado entre A y B no sea susceptible de la accien pauliana. En el D. Romano, y esta es is misma doctrine que aceptan los autores franceses, porque el Cedigo Frances nada dice at respecto, la accien pauliana afectaba a los terceros en las mismas condiciones y en los mismos cases en que afecta al primer adquirente. Si era un contrato nem era menester que el subadquirente estuviera de male fe, lo mismo que el deudor y el primer adquirente: si era un contrato a Mule gratuito era solo necesario to mate fe del adquirente, sin tomer en cuenta la buena o male fe del subadquirente. Pero en mi concepto, no es esta is opinion que debe prevalecer on el C. Civil chileno, porque aqui estarnos en presencia de una accien de rescisien y la roadster' produce los efectos que la ley Is atrlbuye a la nutidad o a la rescisten, y el articulo 2468 dice que el efecto proplo de la accien pauliana as la rescisien de los actos que se hallan en los cases quo ese articulo determine. La palabra rescisiOn ha side definida por Ia ley; is ley nos ha cliche en clue consisten Is reaclaien y la acciOn rescisoria y nos ha seflalado en el titule pertinente de is nuildad y Ia 159
rescisiOn (Libro IV, titulo XX) de los actos o contratos, los casos en que se produce y los efectos que de ella se derivan, y es cierto que cuando Ia ley ha definido una palabra, debe darsele su significado legal. El articulo 2468 dice que mediante este acciOn, que no Ia nombra, se podran rescindir los actos y contratos ejecutados por el deudor; no ha modificado los efectos propios y generates de Ia rescisiOn, no ha establecido reglas distintas en cuanto a los efectos que esta rescisiOn produce, y habindose dado reglas con un carActer general en el articulo 1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos pare determiner los efectos que en este caso especial produce la acciOn pauliana; luego las mismas reglas que rlgen Ia rescisiOn en todos los actos y contratos, deben ser aplicadas a los terceros subadquirentes, y es sabido que Ia nutided legalmente declarada da acciOn contra los terceros poseedores, sin entrar a averiguar cuel es la naturateza del titulo por el cual el tercero adquirie la cosa, y sin tomar en cuenta si el acto o contrato por el cual el tercero adquirici sea gratuito u oneroso. La acci8n pauliana afecta a los terceros poseedores en los mismos trmlnos que en la acciOn de nutided o rescisiOn afecta a los terceros poseedores de Ia cosa objeto del contrato que se anula o que se rescinde. Revocado el acto o contrato que ha sido objeto de Ia acciOn pauliana, se producen los efectos propios de lode rescisiOn, porque no han sido modificados ni alterados por Is regla del articulo 2468; de manera que el efecto que se produce una vez revocado el acto o contrato celebrado por el deudor en perjuicio de los acreedores, concurriendo los requisitos legates, sere que se restituyan las cosas al mismo estado que teWan antes de la celebraciOn del acto o contrato. porque los efectos propios de In acciOn pauliana, son los efectos de la rescisiOn. Pero como se trate aqui de una acciOn personal que compete a los acreedores por derecho propio, y como es sabldo que las sentenclas judiciales afectan sOlo a las personas que han litigado, se resuelve por Ia doctrine que Is acciOn pauliana sOlo aprovecha en sus resultados a los acreedores que Ia han intentado, de tal manera que las cosas que fueron objeto del acto o contrato que se rescinde o se revoca, vuelven al patrimonio del deudor pars el solo efecto de constituirse en prenda o garantia del acreedor o acreedores que ejercitaron Ia accin pauliana; los que no Ia ejercitaron no pueden aprovecharse de sus resultados.
Tiempo de Prescripcian de Ia AcciOn Pauliana

La accidn peuliana prescribe en un ario; lo dice el articulo 2468 en su No "Las acetones concedidas en este articulo a los acreedores expiran en un ano contado desde Ia fecha del acto o contrato"; y como estamos en presencia de una prescripciOn de corto tiempo especialmente reglamentada por la ley, este prescripciOn no se suspende, en conform!. dad al articulo 2524 que dice: "Las prescripciones de corto tiempo a que esten sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los titulos respectivos, y corren tambidn contra 160
toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla"; y como en el articulo 2468 N no se ha establecido suspension alguna, no cabe alegarla, y en consecuencia, corre contra toda clase de personas, En este punto vuelve nuestro C. Civil a innovar sobre los principios aceptados por la doctrine francesa. En el COdigo frances no se ha reglamentado la acciOn pauliana sobre este particular; se Iimita a sefialar sus efectos, y de ahi que Ia jurisprudencia francesa haya aceptado coma principios generales los mismos que conceptu6 el D. Romano. Entre nosotros estas argumentaciones no tienen base ni serian tampoco aceptadas por ningOn tribunal chileno, ya que la acciOn pauliana ha sido expresamente reglamentada por nuestro C. Civil, que establece que elle expire en un arm. En Francia, sin embargo, Ia acciOn pauliana extingue en treinta afios porque no se le ha serialaclo un plazo especial. La acciOn pauliana procede tanto en materia civil como en materia comercial, y en ambos casos, sujeta a unas mismas reglas. Asi 10 establece el articulo 1376 del C. de Comercio que en materias de quiebras hate aplicable la acciOn pauliana y deja sometido su ejercicio y procedimiento a las reglas del articulo 2468 del C. Civil. Dice el articulo 1376; "Los actos y contratos, de cualqulera naturaleza que sean, anterlores a las epocas que sonata el inciso primero del articulo 1373, son tambidn rescindibles, siempre que se justifique la coexistencia de todos las circunstancias que expresa el articulo 2468 del COdigo Civil". Conviene advertir que en materia comercial hay reglas mucho mas severas adn que en materia civil por lo que respecta a las que determinan la situactOn del deudor declared en quiebra, porque alli se anulan todos los actos y contratos ejecutados despues del die a que el juzgado ref iera la cesacidn de pages y todos los actos ejecutados dentro de los diez dies que la han precedido, period que en materia de quiebras se llama "sospechoso" (articulo 1373 a 1377 del COdigo de Comerclo) 1 .
4!--E1 beneficio de Separacidn

El ultimo de los derechos auxiliares que tienen los acreedores, es el beneficio de separaciOn, definido en el articulo 1378 del C. Civil, que dispone: "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podran pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separaciOn, tendren derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero". El beneficio de separaciOn es el que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios pare pedir que no se confundan los bienes del di1. En la materia reg fan los articulos 69 y siguientes de Ia ley 4.558, y actualmente los art lculos 72 y siguientes de la ley 18.175, de 28 de octubre de 1982, con la diferencia quo los actos y contratos quo Ia ley antigua declaraba nulos y de ningt:rn valor, son declarados inoponibles a Ia masa por Ia nueva ley. 161
ndice
Obligaciones Sujetas a Modalidades Generaildades

Las obligaciones se dividen en purse y simples, y en sujetas a modalidades, atendiendo a si las Ilevan o no. La regla general es que las
obligaciones seen puras y simples, que produzcan sus efectos inmediatamente de contrafdas y pare siempre, sin restrIccin alguna, porque de ordinario el propOsIto que tienen las partes al celebrarias, es conseguir inmediatamente Ia cosa o prestacian a que la obligacidn se refiere. Solo por excepclon las obligaciones son sujetas a modalidades; ell ocurre cuando la ley o las partes subordinan sus efectos a clertas circunstancias o clusulas particulares que en derecho se denominan modalidades. Constituyen, por eso, una excepcian al derecho comeln. Pueden definirse las modalidades como as cldusulas particularea qua pueden Inserterse en una obligacidn pare modIfIcar sus efectos, sea en cuando a su existencla, a su ejercicio o a su extincln. El efecto propio de las modalidades as subordinar los efectos de la obligacidn, yen general, de un acto juridic, desde alguno de los puntos de vista quo acabo de indicar, ye sea retardando el nacimiento de un derecho, o ye subordlnando su ejercicio o su extinciOn a Ia realizaciOn de algtin hecho; y es por esto quo las modalidades se dividen, como yeremos adelante, en suspensivas y resolutorias, segtin quo tengan par objeto suspender Is adquisician de un derecho, o que tengan par objeto extingulr un derecho.
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condiclem, el plaza y el modo.
Las modalidades que pueden afectar a una obligacian son tres: la
La condiciem es un acontecimiento futuro a Incierto del cual depende Ia existencia o resotucidn de un derecho. El plaza o ttirmino (expresfones que son sinanimas) es la tipoca fijada pars el cumplimiento de la obligacian, o tambian, el hecho futuro y clerto del cual depende el ejercicio o Ia extinciOn de un derecho. Y finalmente, el modo tiene lugar cuando se da o se asigna algo a una persona pars que lo tongs par suyo, con la obliged& de aplicarlo a un fin especial; es, en realidad, la obligacian de aplicar la cosa objeto del vinculo jurfdico a un fin determined y especial. 163
SegCm esto, las obligaciones se dividen en condicionales, a plazo o termini), y modales. Las tres modalidades antedichas se asemejan en que consisten en hechos futuros y en que las tres le quitan a la obligaciOn el carticter de pura y simple. Pero se diferencian fundamentalmente, porque mientras el plazo es un hecho cierto, Ia condiciOn es un hecho incierto; de donde se desprende que la condiciOn afecta a Ia existencia misma de la obligecion, ya sea para nacer, ya sea para morir. For esto es que Ia condiciOn opera retroactivamente, en tanto que el plazo solo afecta al ejerciclo del derecho, al cumplimiento de' la obligaclOn, y por eso sus efectos no son retroactivos. modo es la manera o forma como debe cumplirse la obligaciOn: y a diferencia de Ia condiciOn no suspende Ia adquisiciOn del derecho, porque no afecta ni a su existencia, ni a su extinciOn; a menos que el modo Ileve una clausula resolutoria, porque en tai caso, su incumpiimiento produce Ia extincien de la obligaciOn.
1 --Obligaciones Condicionales
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La palabra condiciOn tiene tres acepciones en el Derecho: en primer lugar, se Ia emplea para referirse a los requisitos o elementos de un contrato o de un acto jurfdico, y asf se dice: "las condiciones de existencia de los actos juridicos son cuatro, las condiciones de validez de un acto juridico son tales"; se la emplea, en segundo termino, como sin& nima de estado o situaclOn social de una persona, y en este sentido dice el articulo 55 del C. Civil: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condiclOn". Y finalmente, sirve pare designer un acontecimiento futuro e Inclerto del cual depende Ia existencia o la resoluciOn de un derecho. Es esta Ia verdadera y propia acepciOn que palabra condiciOn tiene en el Derecho; es esta acepciOn la que le dan los articulos 1473 y 1070 del C. Civil, al referirse respectivamente a las obligaciones condicionales y a las asignaciones testamentarias condicionales; y sere esta la acepciOn que le daremos en nuestro estudio. En este sentido consiste en el hecho de subordinar el desaparecimiento o el nacimiento de un vinculo juridic o un suceso futuro e incierto. Dentro de esta acepciOn, el articulo 1473 define la obligaci6n condicional diciendo que es "la que depende de una condiciOn, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no". La obligaciOn condicional es aquella cuya existencia o cuya resoluciOn depende de un acontecimiento futuro e incierto; es aquella cuya existencia es incierta mientras no se sepa que el hecho de que depende va a ocurrir o no; es aquella que todavfa esta en Ia nada, aquella que no se sabe si definitivamente existire o definitivamente no existire Las obligaciones condicionales se rigen por el titulo IV del Iibro IV del C. Civil, y por el parrafo II del Mule. IV del Iibro III del mismo 164
Cedigo que en su articulo 1070 dispone que "las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el titulo IV del libro IV con las excepciones y modificaciones que van a expresarse". Y per su parte el articulo 1493 dice que "las disposiciones del titulo 4? del libro sobre asignaciones testamentarias condicionales o modeles, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los articulos anteriores". De manera que son dos Ordenes de disposiciones las que se aplican en esta materia: las del articulo 1473 a 1492 y las disposiciones de los articulos 1070 y siguientes, aplicndose estas'times en todo aquello que no pugne con las del libro IV que son de aplicaciOn preferente, La regla general en el D. Civil es que toda obligaciOn, asi como todo acto juridic, pueda ser condicional, es decir, pueda terser sus efectos subordinados a una condicien, porque en D. Civil el principio que rige es la libertad de contratar. Selo por excepciOn hay cases en los cuales la ley, per rezones de diversa indole, no permite que puedan ester subordinados a condiciones; por ejemplo, las legitimas rigurosas (articulo 1192). Se comprende que la ley hubiera impedido someter esta institucion a condiciones: se trata de asignaciones forzosas que la ley da a los asignatarios del difunto, y se trate de evitar que per medios de diversa naturaleza, puedan burlarse los efectos de cliche instituciOn. El matrimonio es otra institucien que no admits condiciOn, plazo ni modo; el articulo 102 del C. Civil define el matrimonio diciendo que "es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntas, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". La expresien actualmente significa que el matrimonio produce sus efectos inmediatamente de celebrado, lo que excluye la posibilided de que marido y mujer puedan convenir que sus obligaciones queden subordinadas a una condlcien, a un plazo o a un mode. La aceptaciOn y Ia repudiation, en virtud de lo dispuesto en el articulo 1227 del C. Civil, tampoco son susceptibles de este modalidad. Las condiciones pueden tatter su origen en in ley, come sucede en el caso del fideicomiso: todo fideicomiso supone siempre la condition expresa o Melte de existir el fideicomisario o su sustituto a la Orme de la restitution (articulo 738); asi sucede tembien en los contratos bileterales, en tud del articulo 1489. Puede tambien la condicien emanar de un contrato o de un testamento, y cabe aqui advertir que las fuentes mAs frecuentes de las condiclones son los contratos y los testamentos, porque por regla general la ley no crea obligaciones condicionales. Como Ia condicin constituye una excepciOn al derecho comtln, por ser la regla general que las obligaciones sean puras y simples, resulta que las condiciones no se subentienden ni se presumen. Toda condicien debe expresarse, debe sefialarse expresamente, cualqulera que sea su Puente, emane de Ia ley, del testamento, o del contrato. Por eso, en la du165
da sobre una obligacidn si es o no condicional, el juez debe inclinarse en el sentido de que ella es pura y simple, porque las condiciones constituyen una anormalidad juridica, una excepciOn a las regias generates. Hay, sin embargo, casos en los cuales las condlciones se subentienden, lo que sucede cuando Ia ley asi lo presume, como en el caso del articulo 1489, o cuando asi se desprende de la naturaleza de Ia obligecion, como sucede en las yentas de cosa futura. Si una persona se obliga a vender a otra los frutos de la prOxima cosecha, esa obligacidn, como se desprende, queda subordinada a la condiciOn de que haya producciOn de frutos en Ia dpoca convenida.
Las condiclones deben estIpularse o expresarse en tOrminos que Indlquen el prop:Salto de las partes de subordlnar is obligacIOn a un hecho de este naturaleza, y por eso las partes deberdn decir o emplear cualquiera expresiOn que sirva para demostrar esa subordinacIdn. Son (rases que tal cosa Indican: slempre qua, con tal que, en el caso de quo, o los adverbios, cuando, sl, etc. No es necesario emplear palabras sacramentales, porque ya hace mucho tiempo que eso ha desaparecido del Derecho.
Elementos Constitutivos de la ConcliclOn
De is definiclOn del articulo 1473, se desprende qua la condiciOn es un acontecimiento futuro e Inclerto. Seg6n esto, los elementos constitutIvos de toda condiciOn son dos: que sea un acontecimiento o suceso futuro y que sea un acontecimiento o suceso Incierto.
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Que sea futuro quiere decir que debe verIfIcarse o reatizarse con posterlorldad a Ia estipulacln de la oblIgacidn, es decir, en el tiempo que esti por venlr. Un hecho pasado o presente no puede ser por eso, jut+ dicamente una condicidn, porque no puede haber incertidumbre acerca
o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposiclOn. SI existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposici6n" (Incise 11.
de un hecho que ya se ha realizado o 'que se estfi realizando. De aqui que digs el articulo 1071: "La condiciOn que consiste en un hecho presente
Dos situaciones pueden presentarse: el hecho existe o ha existido, o el hecho. no existe o no ha existido. Si existe o ha existido, se mire
como no escrita y at acto es puro y simple, porque no hay nada que detenga sus efectos; si el hecho no existe a no ha existido, no hay obligacidn, porque desde el primer momenta hubo un hecho que impidi6 que el vincula juridic se formara. Por ejemplo, yo le digo a Pedro, "le doy mil pesos si su hijo se recibier ayer de abogado"; dos situaciones pueden producirse: o el hijo de Pedro se recibid o no se recibid de abogado. Si se recibid el hecho existe, y en tal caso la obligaciOn as pura y simple, y nada hay que detenga sus efectos; si el hecho no existe o no ha existido, no hay obligacidn. Juridicamente consideradas las cosas, no puede haber condiciOn en el caso de un hecho presente o pasado porque lo que caracteriza fund& mentalmente la condicidn es su incertithimbre y no puede haberla en algo 166
que 'ya ocurrie o este ocurriendo. El artIculo 1071 seta ha podido habiar
de candid& pare referirse a un hecho presente o pasado tomando en cuenta Ia ignorancia o desconocimiento que lee partes tengan de la realizaciOn del hecho presente o pasado, y solo en este faz de la situaciem puede decirse. que hay condiciOn, ya que no se sabe si ese hecho se ha realized o no. y hay, por lo tanto, una Incertidurnbre en su realizaclen.
Oue el hecho sea incierto signifIca que hay dudes sobre su realizaciOn, que sea de problemetica ocurrencia y que dentro de los cAlculos humanos puede acaecer o no. La incertidumbre que Ia ley tome en cuenta as to objetiva y no la subjetiva, as deck, que ells depends de Is naturaleza misma del hecho y no de los conceptos que las partes puedan toner de fa realizaciOn de un hecho. Voy a explicarlo. SI yo digo a Juan: "Le doy mil pesos si tiembla manana" , estamos en presencla de una incertidumbre objetiva, porque es algo que todos sabemos que el fenOmeno del temblor es algo natural que puede acontecer o no. Pero si yo digo a Pedro: "le doy mil pesos al Juan se muere", porque 8e que Pedro cree que hay personas que no se mueren, estamos en presencia de una Incertidumbre subjetiva; o at yo digo; "Le doy mll pesos el Ud. vs a is tu-
na", porque el ignorant cree que se puede Ire Is tuna con los mediae que actuatmente existen, hay tamblen una incertidumbre subjetiva, porque es actualmente cierto que con tos-recursos que hoy tiene la ciencia, es imposible Ir a is tuna. Es, por lase, la incertidumbre objetiva Is que Ia ley toma en cuenta, la que puede acontecer o no puede atontecer, y por eso Is muerte de una persona no es condicinn, sine un plazo, un die Indeterminado que necesarlamente ha de Heger, pero qua no se sabe cuando, porque dentro de la materlalidad de las cases y de las previstones humanas tone clue acontecer. El articulo 1081 del C. Civil dice at respecto que of die t es cierto pero Indetermlnado, si necesariamente ha de Heger, pen) quo no se sabe cuando; como of die de la muerte de una persona' (inciso V).
La muerte de una persona puede ser condiciOn cuando a alias van unidas clefts circunstancias de realizaciOn inclerta; par ejemplo, que Juan se muera de pulmonia o que se muera de Waldo& o an un naufraglo o en la guerra, porque si es cierto que Juan tiene que morir, es tamblen cierto que no se sabe si ese indIvIduo morlrO o no en las circunstanclas apuntadas. Para que hays condlcien no as necessrio qua at hecho futuro a incierto sea deterninado o no. La determinacidn dice relaciOn con la *soca en qua el lir cho debe verificarse: si se sabe cuando un hecho ha de acontecer, es leterminado; st no se sabe, es indetermlnado.
La condicidn sera determinade cuando consists en en hecho future incierto qua suponiendo qua as retinae se seise cuando; par ejarnplo: to day mil pesos si su hijo se casa antes de los 25 altos; Ia doy mil pesos at
WO se case antes de dos altos.
La condicidn as indaterrninada cuando consists an Is rsalizscian de un hecho futuro a incierto quo suponiendo qua as mace no as salsa cuando. Por ejempio: le doy mil pesos si Juan se calla.
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Cuando Ia condiciOn es determinada, ella debe realizarse dentro del periodo de tiempo fijado al efecto; cuando es indeterminada, puede cumplirse eficazmente en cualquiera 6poca siempre que no pase de treinta atios. Pero en uno y otro caso, sea determinada o indeterminada, es condiciOn, porque lo que constituye Ia condiciOn es Is incertidumbre y no la determinacien o indeterminaciem. Los articulos 1083 y 1086 ponen en evidencia las opiniones que acabo de manifestar ya que dicen: "El dfa incierto e indeterminado es siempre una verdadera condiciOn, y se suJeta a las reglas de las condiciones (articuto 1083). "La asignaciOn desde el die incierto, sea determinado o no, es siempre condicional" (articulo 1086).
ClasificaciOn de las Condiciones

Las condiciones se clasifican en muchas clases: en expresas y tacitas, en positives y negatives, en potestativas, casuales y mixtas, en posibles e imposibles, en licitas e ilicitas, en suspensivas y resolutorias.
A.
Las Condiciones Expresas y Ticitas
La condiciem es expresa cuando las partes Is estipulan a el testador Ia sefiala en trminos explfcitos. Ejemplo: le vendo mi case en 10 mil pesos, pero si Ud. va a Europa, Ia vents se resuelve; lego mi case a Juan
con tal que se case antes de los 25 anos.
Es Melte la condician que se subentiende en Ia obligaclan sin nocesldad que las partes Is estipulen o que el testador la softie. Ejemplo tipico de candid& With subentendida, Ia del articulo 1489, segiln la cual en los contratos bilaterales va envuelta Ia condician resolutorla de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Este clasIficaciOn de las condiciones en expresas y McRae tiene una enorme importancia en el Derecho. Mss adelante, cuando estudiemos las diferentes clases de condiciones resolutorias, veremos las distintas consecuencias que se derivan de esta clasificaciOn.
B.Condiciones Positives y Negatives

gative.
Con arreglo al articulo 1474 Ia condicin puede ser positive y ne-
matiana; le doy mil pesos si Ud. se case".
La condiciOn positive consiste en acontecer una cosa, es decir, en Ia realizaciOn o verificacian de un hecho: "le doy mil pesos si Ilueve
Paris".
La condiciem negative consiste en que una cosa no acontezca, es decir, en Ia no realizaciem de un hecho: "le doy mil pesos si no va a
Esta clasificacian no tiene ninguna Importancia practice y puede ser suprimida perfectamente en nuestro COdigo.
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C Condiciones Potestativas, Casuates y Mixtas

testativas , casuales y mixtas, a que se refiere el articulo 1477.
Mayor importancia tiene Is clasificactOn de las condlciones en po-
CondiciOn potestativa es to que depende de Ia voluntad del deudor, o del acreedor, o de la voluntad de ambos; le doy mil pesos si yo voy a Paris": potestativa de parte del deudor. Es casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un aceso: le doy mil pesos si Juan va a Paris, o si Ilueve manana. CondiciOn mixta es la que depende en parte de Ia voluntad del acreedor y en parte de Ia voluntad de un tercero o de un acaso: "le doy mil pesos si se casa con Maria o si va a Ia cordillera y no le Ilueve maliana". La definiciOn dada par el COdigo Civil de la condiciOn mixta as defectuosa. porque es tambin mixta la que depende en parte de la voluntad del deudor, en parte de un tercero o de un acaso, y en parte de la voluntad del acreedor: "le doy mll pesos si Ud., yo y Juan vamos a Valparaiso"; en este case hay una condiciOn mixta que depende en parte de la voluntad del acreedor, del deudor y de un tercero. Es, per eso, que puede suplirse ventajosamente la definiclOn que da el Cdigo de condiclOn mixta per esta: condiciOn mixta es Ia que participa a Ia vez de los caracteres de la condiciOn potestativa y de to condiciOn casual. La condiciOn potestativa puede consistir o en un hecho voluntario del acreedor o del deudor, o en Ia mere voluntad de cualqulera de ells. Cuando la condiciOn potestativa consiste en la mere voluntad de cualquiera de las partes, la condiciOn se llama puramente o meramente potestativa: y es simplemente potestativa o potestativa ordinaria cuando consiste en un hecho voluntarlo del acreedor o del deudor, case este Ultimo contemplado en el inciso 2 5' del articulo 1478; el incise primero de este mismo articulo se refiere a is condiciOn puramente a meramente potestativa. La condiciOn simplemente potestativa, la que consiste en un hecho voluntario del deudor o del acreedor, es %aide; la ley no ha declared su ineficacia, y no ha podido declararla, porque si bien es cierto que la condicien depende de un hecho voluntarlo del acreedor o del deudor, tat hecho no es del todo dependiente de esa voluntad, porque el deudor o el acreedor pueden ser compelidos a la ejecuciOn del hecho per factores o circunstancias extraties a su propia voluntad, coma una enfermedad, una orden judicial, etc.; edemas si bien la realizaciOn del hecho puede ser voluntarla pare el acreedor o para el deudor, tambien es cierto que realized el hecho per of deudor o per el acreedor, las consecuenclas juridicas que de ese hecho resultan, no pueden ser modificadas por esa voluntad, porque verificado el hecho se verifica la condiciOn y se producen los efectos que le son inherentes. Por este razem la condiciOn simplemen.
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to potestativa es %/Okla, como lo establece el articulo 1478, al disponer que Ia condiciOn potestativa que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, tiene valor legal. Asi, at yo digo: "le doy mil pesos si voy a Valparaiso", la condiciOn consiste en un hecho voluntario Info; o si yo digo: "le doy mil pesos si Ud. va a Valparaiso maliana", la condid& consiste en un hecho voluntario del acreedor; en ambos casos as vOlida, porque tanto el acreedor como el deudor pueden ser compelidos a la ejecuciOn del hecho en que Ia condiclOn consiste, por factores extranos a su voluntad, como ser una condena judicial, la enfermedad de una persona, u otra circunstancia; y una vez realizado el viaje a Valparaiso, ejecutado el hecho voluntario, no esti en nits manos evltar los efectos que de ello resultan, porque ya se ha cumplido la obligaciOn. Si la condiciOn as puramente potestativa o meramente potestativa, si consiste en la mera voluntad de cualquiera de las partes, para determiner su eficacia juridica hay que distinguir si Ia condici6n depende de la mera voluntad del acreedor, o si depende de Is mera voluntad del deudor, y en uno y en otro caso, si es suspensive o resolutoria. La condiciOn meramente potestativa que depende de is voluntad del acreedor es aide, sea suspensive o resolutoria, porque el hecho de que el vinculo juridico dependa del mero arbitrio del acreedor, no obsta para que pueda formarse, porque a pesar de ello existe una persona, el deudor, colocada en la necesidad juridica de dar, hacer o no hacer algo, ya que no depende de su voluntad ejecutar el hecho debido; la ley no ve la razOn para no hacer aide este condiciOn, y en el propio C. Civil hay casos en los cuales la ley reconoce la eficacia de las condlciones meramente potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor, como sucede en el pacto de retroventa que es el ejemplo tipico de una condici6n resolutoria meramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor; el ejercicio del pacto de retroventa queda al arbitrio del vendedor que pasa a ser el comprador de la cosa vendida; si el vendedor se reserve la facultad de comprar Ia cosa y ejercita esa facultad, el contrato se resuelve, porque el contrato de retroventa consiste en una condiciOn resolutoria. Hay una condiciOn suspensive meramente potestativa que depende de Ia mera voluntad del acreedor, segUn algunos, en las yentas al albur o a prueba, que son aquellas yentas que ado se perfeccionan si el acreedor declare que le gusta o que le agrada Ia cosa vendida, y as condiciOn suspensive puesto que esta en suspenso la celebraciOn del contrato, y depende de la mera voluntad del acreedor. Si la candid& es meramente o puramente potestativa, dependiente de la mera voluntad de la persona que se oblige, hay que distinguir si es suspensive o si es resolutoria. Si as resolutoria es aide, porque la obliged& ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que Ia condiciOn resolutorla no afecta a la existencia de la obliged& sino OnIcamente a su extinciOn. Hay tales casos de condiciones en el C. Civil contrafdas bajo una condicl6n meramente potestativa, que depende de Ia mera voluntad del deudor, en las donaciones entre cOnyuges que son
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TE01:11A DE LAS OBLIGACIONES
una donaciOn es una condicien resolutoria.
esencialrnente revocables at arbitro del donante; to ley no acepta, a fin de evitar los perjuicios a tercerns, quo entre marldo y mujer puedan hacerse donaciones irrevocahles: toda donacidn entre cOnyuges es esencialmente revocable, hagala at maridn o la mujer; y Ia revocacien de
En cuanto a Ia condiciOn meramente potestativa que depends de la mere votuntad de la persona que se oblige, suspensive, es nula. El articulo 1478 establece expresamente que no vale Ia obligaciOn controlda bale una condlcidn meramente potestativa que depende de la mere voluntad de la persona que se oblige. En este case si que no hay obligackfm, porque la condiciOn consiste en la mere voluntad del deudor, y para que haya obligaciOn es de rigor que indefectiblemente y necesariamente haya una persona, el deudor, colocado en la necesided jurfdica de dar, hacer o no hacer alguna cosa. El individuo que se oblige si quiere, si le da la real gana, si le place, si le conviene, si le agrada. no se oblige, porque un indivicluo que dice: "le doy mil pesos si yo quiero", no ha manifested todavia una voluntad seria en at sentido de obligarse. Esa es la razdin per la cuel la condicidn meramente potestativa suspensive que depende de la mera voluntad del deudor, es ineficaz, Hay entonces una profunda diferencia entre as condiciones puramente potestativas qua dependen de la mera voluntad del acreedor y las condiciones ineramente o puramente potestativas que dependan de la mera voluntad del deudor. En resumen, las condiciones sirnplemente potestativas y que consisten en un hecho voluntarlo del deudor o del acreedor, son validas; tambien son validas las condiciones suspensivas y resolutorias meramente potestativas que dependen de In mere voluntad del acreedor; son validas edemas las condiciones resolutorias meramente potestativas que dependen de la mere voluntad del deudor: ias unicas condiciones meramente potestativas que no son validas son las que dependen de la mere voluntad del deudor, siernpre que sea suspensive: o mss corto todavia: son validas todaS las condiciones potestativas, seen suspensivas o resolutorias que consisten en un hecho voluntarlo del deudor o del acreedor o de la mera votuntad del deudor o del acreedor, salvo la condicidn suspensive potestativa que depende de la mera voluntad de la persona que se oblige. D.Condiciones Licitas e Ilicitas, Posibles e imposibles Se dividen tambien las condiciones, y esto as ya rues Midi, en Iicites e flicites, y en posibles e imposibles
.
Es condician posible la que fisicamente puede realizarse: "le doy mil pesos at tiembla maiiana o si Ilueve de aqui a tres dies", es imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fisica: "le doy mil pesos si toms una estrella con la mane" ejemplo que ponfan los romans; es condlch5n liens la que no es contrarla a las (eyes, ni at orden pallco ni a las buenas costumbres; es Melts la que consiste en un hecho prohi171
bido por las !eyes, o es opuesta al orden ptiblico o a las buenas costumbres: "le doy mil pesos si mats a Pedro, le EJoy mil pesos al sale desnudo a Ia calle". La ley considera que hay ciertas condiciones que por coartar o contrariar los derechos fundamentales, que pueden considerarse inallenables en el individuo, son ilicitas, y las considers como no puestas o no escritas cuando ellas se encuentran consignadas en algiln contrato o en algdn testamento. Y asf, Ia condiciOn de no camerae, o Ia condiciOn de mantenerse en estado de viudedad, Is ley las considera ilicitas y como no puestas o no escritas en los contratos o en los teatamentos. La condiciOn de no enajenar una cosa presents tambidn estas caracterfsticas, porque Is ley considera Ia libre enajenacidn de las propiedades como uno de los derechos inallenables del hombre, ya que as una de las bases en que descansa Is actual organizaCiOn social. Dice la ley en el articulo 1073 del C. Civil: "La condicidn de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algtin defecto en su forma", lo que equIvale a decir que no se puede poner como condiciOn en un testament Is no impugnaciOn del testamento por defectos de forma, porque se trate de evitar las violaciones de Is by que determinan la validez de los actor jurfdicos. El articulo 1074 dispone por su parte: "La condiciOn impuesta al heredero o Iegatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de Ia edad de 25 &los o menos". El artfculo 1075 dice a continuacidn: "Se tendril asimiamo por no puesta Ia condicidn de permanecer e nestado de viudedad; a menos qua el asignatario tenga uno o mils hijos del anterior matrimonlo, al tiempo de deferfraele Is asignacidn". Por otro lado el artIculo 1126 establece: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y Ia enajenacidn no comprometiere ningtin derecho de tercero, Ia cldusula de no enajenar se tendril por no escrita". Generalmente en la clasificaclOn de las condiclones en posibles e imposibles quedan, incluidas las licitas e ilicitas, y este as el criterio que ha seguido nuested C. Civil que no habla de condiciones licitas o ilicitas, sino de condiciones posibles a imposibles fisica o moralmente. Condlcidn posible o imposible fisicamente as Is que los tratadistas denominan condiciOn posible e imposible, y Ia condiclOn posible o Imposible moralmente son las Ilcitas e ilicitas. Fisicamente imposible es la opuesta a las !eyes de la naturaleza fisica; moralmente imposible, is que consists en un hecho prohibido por las !eyes, o es opuesta a las buenas costumbres, o at orden pdblico. Es fisica y moralmente posible Ia que no es contraria ni a be naturaleza, ni a las !eyes, ni at orden pane, ni a las buenas costumbres. Es fisica
,
172
y moralmente imposible, la contraria a las (eyes de la naturaleza fisica, a las leyes, at orden ptiblico y a las Buenas costumbres (artitulo 1475).
Efectos de estas Condiciones

Veamos ahora el efecto que la posibilidad o la imposibilidad producen en una obligaciOn. Para ello hay que distinguir si la condiciOn es positive o negative, suspensive o resolutoria.
Condiciones positives
Si la condiciOn es positive, debe ser licita y posible, o como dice el artfculo 1475 en su inciso 1 9 , "la condlci& positive debe ser ffsica y moralmente posible". Debe ser edemas, inteligibie, as decir, concebida en terminos que los que lean el testamento o el contrato la entiendan y sepan lo que alli se dice, porque las condiciones ininteligibles segiln el articulo 1475, inciso final: "se mireran tambien como imposibles". Si (a condiciOn positive es fisica o moralmente imposible, o ininteligibie, los efectos que ells produce en la obliged& varfan segdn sea suspensive o resolutoria. SI la condiciOn positive suspensive es o se hace imposible fisicamente, o si esta concebida en terminos ininteligibles, o es moralmente imposible por ser inductive a un hecho !legal o inmoral, se tiene por fallida, y, en consecuencia, no hay obligaciOn, puesto que el efecto propio, cuando la condiciOn fella, es impedir la fortneclOn del vinculo juridico, cuya existencia esta subordinada a la condiciOn.
Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. si va a Is tuna, 81 mate a Pedro, si sale desnudo a la cane", o la condici& esta concebida en terminos tales que no se entienda, la ley repute fallida, es decir, yo no tengo obliged& de entregar lo que en la obliged& se estipula que debe entregarse.
Las anteriores son las regtas contenidas en los tres primeros incisos del articulo 1480 que dice: "Si la obliged& suspensive as o se hace imposible se tendre por Wilda". "A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y at modo de cumplirtas son enteramente inintellgibles". "V las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales". Si la condiciOn positive resolutoria se hace imposible, esta concebide en terminos ininteliglbles, o es inductive a un hecho inmoral o Hegel, se la tiene por no escrita, con arreglo at inciso final del articulo 1480 que dice: "La condicidn resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductive a un hecho ilegal o inmoral, se tendra por no escrita". En este caso la obliged& se repute pura y simple y el que adquiri6 la case bajo condici& resolutoria se hace definitive e irrevocablemente duerio de ells, sin qua tenga obliged& de restituir. Si yo le dono un caballo a Pedro con la condiciOn que me lo devuelva si va a la Iona, si 173
mata a Juan o si sale desnudo a la calla. o si Ia condiciOn este concebida en terminos ininteligibles, no hay condiclen, se mira como no escrita, y Ia persona a quien dono el caballo no tiene obliged& de restituirlo, sino que se hace duefio definitivo de el.
Condiclones negatives ble y concebida en termlnos inteligibles; si carece de alguna de estas caracteristicas, hay que distinguir tambien entre Ia condici6n suspensive y la resolutoria pare determiner los efectos que su imposibilidad produce.
Si la condiciOn negative as suspensive de cosa fis;camente imposible, Ia obliged& es pura y simple, porque no hay ninguna dude, nInguna incertldumbre de que el hecho negativo no se puede realizar. de manera que desde el principio las partes saben que el hecho en quo la condick% consiste este cumplido. A este condicien se refiere la primers parte del articulo 1476 cuando dice: "Si Ia candid& es negative de una cosa ffslcamente imposible, la obligaciOn es pura y simple", "le doy mil pesos si no va a la tuna": la obliged& es pura y simple y el acreedor tiene derecho a exigirme los mil pesos, porque desde que contrajimos Is obitgaclen sabemos que es absolutamente cierto que no se puede it a Is tuna, de modo que no hay ningen inconveniente para que el acto produzca sus efectos. La candid& negative debe tambien ser fisica y moralmente posi-
SI Ia condicien este concebida en terminos inintellgibies, al no se entiende en que consiste, se la tiene por Wilda, en conformidad at inciso 29 del artfculo 1480, por que si yo digo: "Le day mil pesos at yo no"... y el resto no se entiende porque viene en caracteres ininteligibles, o porque cay6 un borren de tints, etc., Ia candid& se tiene por fallida. Si Ia condicien as moralmente imposible hay que distinguir si conslate on un hecho negativo de parte del deudor o en un hecho negativo
de parte del acreedor. Si la condictOn suspensive negative consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho prohibido por la ley, o de un hecho inmoral, o contrario at orden pablico o a las buenas costumbres, no hay obligacien, el vinculo juridic as nulo, porque la ley considera que as Inmoral prometerle algo a una persona para que se abstenga de cometer un hecho prohibido; y a este respecto la segunda parte del artfculo 1476 die-
prohibido, vicia la disposiciOn". Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos at Ud. no mata a Juan", la obligacien as nula, porque el acreedor pare obtener los mil pesos debe abstenerse de ejecutar un hecho que Is ley repudla, y la ley considera que es una inmoralidad recibir o pager dinero por no hacer lo que ells prohibe. SI la condicien negative consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho prohibido o contrario at orden pane o a las buenas costumbres, no hay tampoco obligacien, porque con arreglo at Inciso 39 del artIculo 1480, Ia candid& se repute fallida. Si yo le digo a Juan: 174
pone: "at consists en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
TEORIA DE LAS OBLiGACIONES
"Le doy mil pesos si yo no mato a Pedro", la condiciOn se considera faHide por la ley, porque estamos en presencia de un hecho prohibido por las !eyes, por las misrnas rezones anteriares. Si la condicin negative es resolutoria de una cosa fisicamente imposible, se aplica Ia misma regia del articulo 1476 que no distingue entre la condician suspensive y la condiciOn resolutoria. La obliged& en tal caso es pure y simple. Asi, si yo vendo ml case a Pedro y estipulo que la yenta se resuelve si 41 no va a la luna, no hay obliged& de restituir, porque la condicidn resolutoria se sabe de antemano que no va a poderse cumplir, y, en consecuencia, la obliged& surte todos sus efectos desde un principle sin que la persona que recibe este obligada a restituir la cosa. SI la condician es ininteligible, rige la reale del incise final del articulo 1480, se repute no escrita; is obliged& tambien es pure y simple y en consecuencia, el que recibe la cosa bajo tal candid& no tiene la obliged& de restituirla. Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos a Lid. perch si no"... y haste aqui liege la comprensiOn de la lecture, porque el resto se ha borrado a par cualquiera otra cause, Ia obliged& es pure y simple y surte la plenitud de sus efectos inmediatamente, sin que haya por parte del que recibe obliged& de restituir. Si la condiciOn negative resolutoria as moralmente imposible hay que distinguir si la abstenciOn es de parte del acreedor o si as de parte del deudor. Si la condiciOn resolutoria negative consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral a prohibido, rigs la segunda parte del articulo 1476, que tampoco distingue pars este efecto entre condiciOn suspensive y resolutoria: el que recibe bajo condiciOn resolutoria negative de un hecho Inmoral de parte del acreedor, no tiene la obliged& de resIs entrego un caballo a Pedro y coloco come condician de que me devuelva el caballo, el 61 no mate a Juan, Pedro hace definitivamente suyo el caballo, porque el acto es valido, y no hay obliged& de restituir, porque la condiclOn estaba sujeta a un hecho que la ley no acepta.
tituir y hace definitivamente suya la cosa, porque la obligaciOn contraida bajo condiciOn resolutoria esta viciada par disposiciOn de la ley. Si yo
Si la abstenciOn es de parte del deudor, sucede otro tanto, a virtud de to dispuesto en el Inc's final del articule 1480: "La candid& resolutoria que es imposible par su naturaieza, o inintellgible, o Inductive a un hecho inmoral o legal, se tendr6 par no escrita". Cuando yo entrego un caballo a Pedro con la condiciOn de que me lo devuelva si yo no salgo desnudo a la calle, la condiciOn de la cual depende to restitucien del caballo es inductive a un hecho inmora I y en tat caso la ley la considera como no escrita. El sigulente cuadro grew hard ver con mucha mayor precision las reglas que se aplican a cada caso y los efectos que producers.
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Efectos de Ia Posibilidad e Imposibilidad
a)Fisicamente imposibles. (El.. Le doy mit pesos si lid va a la lune).
1 --PosItIvas susperwlvas
,
b)K4oralmeette Imposiblive. (El.: Le doy mil pesos al Ud. mate
Pedro).
c)Ininteligibles. alFIsicamente imposibles. (El.: Le dono can cabana.. pero me lo devuelve si vs a I; tuna).
Regidas par los 3 primeros Inca. dal art. 1480. En los tree casos Is condl clOn se reputa Wide: no hay oblige. den.
rPositivas resolutorlas.
b)--Ailoralmente Impos(bles. (El.: Le doy un caballo; pero me lo devuelve at sale deanudo a la calls) c)InfateligIbles. a)Ftsleansents lasposibles. (Ej.: Le doy mil pesos Si no va la tuna).
Regidas por el inc. 49 del art. 1480 La condlcidn se tiene por no escrits. El qua recibe la cosa con oblIgaclOn de restituir bajo una de sodas condlciones, no tiene oblIgaclOn de restitulrla
3 N4tgativas suspensivas
,
b)--Moralmentro Imposiblee. (El.: 1) Le doy mil pesos al lld. no mats a Juan) . 2).- Le doy mil pesos at yo no
Riga la primers parte del art. 1475' Ia obligacIdn as pura y simple. Primero: abstention del acreedor. Rigs la 29 parte del art. 1476: la oblIgaclOn es nula. Segundo: abstenclOn del cleudor. RI. ge el art. 1480, Inc. 3.: la condlclOn se nene por fallIda. Rigs at Inc. 2e del art. 1480: la condlciOn se time por fallida.
mato a Pedro).
4Miasmata Impeelbles. (El.: Se resolvent la vents at el oomprador no va a la lune).
Rigs el inc. final del art. 1480: Ia concliclOn as Ilene por no escrIts.
Primers; abatenello
&I weeder.
(El.: Dono can caballo a Pedro; pero me lo vasty. at 61 no mats a Juan). Segundo: abstencign del louder. (E).: Dono can caballo a Pedro; pero 61 debe devolvarmelo at yo no sato desnudo a Is calla), c)Inintetigiblss.
4tNegatIvas resolutorlas.
Riga la 2. part. del art. 1474: no hay obllgatIOn de restituir.
b)Moralmente Iraposiblee.
Rigs el Inc. 49 del art. 1480: no hay tampoco oblIgaclOn de res. Muir porque la condiciOn so sputa no escrita.
Rigs el art. 1480, Inc. 49: is obligaciOn as tiene por no estr ta. Tampoco hay obligation de restituir.
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"MORA DE LAS OBLIGACIONES
E.Condiciones Suspensivas y Resolusorias La clasificacien mas importante de Is condiciones es en suspensivas y resolutorias. CondiciOn suspensive es, segt.in el articuio 1479, aquella que mientras no se cumple, suspende la adquisiclen de un derecho; y es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. La candid& suspensive es aquella de la cual depende la existencia o el nacimiento de un derecho; la condicien resolutoria es aquella de la cual depende la extincien a la resoluciOn de un derecho. De ahi que padamns definir la candid& suspensive como un suceso o un acontectmiento futuro e incierto del cual depende la existencia o el nacimiento de un derecho; y Ia conclician resolutoria como un suceso o acontecimiento futuro e incierto del cual depende la extinct& o resolucidn de on derecho. Ambas condiciones afectan la existencia misma de la obligacien que queda subordinada a la condicien, sea para nacer o sea para extinguirse: la suspension afecta al nacimiento de ells; Ia resolucidn a la extinden o resolucien del derecho: mientras en la condicien suspensive el de recho no nace en definitive estando ella pendiente y no se sabe si nacere a no, en In condicien resolutoria el derecho ha nacido, ha producido todos sus efectos, pero se ignore si ese derecho seguire subsistiendo pare siempre. Por eso, si is condicien suspensive se cumple, nace el derecho, y si la condician resolutoria se cumple, se extingue el derecho. Yendo al fondo de la cuestien se puede observer que en realided no hay slob una class de condiciOn, la suspensive, porque, sea la condid& suspensive o resolutoria, su efecto es siempre suspender, sea el nacimiento sea Ia extincien del derecho, y bien puede definirse la condidem resolutoria como una condlci6n suspensive de la extinct& de on derecho. En realidad, la condlcidn suspensive y la condicien resolutoria, no son sino diversos aspectos de una misma cosa, y bien podemos decir, sin temor de exagerar, que lo que pare una persona es condicien resolutorla, as slempre pare Ia otra condicien suspensive, porque eI dominlo qua sabre las cosas tenemos debe ester slempre radicado en una persona, de manera que sI hay alguien que este expuesto a perder un derecho, es porque hay otra persona que este en la posibilidad de adquirirlo. En la compra-venta puede verse con toda derided este fenemeno: cuando el vendedor vende una cosa at comprador bajo la condicien resolutoria de que el comprador pague el precio en el lugar y tiempo convenido, el comprador adquiere la cosa bajo condicien resolutoria negative, y et vendedor pasa a ser un acreedor condlcional de candid& suspensive; ,por due? Porque cumpilda la condIcien resolutoria, resuelto el derecho del coniprador, vuelve nuevamente la cosa a manos del vendedor, quien tenia en suspenso su adquisicien. Podemos, entonces, decir que el derecho que pare una persona se extingue bajo condicidn resolutoria, nace a se adquiere por la otra bajo condician suspensiva; y es por eso en el fondo, que no hay sino una sole condicien, la condicien suspensive en sus dos diversos aspectos. 177
Estados en que pueden Encontrarse estas Condiciones
Las condiciones suspensivas y resolutorias pueden encontrarse en tres estados: pendientes, cumplidas y fallidas. CondiciOn pendiente as aquella que airn no se ha realizado o verificado, aquella que se ignore si se verificare o no. Cumplida es Ia que se ha realized o verificado. Y fallida es Ia que a ciencia cierta, con toda seguridad se sabe que no se ha de realizar. El articulo 1482 da regias precisas para determinar cuando la condicien ha fallado y cuando Ia condiciOn se ha cumplido, y dice a este respecto: "Se reputa haber fallado Ia condiciOn positive o haberse cumplido la negative, cuando ha Ilegado a ser cierto que no sucedera el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expired et tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse. y no se ha verificado"
.
Como se ye, este articulo se refiere a Ia condiciOn positive y a Ia negative, y da regias distintas para saber cuando ha fallado Ia positive y cuando se ha cumplido la negative, segOn que el acontecimiento en que la condiciOn consiste deba o no realizarse dentro de cierto tiempo o de clone epoca; hay &If dos regias, una para el caso en que no se haya fijado tiempo dentro del cual deba verificarse Ia condiciOn, es decir, cuando este es indeterminada; y otra cuando la condiciOn deba verificarse dentro de cierto tiempo o epoca, esto es, cuando es determinada. Si Ia condicidn es positive y no se ha serialado plazo o Once dentro del cual deba verificarse el suceso en que la condiciOn consiste, se reputara haber fallado cuando Ilegue a ser cierto que el acontecimiento no se verificard, cualquiera que sea la epoca en que esta certidumbre se adquiera, siempre que no pase de treinta anos, en virtud del articulo 739, contenido en el titulo del tidelcomiso. Asf, cuando yo digo a Pedro: "le doy mil pesos si Ud. se case", la condicidn se reputara fallida cuando Pedro muera o cuando hayan transcurrldo treinta anos sin que Pedro se case, porque si Pedro se muere, ya se sabe a ciencia cierta que Pedro no se ha de casar, y lo mismo sucede, si Pedro tarda mas de treinta afros en casarse, porque Ia condiciOn se repute fallida si no se cumple dentro de treinta anos. La by dio esta regla por las razones que se dan en el Mensaje. En cambio, si Pedro antes de los treinta anos se case, Ia condicidn se habra cumplido, cualquiera que sea Ia epoca en que se realice el matrimonio, porque no se ha sefialado plazo para su verificaciOn. Si la condicin es positive y se ha senalado epoca para su cumplimiereo, Ia condiciOn ha fallado si dentro de esa epoca no se cumple; y a la inverse, se habra cumplido, si dentro de esa epoca se realize. Por ejempio. le doy mil pesos si Pedro se casa antes de los 25 anos: la candid& habra fallado si Pedro no se casa antes de ese tiempo o muere antes de los 25 anos, o pasan etas de 25 anos y no se case. Si Ia condiciOn es negative y no se ha serialado plazo dentro del cue! deba ells cumplirse, se tiene por cumplida dice el articulo 1482, si liege a
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ser cierto que no se verificare el acontecimiento selialado en ells: "le doy mil pesos a Pedro si Juan no se casa". Si Juan fallece, Pedro tiene derecho a los mil pesos, porque ya ha ilegado a ser cierto que Juan no se casard, y en esto consiste la condiciOn. Si la conclicien es negative y se ha seiialado tiempo dentro del cual deba verificarse, se reputarA cumplida si el hecho no se verifica dentro del plaza sefialado: "Le day mil pesos si Juan no se casa de la fecha en dos afios". La condicien se habra cumplido si Juan no se casa a si Juan se muere, pero si Juan se casa dentro de los dos alias,' la candid& se reputere. fallida. Pero, para que Ia candid& se repute fallida es menester que el incumplimiento de Ia condicien provenga de circunstanclas fortuitas, o en todo caso, extranas a Ia voluntad de la persona que se oblige, porque ci el deudor que debe la prestacian se vale de medios Ilicitos pare impedir el cumplimiento de la condicien, la ley castiga su mala fe y considera en tal caso la condician coma cumplida. Este regla este enunciada, refiriendose a un case particular, en el articulo 1481 del C. Civil, pero que es de una aplicacien general, y no es sino la aplicacien de ague! aforismo "de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa". Dice este articulo: "La regla del articulo precedente inciso 1 7 , se apnea aim a las disposiclones testamentarias. Asi, cuando la condicien es un hecho que depende de la voluntad del asignatarlo y de la voluntad de otra persona, y dela de cumplirse par algun accidente quo la pace imposible, o porque Ia otra persona de cuya voluntad depende no puede a no quiere cumplirla, se tendra par fallida, sin embargo de que el asignatarlo hays estado par su parte dispuesto a cumplirla". "Con todo, si la persona que debe prestar la asignacien se vale de medios ilicitos para quo la candid& no puede cumplirse, a para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento no coopere a el, se tendre par cumplida". El articulo 1481 se ref iere a las asignaciones testamentarias, pero el princlpio as general. Un ejemplo de lo que dispone este articulo seria este: SI yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos si Ud. se casa con Maria"; estemos en presencia de una condicien mixta que depende en parte de Ia voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero; la condicien se cumplire cuando Pedro y Maria se casen. Pero puede suceder que Maria muera antes de casarse o que Maria no consienta en contraer matrimonio con Pedro, a que se case con otra persona, a que tarde rids de treinta afros en casarse. En cualquiera de estos casos, to candid& ha felled, ya sea por un accidente inevitable, coma la muerte, ya sea porque la persona de cuya voluntad depende no quiere o no puede cumplirla. Si el deudor, el que debe prestar la asignacien, se vale de medios ilicitos pare evitar que la condicien se cumpla, o pare que la otra persona no coopere a la ejecucien del hecho, la by entonces tiene la condicien por cumplida. Ahura bien; qulen debe prestar la asignacien condicional es at heredero del testador. Suponlendo que este heredero se vaiga de medios ilicitos pare impedir que la condicien se cumpla, que disuada a Maria de casarse con Pedro, que la mate, o que la secuestre, al deudor condiclonal no puede
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servirle la ejecuciOn de estos actos ilicitos para que le reporten beneficio, Ia ley castiga su mala fe y autoriza entonces al acreedor para obtener el mismo Ia ventaja que le habria reportado si Ia condiciOn se hubiera cumplido realmente.
Modo de Cumplir estas Condiciones

Los articulos 1483 y 1484 dan as reglas en conformidad a las cuales deben cumplirse las condiciones, y aunque aparentemente pudiera estimarse que son contradictorios, porque mientras el primero dice que habra que estar a la voluntad de las partes para determinar la manera de cumplirse la condiciOn, el articulo 1484 dispone que las condiciones se cumpliran literalmente en Ia forma convenida. Pero en realidad no hay contradicciOn. porque ambos articulos contemplan aspectos distintos de una misma cuestiOn. Cuando una persona. Ilegado el momento de interpretar un contrato o un testamento, se encuentra en presencia de una clausula condicional, lo primero que debe averiguar es cual ha sido el hecho constitutivo de Ia obligaciOn y cudl es Ia manera como ese hecho debe veriflcarse y realizarse para que Ia condiciOn se tenga por cumplida; y para estos efectos el articulo 1483 dispone: "La condiciOn debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumira que el modo mas racional de cumplirla es el que han entendido las partes". "Cuando, por ejemplo, Ia condiciOn consiste en pagar una suma de dinero a una persona que esta bajo tutela o curaduria, no se tendra por cumplida la condiciOn, si se entrega a la misma persona, y esta lo disipa". zPor clue? Porque si bien la condiciOn consiste en el hecho de entregarle una cantidad de dinero a una persona que se halla bajo guarda, lo racional es presumir que las partes han entendido que esta condiciOn debe cumplirse en Ia forma que ordinariamente deben cumplirse las condiciones con respecto a las personas incapaces; y to corriente, lo lOgico y lo legal es que Ia suma de dinero se entregue no at pupilo, sino a su reprosentante legal. La regla del articulo 1483 no es sino la aplicaciOn a un caso particular de una regla que el C. Civil consigna at tratar de la interpretaciOn de los testamentos y de los contratos, regla que puede enunciarse asi: "para conocer Ia voluntad de los contratantes o del testador debera estarse mas a Ia sustancia de las disposiciones que a las palabras de que el testador o los contratantes se hayan servido". Por eso es que en el caso del articulo 1483 hay que averiguar Ia intend& de las partes, y para averiguar esta intenciOn, se estara al modo alas racional de cumplirla, porque Ia ley presume que los contratantes son hombres juiciosos que al contratar estan con plena capacidad de raciocinio. Averiguada eta es Ia manera como Ia condiciOn debe cumplirse, Ilega el momento de aplicar entonces Ia regla del articulo 1484: "Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida". 180
hubieran dispuesto, sino tambien un hecho analog de igual o de identica significaciOn. Nuestro C. Civil, siguiendo en esto al C. de Napoleon, no acept6 of cumplimiento de las condiciones por equivalencia, sino que exige, pare que to condiciOn se repute cumplida, que se cumpla literalmente, cuando se realice el hecho mismo en que la condicien consiste, y no cuando se realice otro, por igual o identico que ese hecho sea. Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos si Pedro se recibe de abogado", sOlo se entendera cumplida Is condiciOn si Pedro se recibe de abogado y no si se recibe de medico o de ingeniero. Otro ejemplo: en un contrato o en un testamento se dice: "Se dan mil pesos a Pedro si va a Valparaiso". Pedro ye a Valparaiso en tren, y las partes comienzan a discutir, sosteniendo una de ellas que no se ha cumplido la condicien, porque el viaje debie hacerse en aeroplane, o a pie, a a caballo o en autornevil. Lo primero que tiene que hacer of juez es aplicar el articulo 1483; si Ia condicien consiste en it a Valparaiso, el juez debe presumir quo la condiciOn se cumple yendo Pedro a Valparaiso por cualquier medio, y lo normal y corriente es que se viaje en tren, y en presencia de este hecho se entiende ese of modo que las partes han entendido que lo fuere. Supongamos ahora que Pedro no haya Ida a Valparaiso, sino que se haya bajada en Vifa del Mar, en Q ulIfota o en Limache. No estaria cumplida la condiciOn en virtud del articulo 1484.
pfir equivalentes, no solo ejecutando el hecho mismo que las partes
En el antiguo derecho se admitia que las condiciones se podrian cum-
Efectos de la Perdida de Ia Cosa, Pendiente la Condicidn

Se ocupa tamblen el COdigo de determiner las reglas sobre el efecto que se produce cuando la cosa materia de la obligacien condicional se destruye o deterlora en el tiempo que media entre el contrato y el cumplimiento de la condiciOn. El articulo 1486 reglamenta este situacien, y se gen 61, la case se entiende perderse o destruirse no sOlo cuando materialmente se destruye o plerde, sino tambien cuando se destruye la aptitud a que segim su naturaleza o segtin fa convencien se la destine. Asi, dentro del articulo 1486, on cabalio de carrera no solamente se entiende destruirse o perderse, no sOlo perece, para emplear una expresiOn ales legal todavia, cuando el cabana se muere o lo matan, sino cuando el caballo se inutilize, quebrendose una pate, por ejemplo, porque segiin Is aptitud del caballo, su objeto es correr carreras, y un caballo con una pate male no sirve pars eso. El caballo este vivo, pero en concepto de la ley la coca se ha destruido o ha perecido. A este respecto, dispone el inciso final del articulo 1486- "Todd to que destruye la aptitud de la cosa para el objeto que segtin su naturaleza a segen to convencien se destine, se entiende destruir la cosa".
El articulo 1486 da reglas distintas, segtIn que la cosa perezca con sin culpa del deudor. Si entre la celebracien del contrato y el cumplimiende Ia condiciOn la cosa perece integramente sin culpa del deudor, se extingue la obligacien, el deudor a nada este obligado y nada puede exigirle en cambio el acreedor, porque el contrato no ha podido formarse por faith de objeto, pues este no solamente debe existir en el momenta de la 181
celebraciOn del contrato, sino tambian al tiempo de cumplirse Ia condiciOn. SI yo le vendo un caballo a Pedro si va a Europa, y el caballo se muere antes que Pedro vaya a Europa, no hay contrato y se extingue toda obligaciOn por defecto o por falta del objeto en el momenta de cumplirse Ia condiciOn. Si Ia cosa perece parcialmente, si solamente se deteriora o menoscaba sin culpa del deudor, el deterioro debe sufrirlo el acreedor, quien tiene obligaciOn de recibir Ia cosa en el estado en que se encuentre, sin aue pueda pedir rebaja de precio. Como compensaciOn is ley da at acreedor todos los aumentos y mejoras que Ia cosa reciba, sin que por su parte el deudor pueda exigirle nada par ello, y sin que el acreedor tenga obtigaciOn de pagar mayor precio por Ia cosa. Asf, si yo vendo una vaca bajo la condiciOn de que el comprador vaya a Valparaiso, y en el tiempo que media entre at contrato y el cumplimiento de la condiciOn la vaca ha tenido crfas, pero al mismo tiempo ha perdido un ojo, las crias que Ia vaca ha tenido en el tiempo intermedio son para el comprador y nada esta obligado a dar por los terneros que han nacido, porque una vaca sin ojo sirve siempre para el objeto a que se la destina, ya que este es principalmente hacerla producir leche... A Ia inverse, nada puede pedir at comprador como rebaja de precio por Ia p6rdida del ojo que la vaca ha sufrido. Si la cosa perece totalmente por culpa del deudor, cambia Ia regla: Ia obligaci6n entonces no se extingue y el acreedor tiene derecho a exigir el precio y Ia indemnizaciOn de perjuicios. No hay en esto sino una aplicaciOn de las reglas generates. Si la perdida as parcial y proviene de Ia culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a pedir a su arbltrio o la resotuclOn del contrato, o Ia entrega de Ia cosa, y en ambos casos con indemnizaciOn de perjuicios. El C6digo dice improplamente "rescisiOn"; yo digo "resoluciOn", porque en este case la acclOn que procede as la resoluciOn, fundada en Ia faith de cumplimiento de la obligaciOn que tlene el deudor de conserver la cosa ya que por incumplimlento de esa obligaciOn' ha sobrevenldo el perjulcio, y cuando una de las partes deja de cumplir lo pactado, hay resoluclOn y no rescisiOn. Si Ia obligaci6n condicional consiste en entregar Glen sacos de trigo, zse apllca el articulo 1486? No, porque se trata de una obligaciOn de genero, y es sabido que el genero no perece; el articulo 1486 se refiere Onicamente a las especies o cuerpos clertos. Todas las reglas anteriores estan contenidas en los dos primeros incisos del articulo 1486, que dice: "Si antes del cumplimiento de Ia condiciOn la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue Ia obligaciOn; y si por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnizaciOn de perjuicios". "SI Is cosa existe at tiempo de cumplirse Is condiciOn, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechtindose at acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido Ia cosa, sin ester 182
obliged a dar mss por ella, y sufriendo sus deterioros o disminucian, sin derecho alguno a que se le rebaje el preclo, salvo que el deterioro o disminuciOn proceda de culpa del deudor, en cuyo caso el acreedor podra pedir o que se resell Ida el contrato, o que se le entregue la case, y edemas de to uno, o lo otro, tendra derecho a indemnizacian de perjuicios".
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Efectos de las Condiciones Suspensive y Resolutoria Efectos de la condiciOn suspensive Hemos definido ya la candid& suspensive como aquella que mientras no se cumple suspende la adquisiciOn de un derecho; "le doy mil pesos si se recibe de abogado". Es la existencia misma del derecho, y en consecuencia, de is obligacian, to que esta en suspenso mientras la condidon no se cumple; hay una incertidumbre en el acto juridico que hace ignorar si el deudor sera deudor o si el acreedor sera o no acreedor. Punta muy discutido entre los autores es el relativo a saber en mid memento se forma le obligaciOn condicionai, si se forma elle al cumplirse la conclicidn, coma creen algunos, o si se forma at momento de convenirse el acto juridic que la engendra; en otros terrninos, desde qua momenta existe Ia obliged& condicional ante el Derecho entre el deudor y el acreedor. Algunos han creido que la obliged& condicional sOlo existe ante el Derecho desde que Ia condiciOn se cumple. Pero la generatidad de las opiniones, y a mi entender este doctrine es riles ajustada a Ia ley, estan contestes en sostener que la obligacidn, y en consecuencia el derecho condicional, se forman desde el momenta de celebrarse el contrato que la engendra, y es par eso que desde ese momenta, deben concurrir todos los requlsitos necesarlos pare la formed& del contrato. Pero si bien el contrato y Ia obliged& condicional se forman en et momenta en que las partes ban convenido en Ia obliged& de que se trate, el derecho del acreedor condicional, existe solamente en germen, hay un rudimento de derecho que existe en Ia penumbra, en la incertidumbre de si llegara a ser o no como todos los dems derechos. Hay muchas rezones para demostrar si el derecho existe en germen at tlempo de convertirse el contrato: en primer lugar, la retroactividad de las condiciones; icOmo se explicarra el efecto retroactivo de las condiciones si el derecho condicional solo existlera desde el momenta en que la condiclOn se ha cumplido? zQue razOn habria si la obliged& y at derecho nacieran y se formaran at cumptirse la condicien, pare retrotraer sus efectos a una apoca anterior a ells? En seguida,Omo se explicaria que el derecho y la obliged& condicional pudieran transmitirse a los herederos del deudor y del acreedor, si el derecho y la obligacin condicional sOlo existieran a partir del cumplimiento de Ia condiciOn? Si sdlo se transmits lo que se tiene y lo que existe y si of acreedor nada tuviera desde el contrato haste el cumplimiento de la condicidn, tcOrno po183
dria transmitir lo que no tiene? Sin embargo, Ia ley declare expresamente Ia transmisiOn de estos derechos condicionales y de estas obligaciones condicionales. Por otra parte, lcOmo se explicaria el derecho del acreedor condicional a solicitar medidas conservatives si ningn derecho tiene antes del cumplimiento de Ia condici6n? Finalmente, entre el contrato y el cumplimiento de Ia condiciOn no puede el deudor desligarse por su sole voluntad del vinculo juridico, y esto este demostrando una vez ms que desde el momento mismo de is celebraciOn del contrato se han producido efectos, ya que si no existieran, podria el deudor libertarse en cualquler momento de Ia obligaciOn quo contrajo. Todas estas razones hacen Heger a la conclusiOn irrefutable de que Ia obligacidin condicional y el derecho condicional existen desde el momento en que el contrato se celebra, si bien es solo un principio de derecho que queda subordinado al evento de que la condiciOn se cumpla. Si se pudiera comparar materialmente con algo este que acabo de explicar, podria compararse con Ia existencia natural y legal de las personas. En concepto de la ley una persona no es generalmente persona. sino a partir del nacimiento; pero antes del nacimiento, Ihey o no un principle de personalidad que Ia ley reconoce y protege? Evidentemente que Ia hay; Ia ley protege la vida del que esta por nacer y protege sus derechos. Lo mismo sucede en materia de obligaciones condicionales; mientras dura el embarazo hay un germen de derecho, y una vez que se produce el nacimiento, o sea Ia realizaciOn de Is condiciOn, el germen o principle de derecho se transforma en un derecho. La condiciOn suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Mientras Ia condiciOn pende, si bien existe en estado latente Ia obligaciOn, si bien hay un germen o rudimento de derecho, Si bien dste esta en estado embrionario, y es, por consiguiente, la existencia misma del derecho la que esta en suspenso, no puede por eso dejar de reconocerse que existe un derecho, pero no completo nl con todos sus atributos, porque es Ia existencia, la vida del derecho Ia que esta peligrando, de manera que si Ia condiciOn no se cumple el derecho condicional fella. A) Mientras la condiciOn esta pendiente hay un germen de derecho, pero no hay un derecho completo, y no as un derecho que otorgue, en consecuencia, at acreedor, todos los atributos de tal. De este fluyen las siguientes consecuencias: 1) El acreedor condicional, mientras pende Ia condici6n, no puede exigir el cumplimiento de Ia obligaciOn, no puede exigir at deudor que realice Ia prestaciOn debida. El articulo 1485, incise 1 9 , dice expresamente: "No puede exigirse el cumplimiento de Ia obligaciOn condicional, sine verificada la condiciOn totalmente" Y el articulo 1078, aplicable a las obligaciones condicionales a virtud del articulo 184
1493, dispone: "Las asignacjones testamentarias bajo candid& suspensive no confieren at asignatario derecho &gun mientras pende la condicier), sino del de implorer las providencias conservatives necesarias" (Inciso 1 9 ). No puede, pues, el acreedor condicional exigir at cumptimiento de la obligaclan, porque este germen de derecho no to autoriza para ello, ye que el acreedor no sabe todavia si realmente y en definitive sere o no acreedor. 2 9 ) El deudor, consecuencialmente, no este, obligado a cumplir su obliged& "pendente conditione"; es decir, pendiente la condicien, el deudor no este obligado a pager el hecho debido, y por eso, si pendiente la condiciOn, page, este autorizado para repetir todo lo que haya pagado en virtud de tal condicien, porque todo pago supone una cause, y el deudor condicional no sabe si realmente este o no obligado a pagar; su pago no Ilene una cause eficiente en concepto de la ley, y por esto el articulo 1485, inciso 2 9 , establece que "Todo lo que se hubiera pagado' antes de efectuarse la condici& suspensive, podre repetirse mientras no se hie biera cumplido". 3 9 ) Finalmente la prescripcien de la accien del acreedor no corre mientras este pendiente la condicien, porque segrin el articulo 2514, la prescripcien extintiva corre desde que la obliged& se hace exigible, y la obliged& condiclonal no se hace exigible, con arreglo at articulo 1485, sino una vez cumplida la condiciOn. La prescripcian supone necesariamente que el acreedor haya podido actuar, haya podidd obrar, porque se funda en la negligencia de un Indlviduo; por eso es que la prescripcien de la acciOn condicional del acreedor no corre sino a partir desde el dia en que la condid& se cumple. Puesto que la obliged& condicional existe en germen desde el momenta de la celebraciOn del contrato que to engendra, en el mismo estedo existe el derecho del acreedor condicional, si bien este derecho puede consolidarse o extinguirse definitivarnente, segim que la condicien Palle a se cumpla. Pero el derecho del acreedor condicional entre la celebraclan del contrato y el cumplirrilento de la condiclan, es un derecho que forma on elemento active) de su patrimonia, y constituye para el un derecho adquirido, porque ha entrado en su patrirnonio por un contrato, por tin titulo que Ie'es propio, por medio de una facultad legalmente ejercitada; el tenia el derecho de ejercitar ese facultad de contratar, la puso en movimiento, y ese movimlento le dio una materiaiidad. Por eso, si bien el derecho del acreedor condiclonal puede calificarse de una expectativa en el sentido vulgar y,corriente que eats palabra tiene, no es, sin embargo, una expectativa en el sentido que la ley Sobre Efecto Retroactivo le da, sino que es un derecho adquirido, y par eso no puede modificarse por las !eyes que se dicten con posterioridad a la celebracien del contrato. El articulo 22 de la ley Sobre Efecto Retroactivo establece que en todo contrato se entenderan incorporadas las !eyes vigentes at tiempo de su celebracien; lue go, es la ley vigente at tiempo de la celebracien del contrato condicional
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ARTURO ALMSANDRI RODRIGUEZ
la que va a regir este derecho, y no la ley posterior que senale otros efec tos u otros requisitos para la existencia de esta condiciOn o de ese contrato. Del hecho de ser el derecho del acreedor condicional un derecho que existe en embriOn o en germen, fluyen dos coosecuencias enunciadas en el articulo 1492: 1) La primera de ellas es que este derecho es transmisible a los herederos del acreedor. El articulo 1492 en su inciso 1 lo dice bien claro: ''El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de Ia condiciOn, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligaciOn del deudor". De modo que si entre la celebraciOn del contrato y el cumplimiento de Ia condiciOn fallece el acreedor o el deudor condicional, su derecho en el primer caso, y su obligaciOn en el segundo, se transmite a sus herederos, quienes pueden ejercitar el derecho y quienes deberan cumplir la obligediem, una vez que Ia condiciOn se haya cumplido. Este es Ia aplicaciOn de las reglas generales de que quien contrata no lo hace solo para si, sino tambien para sus herederos, y sin consideracien a las personas. Esta regla, enunciada en el articulo 1492, inciso primero, "no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos", por disposiciOn expresa del inciso 2 9 del articulo 1492. La generalidad de los terminos del inciso 2 pudiera hacer creer que ni el derecho ni Is obligacien condicional emanados de un testamento o de una cloned& entre vivos, son transmisibles a los herederos del acreedor o del deudor Pero los terminos de este inciso segundo no son tan amplios y generales, porque su alcance esta limited por el articulo 1078 aplicable en materia de obligaciones condicionales y segtin el cual "Las asignaciones testamentarias bajo condiciOn suspensiva no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende Ia condici6n, sino el de implorer las providencias conservatives necesarias" (inciso 1?). Ya algo analog habfa consignado el articulo 762 en materia de fideicomiso, cuando dispone quo "el fidelcomisario que fallece antes de Ia restituciOn, no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa, ipso-jure al sustituto o sustitutos designados por el constituyente si los hubiere". Por otro (ado, inciso 2 9 del articulo 1078 dispone que "si el asignatario muere antes de cumplirse Ia condiciOn, no transmite derecho alguno", porque las asignaciones testamentarias como actos gratuitos o actos de liberalidad que son, se ejecutan en consideraciOn a las personas, son de aquellos actos que los romanos Ilamaban "in tuito personae", es decir, realizados en consideraciOn a las personas; y edemas, para suceder a una persona es menester existir natural y civilmente al tiempo de cumplirse la condiciOn, es decir, es menester set persona, porque solo stas pueden ser sujetos de derecho; de manera que si el asignatario condicional, al tiempo de cumplirse Ia obligaciOn, no tiene los caracteres de persona natural no tiene personalidad, no puede adquirir nada, nada incorpora a su patrimonio y nada puede, en consecuencia, transmie tir a sus herederos, ya que se transmite lo que se tiene, lo que se he adquirido.
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Otro tanto cabe decir del donatario en las donaciones entre vivos que estan equiparadas por la ley a las asignaciones testamentarias y que exigen que el donatario exista natural y civilmente at mismo tiempo de cumplirse la condiciOn; por eso, el asignatario condicional y el donatario condicional que fallecen antes de cumplirse Ia condiciOn, no transmiten derecho alguno a sus herederos y en esto que hay una excepcin a las reglas del articulo 1492, porque el derecho condicional emanado de un contrato cualquiera que el sea, es transmisible a los herederos del acreedor. Pero con respecto a las obligaciones condicionales emanadas de un testament o de una donaciOn entre vivos, el articulo 1492 nada dice, y en defecto de este disposicidn express, se sigue la regla general que toda obliged& es transmisible a los herederos del deudor; y asf, 81 antes del cumplimiento de la condiciOn fallece el deudor de una obliged& condiclonal emanada de un testament o de tine donaciOn entre vivos, sus herederos estan obligados a darle cumplimiento. Juan done a Pedro una case bajo condiciOn que se reciba de abogado; si el donatario fallece antes de cumplirse Ia condiciOn, la obliged& se extingue porque el donatario debe existir natural y civilmente at momenta de cumplirse la condiciOn; pero si el donante es el que fallece antes que Pedro se reciba de abogado, los herederos del donante estan obligados a cumplir su obliged& cuando Pedro se reciba de abogado.
29) La otra consecuencia que fluye del principio de que el acreedor condicional, mientras pende la condiciOn, tiene un derecho en germen, es el que puede, pendente conditione, impetrar las providencias conservatives necesarias pare evitar el deterioro o menoscabo de la cosa objeto de la obliged& condicional, a fin de que puede este cumplirse y ejecutarse una vez que Ia condiciOn se haya verificado. Tres disposiciones del C. Civil reconocen este derecho del acreedor, mientras pende la condidon, y ellas son las de los articulos 761, 1078 y 1492. El articulo 761 contenido en el Owl de la propiedad fiduciaria, autoriza expresamente at fideicornisario, mientras pende la condicidn, pare impetrar las providencias conservatives necesarias si la propiedad pareciere peligrar o dateriorarse en manes del fiduciarlo; analog() precepto contlene el articulo 1078, inciso 1 9 , y por Ultimo el articulo 1492 en su inciso final tamblen reconoce este derecho. No dice el Cddigo ctelles son estas medidas conservatives; quedard entonces a Ia prudencia del juez determiner e indicar clue medidas deben ejercitarse. Este es el tinico derecho que la ley otorga al acreedor condicional mientras pende la condicit5n, y no podrd, en consecuencia, ejecutar ning& acto que se traduzca en el ejercicio de otros derechos coma la ejecuciOn forzada de la obligaciOn, ni de los actos propios del dominlo como el use o el gore de la cow el articulo 1078 es bastante explicit sabre el particular cuando dice que el asignatario condicional no tiene "derecho algurro" mientras pende la condiciOn, sine el de implorer las providencias conservatives necesarias.
B) Si la condiciOn suspensive fella, se extingue definitivamente la obliged& y desaparece el derecho condicional, se barren los efectos del acto en el presente, en el pasado y en el future, !as cosas continCian come
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continuer
ir atrs
Ia condiciOn solo produjera efectos desde el dia en que se' cumpliera, el acreedor no tendria derecho a los aumentos y mejoras que reciba Ia cosa, sino a partir del dia en que Ia condiciOn se cumpla. Y finaimente, si Ia condiciOn no operara retroactivamente,Omo se explicaria el hecho de que las enajenaciones y gravamenes consentidos por el deudor condicional caduquen, y se validen los constituidos por el acreedor condicional, mientras Ia condiciOn estaba pendiente, una vez que esta se cumpla? Solo por el efecto retroactivo que produce la condiciOn. A mi juicio, en Ia legislaciOn chilena Ia retroactividad de las condiciones es algo que este admitido. Las tendencies modernas de las legislaciones se dirigen a suprimir Ia retroactividad por los inconvenientes econOmicos de todo genero que ofrece, principalmente en lo que respecta a los terceros; por eso, el COdigo alemen y el COdigo federal suizo, establocen que las condiciones no producen efecto retroactivo; ambos COdigos permiten estipular que una condiciOn produzca efecto retroactivo, per:) para ello es menester una declaraciOn formal de voluntad de as partes; en defecto de esta declaracin de voluntad, las condiciones no produce!, dicho efecto. Desde el moment() que la condiciOn cumplida opera retroactivamente, hay que suponer, una vez que ella se ha realized, que los efectos del acto se han producido desde el dia que el contrato se celebrO; desde entonces se reputa que el acreedor ha sido tal y que el deudor ha tenido Ia calidad de deudor; las cosas pasan, en buenas cuentas, como si el acto hubiera sido puro y simple. Aplicando rigurosamente of principio de la retroactividad de las condiciones, hay que Ilegar a la conclusiOn forzosa que los frutos percibidos durante el tiempo en que la condiciOn estuvo en suspenso, deben pertenecer al acreedor condicional. No obstante esto, to ley chilena ha establecido una excepci6n a esta regla, y el articulo 1078, aplicable a las obligaciones condicionales en virtud del articulo 1493, ha establecido que: "Cumplida Ia condiciOn, el asignatario no tendre derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no los hubiera expresamente coricedido". (inciso final). De manera que mientras pende la condiciOn, los frutos no pertenecen at acreedor, a rnenos que se haya establecido expresamente otra cosa; excepciOn esta que este corroborada por el articulo 1338, NQ 1Q y por el articulo 1488, que se refiere a la condiciOn resolutoria. Es pues, indiscutible entre nosotros, que el acreedor condicional no tiene derecho a los frutos producidos en el tiempo intermedio, es decir, pendente conditione, a menos que en el contrato o testamento se disponga expresamente otra cosa. cue! es Ia razOn de estas disposiciones del C. Civil chileno? El legislador se encontrO en presencia de dos hechos: por un lado Ia ficciOn de la retroactividad, y por el otro el hecho de Ia propiedad y Ia posesiOn. Ante esta situaciOn, Lcuel debia ser Ia instituciOn merecedora de su amparo? LOgicamente, la que se basa en Ia reaiidad, en la propiedad y en la posesiOn, y no algo que se basa en una mera ficciOn legal, como es la retroactividad de las condiciones. 190
TEORIA DE LAS OBLIGAD1ONES
Consecuencia de la retroactividad de las condiciones as que una vez cumplida o verificada una condiciOn suspensive, se presume que at acreedor ha side propietario de la cosa, no desde el die en que la condiciOn se cumple, sino desde el dia en que se le hizo la tradician de la cosa bajo condiciOn suspensive y que, per consiguiente, ha side propietario de ells durante todo el tiempo corrido entre la tradiciOn y el cumplimiento de la condicien suspensive; y a la inverse, que at tradente bajo condiciOn suspensive, no ha side propietario de la misma durante todo ese tiempo, y que delO de set propietario no at dia en que la condicien se cumplid, sine el dia en que la tradicien se efectud. Por ejemplo, si yo vendo un caballo bajo condiciOn suspensive a Pedro, y le hago tradiciOn del caballo, Pedro, at comprador, se reputare duefio de el, una vez cumplida la condicidn, el dia en que yo se lo entregue y no el dia en que la condicien se realize, y que ye he dejado de ser propietario el dia en que lleve a cabo la tradiciOn y no el die del cumptimiento de la condiciOn. En este situation, todos los gravemenes y todas las enajenaciones que haya efectuado el acreedor, se validan definitivamente, porque fueron hechas per una persona que tenia dominio de Ia cosa; y a la inverse, todos los gravemenes consentidos por el deudor bajo condiciOn suspensive, durante ese tiempo, caducan y se extinguen por at cumplimiento de la condicidn, porque en virtud de la ficclan juridica, se considera que el dominio lo perdid et dia en que la tradicier) se hizo, y no siendo duefio de la cosa que grave o enajena, no ha podido velidarnente enajenarta o gravarla.
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Por eso, los articulos 1490 y 1491 que estudiaremos mss adelante con debido detenimlento, establecen las reglas que en etlos se indican, y que no son sino una aplicacien del principio de la retroactividad de las condiciones; hay una action contra los terceros a quienes at dewier haya enajenado o gravado la cosa, ya que cumplida la condicien, todos los gravamenes o enajenaciones hechos por at deudor caducan y at acreedor tiene derecho pare exigir Ia entrega de la cosa libre de todo gravamen. Los articulos 1490 y 1491 autorizan expresamente para intent& este accien contra los terceros; come estos articulos tienen mayor aplicaciOn tratndose de la condicien resolutoria, sera en ese memento cuando los analizaremes.
2') Efectos de is condiciOn resolutoria

Con arreglo al articulo 1479, la condiciOn resolutoria e's aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. Nosotros la definimos como un suceso future e incierto del cual depende la extinciOn o resolution de un derecho: "Le doy mil pesos a Pedro si se recibe de abogado, Pero si va a Europa me los devuelve". Aqui hay una condicien resolutoria, porque verificada la condicien, debere Pedro restituir to que haya recibido bajo tal condiciOn. La condicien resolutoria afecta a la resolution del derecho. Asi come la condiciOn suspensive se refiere al nacimiento del derecho, en la condicien resolutoria, es Ia muerte, as el fin del derecho lo que este dependiendo del suceso futuro e incierto.
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En realidad, no hay sino una especie de condiciOn, Ia condiciOn suspensive, porque aun Ia condiciOn resolutoria es en el fondo una verdadern condiciOn suspensive, cuyo efecto en vez de suspender el nacimiento del derecho, es suspender el fin o la extinciOn del derecho, mientras ella no se cumple. Podemos definir por eso, perfectamente bien la condiciOn resolutoria, como Ia condiciOn suspensive de In resolucien o extincien de un derecho. Por esto, toda condiciOn constituye una condiciOn resolutoria y una condiciOn suspensive; lo que para una persona es condiciOn resolutoria, es para la otra condiciOn suspensive. Cuando un individuo adquiere una cosa bajo condiciOn resolutoria, pasa a ser propietario de ella bajo tal condiciOn, pero el que se Ia entrega pasa a ser propietario de la misma bajo condiciOn suspensiva, porque mientras el primero esta expuesto dejar de ser propietario, el segundo tiene por su parte una expectativa de Ilegar a serlo, si Ia condiciOn resolutoria se cumple. La condiciOn resolutoria tiene una importancia mucho mayor que la suspensive, por dos razones: 11 porque es de una aplicaciOn mucho riles frecuente; y 2 porque puede revestir tres formes distintas que producen tambien efectos enteramente distintos, y ellas son: condicien resolutoria ordinaria, condicien resolutoria tacita o subentendida, y el pacto comisorio. La condicien resolutoria ordinaria es la estipulada por las partes en el contrato, y consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimiento de Ia obligacien contraida: "Le dono un caballo a Pedro, pero Pedro me lo devolvera si no se recibe de abogado en dos anos". A esta condiciOn se refieren los artfculos 1479, 1487 y 1488 del C. Civil; debe estipularse por las partes, porque no tiene otra fuente que su voluntad, y esta condiciOn es Ia que algunos autores franceses suelen Ilamar "condiciOn resolutoria expresa"; pero es preferible Ilamarla ordinaria, para no confundirla con el pacto comisorio. La condicien resolutoria tecita o subentendida es la que por el ministerio de la ley, sin necesidad de estipularse, va envuelta en todo contrato bilateral, y consiste en no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. De ella se ocupa el articulo 1489; y no necesita estipularse, porque la ley Ia presume en todo contrato bilateral. Finalmente el pacto comisorio es la condicien resolutoria ticita o subentendida por la ley en todo contrato bilateral, expresada por las partes en el contrato; en otros terminos, es la estipulaciOn expresa de la regla contenida en el articulo 1489, como si en un contrato de yenta se dijera: "La yenta se resolvers si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido". Ma's graficamente, aun, es la inclusiOn en el contrato del precepto del articulo 1489. Del pacto comisorio se ocupan los articulos 1877 a 1880 del C. Civil, y como vamos a verlo, puede revestir dos formas distintas, segOn que Ileve o no la clausula de Ia resolucien ipso facto. La Condicidn Resolutoria Ordinaria La condiciOn resolutoria ordinaria es toda condiciOn resolutoria estipulada por las partes en un contrato, slempre que el hecho constitutivo 192
de la misma, no sea la infraction de aiguna de as obligaciones contraidas: "Le doy mil pesos, pero si se casa me los devuelve; le doy un caballo, pero si va a Valparaiso me lo restituye, etc". La condiciOn resolutoria ordinaria puede encontrarse en tres estados; pendiente, Wide y cumplida. Mientras la col Olden resolutoria este pendiente, mientras no se ha realized aim el hecho en que coneiste y no se sabe si se realizare o no, come ells no afecta at nacimiento de Ia obligaciOn, sine a su resolution o extincien, la obligation condicional de condicien resolutoria, pendiente esta, se considera tome si fuera pura y simple, produce todos sus efectos desde que se contrae, el deudor este en consecuencia, obligado a cumplirla, el acreedor tiene derecho a exigir su cumplimiento, y las cosas pasan entre el deudor y el acreedor de la misma manera que si Ia obligation no estuviera subordinada a ninguna condicidn.
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se casa dentro de dos aflos, y transcurren estos sin que Juan contraiga matrimonio, es decir, si. la condiciOn fella, la obligaciOn se consolida definitivamente, y su efecto es el de la obliged& pure y simple. Si Ia condiciOn se cumple, la obligacin desaparece, la obliged& se extingue, porque uno de los modes de extinguir obligaciones segtin la ley, es el evento de la condition resolutoria; cumplida ells, desaparece el vincula juridic, y come la condicien resolutoria, at igual que la suspensive, opera retroactivamente, esto es, sus efectos se retrotraen at dia en que las partes contrajeran la obligacien, el efecto que produce la condition resolutoria cumplida es hacer voiver a las partes al estado que tenian el tiempo de cetebrarse fa obligacien que se ha resuelto. De ahi por qua el articula 1487 dispone que "cumplida la condicin resolutoria debera restituirse lo quo se hubiere recibido bajo tat condiciOn, a menos que esta haya lido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podial este, si quiere, renunciarla; pero sere obliged a declarer su deterrninaciOn, si el deudor to exigiere".
La regla general es que cumplida la condicien resolutoria, a virtud del efecto retroactivo, las cosas se restituyan a su estado anterior, y en
Si la condicien fella, se consolidan definitivamente los efectos del contrato y de la obligacien, la condiciOn se considera come no escrita, v todo se presenta come si de un principle o desde el memento en que las partes contrajeran la obligacien, esta hubiera side pure y simple, y no condicional; el derecho del acreedor se consolida en definitive y, consecuencialmente, todos los derechos emanados del acreedor; las enajenaclones y gravemenes que el haya consentido quedan consolidados. Asi, cuando ye le doy mil pesos a Juan bajo is condlcidn de restituirmelos si
consecuencia, quien recibe algo bajo condiciOn resolutoria, cumplida esta, debere restituirlo.
Hace excepcien a este regla lo dispuesto en el articulo 1488 en orden a que los frutos percibidos en el tiempo intermedio que va entre Ia celebracien del contrato y el cumplimiento de la condiciOn, no deben restituirse; han side percibidos por quien era propietario, y Ia ley, entre el
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principio de Ia retroactividad y el hecho material de la posesiOn, ha sacrificado aquel en aras de esta y por eso autoriza en el art. 1488 para no restituir los frutos percibidos durante el tiempo comprendido entre Ia celebraclOn del contrato y el cumplimiento de Ia obligaciOn: a menos que Ia ley, el donante, el testador o los contratantes, segim los casos, hayan pactado otra cosa. Pero puede senalarse como excepcien at principio del articulo 1488, dIsposicien del articulo 1875 que, at determinar los efectos que produce Ia resoluclen de una compra-venta por at hecho de no pagarse el precio por el comprador, establece que el vendedor tendra derecho para "retener las arras, o exigirlas dobladas, y ademes para que se restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere paged, ya en la proporciOn que corresponda a Ia parte del preclo que no hubiere sldo pagada". (Inciso En cuanto a las enajenaciones o gravemenes consentidos por el acreedor o por el deudor en el tiempo intermedio, ellos caducaren o subsistiren, segOn los casos. Si el que ha reclbido una cosa bajo condiciOn resolutoria la ha enajenado o gravado, esa enajenaciOn o ese gravamen caducard segen las reglas generates.
teem opera la condlciOn resolutoria ordinaria?
Puesto quo Ia condicien resolutoria ordinaria no as en at fondo slno una condicien suspensive, podemos decir que Ia condiciOn resolutoria, at Igual que la suspensive, opera de pleno derecho, por el solo ministerlo de Ia ley, es decir, basta at solo cumplimiento de la condicien, la realized& del hecho en qua la condici& consiste, sin necesidad de declared& Judicial alguna, para que se opera el efecto proplo de Ia condiclOn, cual es Ia extinct& del derecho a que se ref iere. Corrobora esta interpretactOn el texto del articulo 1479, que, al deflnir la condicien resolutoria, dice que to es "cuando por su cumplimiento se extIngue un derecho". Basta et cumplimiento de Ia condlcien resolutoria, la reallzacien del hecho en que la condicien consiste, para que se resuelva el derecho y se produzca el efecto propio de tat condiciOn. Posiblemente se suscitarn Judas entre las partes, se negare por una de ellas la restitucien de lo que bajo tat condiciOn recibi6, se provocara un conflicto de Intereses entre los que celebraron el acto, sere necesaria la intervencien del juez, pero el Juez Ilamado a pronunciarse sobre esto tiene un papel meramente pasivo; no proceder a declarer 61 Ia resoluciOn, ni sere la sentencia judicial Ia quo venga a conceder o a producir este estado juridico denominado resoluciOn; el Juez se limitar6 slempre a comprobar que se ha producido el hecho constitutivo de la condicien, que Ia obligaciOn se ha resuelto y que se han producido los efectos inherentes a esta. El papel del juez es analog() at que le puede caber at medico en presencia de un Caclever; constare la muerte del individuo y declararA que se han producido los efectos propios de ella y ordenar6 lo consiguiente at caso. !dentico es el papel del Juez en presencia de una condici6n de esta especie. 194
Consecuencia de lo mismo es que la resoluciOn que proviene de una condiciOn resolutoria ordinaria puede ser alegada por toda persona que tenga interes en ells, porque el contrato se resuelve para todos o no se resuelve para nadie, y en consecuencia, podrA opener la resotucidin cualquiera persona que tenga inters en elle, y cualquiera persona a quien se le pretenda exigir el cumplimiento de un contrato resuelto. La condiGlen resolutoria ordinaria es entonces universal en sus efectos; baste que se produzca el hecho en que consiste, para que cualquiera puede invocarla porque no es en este case el juez quien da origen a este estado juridico, sine el hecho mismo de su cumplimiento . La Condician Resolutorla Ticita Este materia as de sum importancia prActica, porque la generalidad de los contratos que se celebran son bilaterales y porque diarlamente se presentan litigios en que hay que aplicar el artfculo 1489. Es por es() que hay una abundantisima jurisprudencia sobre este articulo. La condiciOn resolutoria tacita o subentendida es Ia que va envuelta en todo contrato bilateral por eI solo minIsterio de Ia ley, sin necesidad de que las partes la estipulen, y es precisamente este caracteristica la que ha hecho que en ciencia jurfdica se la denomine "condiciOn resolutoria Melte", porque as una condiciOn que no necesita mencionarse, ni las partes estOn obligadas a pactarla.
El artfculo 1489 que establece la condiciOn resolutoria tacita, dispone: "En los contratos bilaterales va envuelta la condiciOn resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes to pactado". "Pero en tal case podrfi el otro contratante pedir a su arbitrio o la resoluciOn o el cumplimiento del contrato, con indemnizaciOn de perjulcios".
Juan le vends a Pedro un cabalio, pagadero a un ano plazo. No se dice ms en el contrato; pero la ley presume que se ha estipulado una condicl6n resolutoria.
LCufil es of fundamento de la condiciOn resolutoria tdcita del artfculo 1489? I,En virtud de que princlpio, de que razonamiento, de que motive, la by subentiende en todo contrato bilateral una estipulaciOn de este naturaleza?
Algunos autores han pretendido encontrar el fundamento del articulo 1489 en la teorfa de la cause, dicen que en los contratos bilaterales la cause de cada una de las obligaciones de las partes, es la obliged& de la otra; si en estos contratos is cause de cada una de las obligaciones de los contratantes as la obligaciOn que cada cual contrae, es evidente que si una de las partes no cumple su obilgaciOn, la otra obligacidn carece de cause, y no hablendo cause deja de existir y no existiendo no hay oblIgaciOn.
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Basta enunciar este razonamlento para convencerse de lo falso que es. Si fuera asf, habria que aceptar que el incumplimiento de cualquiera de las partes acarrearia Ia inexistencia inmediata del contrato, y i,c6mo se concebiria esta explicaciOn con el derecho que otorga a los contratantes el articulo 1489 para exigir el cumplfrniento o Ia resoluciOn del contrato? Es inconcebible, entonces, esta explicaci6n de la causa con el mismo derecho que confiere el articulo 1489, porque si el contrato ha desaparecido por Ia inexIstencia de las obligaciones que to forman, mal se puede exigir su cumpllmlento o su resoluciOn. La sane razOn nos esta dlciendo que no cabe tal cosa. Esta aplicaciOn de Ia teorfa de Ia causa, se debe al prop6sito de algunos autores de explicar los preceptor legales en las teorfas Jurfdicas en vez de hacerlo en la convivencia social, en las necesidades de los hombres que viven en socledad. La mayor parte de los fundamentos de las dIsposlciones legales se encontrarn en la necesidad social, y hay muchas disposiciones que no tienen otra explicaciOn que la conveniencia del momento. Algo analog sucede en el caso del articulo 1489; no son razones de Indole jurfdica, de orden legal o metaffsico las que justifican la existencia del articulo 1489. El fundamento de esta disposiclOn, al igual que el fundamento del articulo 1552, debe buscarse en la equidad y voluntad presunta de las partes. Cuando dos personas se obligan reciprocamente, se obligan en Ia inteligencia de que Ia otra parte cumpla aquello a que se ha obligado. En los contratos bilaterales cada contratante va tras un fin recfproco. Esto que las partes han entendldo, que las partes han querido que suceda cuando se obligan mutuamente, la ley lo subentiende; la ley examine to que sucede en la prctica y presumiendo envuelta su voluntad en el contrato dice: "Yo presumo Ia voluntad de las partes. Uds. contratantes, no necesltan expresar lo que Uds. sienten, porque yo subentiendo en el contrato lo que Uds. piensan" La ley coloca a las partes en una equivalencla exacta de condlciones; a cada una la defiende en la misma forma antes del cumplimiento del contrato y despu6s de ese cumplImlento. Antes que el contrato se cumpla, la ley protege a las partes con el derecho del articulo 1552: Ia more purge Ia mora. Cumplido el contrato por una de las partes, Ia ley protege a la parte que ha cumplido con el articulo 1489, en el propOsito de colocar a los contratantes en un perfecto pie de igualdad. Ha sido una razOn de conveniencia, Ia necesidad de evitar un perjulcio para una parte y evitar un beneficio inmerecido pare Ia otra, to que ha obligado at legislador chileno a consigner el articulo 1489, disposiciOn que equivale al articulo 1184 del COdigo Frances, articulo este ultimo que no es sin() Ia resultante de un proceso hlstOrico, que se reaIIz6 durante todo el perfodo del derecho consuetudinario frances, porque es sabido que los romanos no tuvieron este condici6n resolutoria que contempla el articulo 1489, sino acciones parecidas a sta. La condiciOn resolutoria tacIta sOlo tiene cabida en los contratos bilaterales, es declr, Ia ley sOlo subentiende la condiclOn resolutoria tacite 196
en los contratos bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. El articulo 1489 habla de contratos bilaterales, y no hay ningiin otro precepto del C. Civil que haga extensive este condiciOn a los autos o contratos unilaterales. Me fundo para. decir esto, en las siguientes rezones: 19 En que el articulo 1489 es un precepto de interpretaciOn restrictive, un precepto que no puede aplicarse par analogia o por extension, porque es doblernente condicional: en primer lugar consigna una excepy en seguida rompe este articulo la regla general en el Derecho de que las obligaciones sean puras y simples, y de que la ley no establece condiciones, sino autos puros y simples; y si as ,asi, no admite aplicaciem por analogia. 29 En seguida, hay algunos articulos del C. Civil en el titulo del comodato, del depOsito, de la prenda y de la renta vitalicia, que vienen a confirmar este opinin, generaimente aceptada por la jurisprudencia de nuestros Tribuneles; el articulo 2177 contenido en el titulo del comodato, el articulo 2277 que se refiere at deprisito, y at articulo 2396, referente a Ia prenda, autorizan derechos analogos at del articulo 1489, lo que viene a prober que en tales contratos no cabe la condiciOn resolutoria tacita, ya que de no ser asi, no habrian necesitado del texto expreso de la ley. La prueba mss convincente nos la suministra el articulo 2271 contenido en el titulo de la renta vitalicia, que establece que las partes no packer) pedir Ia rescisiOn del contrato a menus que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: si las partes necesitan estipular el derecho de pedir la resoluciem /sere, porque este derecho se subentiende per el sell ministerto de la fey? Evidenternente que no, salvo en los contratos bilaterales que es a los Unicos a que se ref tern el articulo 1489. (La palabra rescisien empleada por el articulo 2271 as impropia; debio decirse resolucien). /En qu consiste la condiciOn resolutoria Melte tCual as el hecho futuro e incierto del cual depende la resoluelOn de un derecho en el caso del articulo 1489? La condiciOn resolutoria tacita consiste en la infracciem de las obligaciones contraidas; el hecho futuro a incierto del cual depende la roselucien del derecho as at incumplimiento de las obligaciones contraidas. Es
como at en un contrato se dijera lo siguiente: "Le vendo mi case, per me Ia devolvera si lid. no page of precio en tat tiempo". La falta de page, eso es la condician resolutoria tacita del articulo 1489. Luego, el suceso futuro e incierto as que una de las partes no cumpla la obligecian contrafda. /De qua clase es este condician, negative o positive?
Es negative, porque consiste en no cumplir; es potestativa negative, porque consiste en la no realizacian de un hecho que depende de Ia voruntad de una de las partes. Como el articulo 1489 no distingue de qua naturaleza debe ser at incumplimiento, cuatquiera de las obligaciones contraidas, una vez infringida imports el cumplimlento de tai condician. Aplicando at cono197
cido aforismo juridic de que donde la ley no distingue no Is es licito al hombre distinguir, hay que Ilegar a Is conclusion de que cualquiera que sea la obligaciOn Infringida importa Ia realizaciOn de Is condiciOn resolutoria; sea que se Infrinja una obligaciOn principal, sea que se Infrinja una oblIgaciOn secundarla, sea que se infrinja totalmente una obligaci6n, o sea que se infrinja parcialmente una obligaclOn, se verificarii is condiciOn resolutoria del articulo 1489. En Ia jurisprudencia francesa, se present6 un caso que vale la pena citar para demostrar el alcance de esta disposiciOn legal. Se vend16 una mquina, y Ia m6quina no Ilevaba la chimenea; at comprador pidie la resolucien del contrato alegando que no se le habfa entregado complete Is cosa comprada; los tribunales declararon la resoluci6n del contrato por el incumplimiento del vendedor de entregar la cosa que habla vendido. En Ia jurisprudencia nuestra se han presentado casos como este: el vendedor ha vendido una cosa mediante un preclo que se paga en anualidades; at hecho de qua el comprador deje de pagar una de las anualidades, la Oltima, digamos, da derecho at vendedor para exigir la resoluciOn del contrato, porque el articulo 1489 no distingue entre el incumplImlento total y uno parcial. Efectos de Ia condiciOn resolutoria Molt& Determined at hecho constitutivo de Ia condiciOn resolutoria tacita, sefialados los contratos en que la ley presume esta condicl6n, debemos entrar a Ia parte m6s interesante de este estudio, cual es, los efectos que esta condiciOn produce. Supongamos que una de las partes ha Infringido el contrato, supongamos que se ha realized at hecho constitutivo de Ia condiciOn, esto es, uno de los contratantes no cumple lo pactado. zCu61 as at efecto que el incumplimiento de las obligaciones contraidas, que Is realized& o cumplimiento de Is condiciOn resolutoria Melte produce? Si fuOramos a apltcar las reglas generates de la condiciOn resolutoria ordinaria, el efecto deberia ser to resoluciOn Ipso jure. Sin embargo
no as este at efecto que produce at cumplimiento de la condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489. Cumplida esta condiciOn, as declr, infringido el contrato por una de las partes, violada is oblIgaciOn contractual, el efecto que produce tat hecho que no es sino el cumplimiento de la condiciOn resolutoria no es la resoluciOn del contrato, sino que es Ia creaciOn a la otra parte del derecho de pedir a su arbitrlo at incumplimiento o la resoluciOn del contrato, con Indemnizacidn de perjuicios. Podemos decir que el efecto del cumplimiento de la condiclOn resolutoria t6cite no es Ia resoluciOn del contrato, sino Ia creaciOn en favor de Is otra. 2) Por otra parte, el articulo 1489, despues de expresar en su inciso primero que en todo contrato bilateral va envuelta la condiciOn 198
que estudiamos, comienza su inciso segundo con la expresiOn "pero en tal caso"; la expresien "pero", segOn su sentido natural y obvio, significa contraposicin con la idea anteriormente expresada, es decir, con las disposiciones anteriores que rigen el efecto de la condition resolutoria ordinaria. Ya at articulo 1479 habia dicho que condition resoluteria era aquella que per su cumptimiento extingula un derecho, y en el mismo articulo se serialaron los efectos que producia, que eran, segtin vimos, resolver ipso jure el contrato; pero en el case del articulo 1489 a virtud de su inciso 2 9 , los efectos son otros; el derecho de pedir resoluciOn o at cumplimiento de contrato, y si puede pedirse el cumplimiento, es porque todavia no se ha resuelto, porque solo puede pedirse el cumplimiento de un contrato que existe. SI el articulo 1489 no tuviera su incise 2?, no habria cuestiOn, y la condition resolutoria tecita produciria los mismos efectos que Ia ordinaria; pero el legisfador quiso modificar estos efectos, y dijo "pero en tal caso", es decir, a pesar de lo dispuesto anteriormente, en el caso del articulo 1489 los efectos seren distintos; a pesar de que aqui hay una condicidn resolutoria, no obra come toda condiciOn resolutoria, sine en la forma especial que aqui se expresa. 3?) Ea historia fidedigna del establecimiento del articulo 1489 corrobora ampliamente la doctrine sustentada; este articulo as una reproduccien cast literal del articulo 1184 del C. trances, y en of se dispone expresamente que Ia resolution no se produce de piano derecho, sino en virtud de una sentencia judicial; Co imico que ha hecho el legislador chileno es dar a esta disposition una forma mes elegante, pero en el tondo es igual. Tenemos entonces que la condition resolutoria tacita no resuelve el contrato por la sole infraccien de las obligaciones contraidas. sine desde el memento en que una sentencia judicial to declare resuelto, si bien la resoluciOn, una vez declarada opera retroactivamente en virtud del efecto propio de toda condition cumplida. La Jurisprudencia de los tribunates es uniforms en este sentido, y podrian citarse tugs de cien sentencias que esi lo han declared. De este conclusion a que hen -los ilegado mediante el estudlo del articulo 1489 emanan diversas consecuencias de mucha importancia en la prectica, en primer lugar, si la resoluciOn solo se produce en virtud de una sentencia judicial, resulta que es menester solicitar la resolution del juez, pare cuyo efecto debera entablarse la correspondiente demanda resolutoria. En segundo lugar, puesto que at cardiac) subsiste haste at momenta en que la resolution se produce, y ya que esta solo se produce en virtud de sentencia judicial, hay que convenir que las obligaciones que el contrato engendra pueden cumplirse haste el memento de la resoluciOn; y la parte contra quien la demanda resolutoria va dirigida puede enervarla cumptiendo sus obligaciones durante la secuela del juicio. La cause de la demanda es el incumplimiento de las obligaciones, y estas subsis199
ten haste que Ia sentencia declara resuelto el contrato, de manera que pueden cumplirse haste ese momento, y cumplidas, desaparece la causa de la demanda. De esto se deduce que el demandado en un juicio de resolucien puede cumplir sus obligaciones durante la secuela del juicio, para lo cual debe ajustarse a la ley procesal. El articulo 300 del C. de P. Civil dispone que Ia excepci6n de pago, que es la que procede en este case, puede oponerse en primera instancia antes de la citadel -1 para sentencia, y en segunda, antes de Ia vista de Ia causa. Es evidente que el pago debe hacerse con arreglo a Ia ley, de tal manera que si el demandante rehusa el pago, este debe hacerse por consignation; se cree generalmente, que baste depositar el dinero a la orden del juez; pero esa no es una forma de pago establecida por Ia ley, de manera que no es eficaz para enervar Ia acciOn resolutoria. La Jurisprudencia de los tribunales as bien uniforme a ese respect, En tercer lugar, como el contrato no se resuelve de pleno derecho, el otro contratante puede pedir el cumplimiento del mismo, segn expresamente lo declara el articulo 1489, y en tal caso se ejercitare la respective accien ordinaria o ejecutiva, segen sea Ia naturaleza del titulo. Finalmente, en cuarto lugar, como el articulo 1489 es una medida de equidad destinada a amparar at contratante, lo autoriza para pedir junto con la resolucien o el cumplimiento del contrato, la correspondiente indemnizaciOn de perjuicios.
Diferencias entre Ia CondiciOn Resolutoria Ticita y Ia CondiciOn Resolutoria Ordinaria

De todo lo dicho resultan las diferencias que pueden anotarse entre la condiciOn resolutoria tecita o subentendida y Ia condiciOn resolutoria ordinaria, y que conviene poner en relieve para poder apreciar en debida forma ambas instituciones. 1 1 La condiciOn resolutoria ordinaria opera de pleno derecho en el momento mismo en que se verifica el hecho en que consiste; la condicien resolutoria tacita no produce sus efectos sino en virtud de una sentencia judicial. 2' En el caso de Ia condiciOn resolutoria ordinaria no hay necesidad de pedir la resoluciOn at juez, porque ella se produce de pleno derecho, y si hay discrepancia entre las partes, at juez solo le cabe constatar que Ia condiciOn se ha cumplido; en el caso de la condiciOn resolutoria tecita es el juez el que declara la resoluciOn, de manera que hay necesidad de pedirla. 39 En el caso de Ia condiciOn resolutoria ordinaria no se puede pedir el cumplimiento del contrato, porque este deja de existir desde el momento en que se cumple Ia condicien por la voluntad misma de las 200
partes; en cambio, tratandose de la condicien resolutoria tacita, puede pedirse el cumplimiento del contrato, conforrne at inciso 2 del articulo 1489. 4' Cumplida la condiciOn resolutoria ordinaria no pueden las partes evitar que sus efectos se produzcan cumpliendo las obligaciones que el contrato impone; asi, si Juan vende una casa a Pedro con la condiciOn que si Pedro se casa se la devuelva, no puede, una vez curnplida la condicien, evitar que la resolucien se produzca, ofreciendo pager el precio. En cambio, en la candid& resolutoria tacita puede enervarse la action resolutoria cumpliendo las obligaciones que el contrato impone. 5' La resoluciOn producida a consecuencia de una concliciem resolutoria ordinaria puede ser alegada por cualquiera que tenga interes en elk); la resoiucien que se produce a consecuencia de una condicien resolutoria tEicita, solo puede ser pedida por el contratante ditigente, ya quo as una medida de equidad destinada a ampararlo. 6 1 Por Ultimo, en el caso de la condicidn resolutoria ordinaria no hay lugar a indemnizacien de perjuiclos, mientras que en el caso de la condiciOn resolutoria tacita puede pedirse la indemnizacien. Este materia relacionada con la condicien resolutoria tacita del articulo 1489 da origen a interesantes probtemas; pero nosotros no podemos extendernos mss sobre ells; quien quiera profundizar esta materia puede consulter a Baudry-Lacantinerie, Plante!, Aubry et Rau, Ricci, etc. V en cuanto a Jurisprudencla chilena puede verse is que se cite en is obra "La Compraventa" de don Arturo Alessandri R.
El Pacto Comisorlo
La tercera forma que puede revestir la condicien resolutoria es el pacto comisorio, de que se ocupa at C. Civil en los articulos 1877 a 1881) inclusive, qua forman el perrefo 10 del titulo 23 del libro IV, relativo a Is compraventa. El articulo 1877, que define el pacto comisorio, dice: "Por el pacto comisorio se estiputa expresamente que, no pagendose at precio al tiempo convenido, se resolvers el contrato de vents". "Entindese slempre este estipulaciOn en el contrato de yenta; y cuando se expresa, tome el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse". El inciso 2 1 de este articulo as dos veces redundante: lo es, en primer lugar, porque repite innecesariamente lo qua ya habla dicho el articulo 1489 en la parte en que dispone que se subentiende siempre esta estipulachin en el contrato de vents; y el resto del mismo inciso es redundente con el inciso primero, porque repite la misma idea. Tal vez esta redundancia se deba al deseo del legislador de definfr con absolute pre cislen el pacto comisorio, sobre cuya naturaleza se habia discutido y se discute min en el Derecho trances. Algunos autores franceses Haman pac201
to comisorio tcito lo que nosotros Ilamamos condicien resolutoria tacita; y lo que aqui liamamos sencillamente pacto comisorio, ellos lo Ilaman pacto comlsorio expreso. De los terminos del articulo 1877, se desprende que at pacto comisorio no es otra cosa que la condiciOn resolutoria que el artfculo 1489 subentiende en todo contrato bilateral. expresada por las partes en at contrato. En el momento mismo que las partes estipulan en el contrato to que dice el articulo 1489, dejamos de ester en presencia de una condieft resolutoria tdcita y nos encontramos con un pacto comisorio. El pacto comisorio no tiene entonces otro origen que la voluntad de las partes. Surge aqui is cuestien de si el pacto comlsorio puede estipularse en todo contrato, o si sOlo puede serlo en la compraventa, ya que el legislador to reglamenta entre las normas de este Ultimo contrato. Algunos sostlenen que sOlo tiene cabida en la compraventa, fundandose en esta sofa circunstancia. En cierta ocasiOn hubo un julcio muy famoso en que Ia sentencia de primera instancia fue casada tres veces por defectos de forma, y las tres veces los jueces de primera instancia declararon que el pacto comisorio no tenia cabida sino en la compraventa; Ilevada Inds tarde Ia cuestiOn a Ia Corte Suprema. esta se pronuncie por la tests contrarla. Hay personas que interpretan el Cedigo por Ia materialidad y de ahi deducen consecuencias juridicas, muchas veces err6neas; tal sucede con los que creen que el pacto comlsorio sOlo procede en la compraventa. Si el legislador lo reglament6 ahi, fue por una razen histerica: en at Derecho Romano no existia la condiciOn resolutorla tdcita y los pretores, por razones de equidad, fueron introduciendo poco a poco la "lexcomisoria", que era la estipulacien en el contrato de compraventa de que el se resolveria si el comprador no pagaba el precio; de ahi que el legislador chileno lo haya reglamentado en las disposiclones de Ia compraventa. Por otra parte, el pacto comisorio no es otra cosa que la estipulaciOn expresa de lo que el articuto 1489 subentiende en todo contrato bilateral; y si Ia ley lo ha subentendido, no se ve inconveniente aiguno para que las partes puedan estipufarlo. Todavfa mds, es sabido que en Derecho privado puede hacerse todo aquello que Ia ley no prohibe y no hay disposicien aiguna que prohiba estipular at pacto comisorio en los demas contratos. En Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI seccien primera, pagina 481, aparece una sentencia en que Ia Corte Suprema declare que el pacto comisorio podia estipularse en cuatquier contrato. Llegamos, pues, a Ia conclusion de que el pacto comisorio puede estipularse en cualquier contrato, sea unilateral o bilateral. Pero surge aqui otra cuestiOn muy importante: zpor que reglas se rige el pacto co202
misorio estipulado en un contrato que no sea el de compraventa? i,Se le aplican las disposiciones que rigen of pacto comisorio, o se le aplican las reglas generates de la condicidn resolutoria ordinaria? La Corte Suprema en la sentencia en cuestiOn, dijo que no podria aplicdrsele las reglas del pacto comisorio, porque ellas solo se referlan a la compraventa, y que en of silencio de la ley, habla que considerarlo como condiciOn resolutoria ordinaria y aplicarle los principlos generates, segdn los cuales, la resoluciOn se produce de pleno derecho una vez cumplida la condicidn. En nuestro concepto, la opinion de Is Corte Suprema no guards relaciOn con la lOgica: aceptar Is estipulaciOn del pacto comisorio en todos los contratos y negarle en seguida los efectos de tat, es ilOgico: si se acepta el principio, lOgicamente hay que aceptar tambin las consecuencias. Por otra parte, si la ley no ha reglamentado at pacto comisorio sino en la compraventa, las reglas de hermendutica nos dicen que donde existe la misma razen debe existir to misma disposiciOn, y por to tanto, debemos aplicar las mismas reglas, argumentando a part o por anatogia. Pero hay una razOn mucho mss convincente: at estudio de todas las reglas que se refieren at pacto comisorio y a la condiciOn resolutoria tacita, nos permiten ver qua en ningtin caso de infracciOn de las obligeclones qua at contrato impone, at legislador ha aceptado que se resuelva de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido dejar entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligente o de male fe qua falta a su obligaciOn. En ninguna parte Is ley ha equiparado at pacto comisorio a la condiciOn resolutoria ordinaria, y pensar de otra manors aerie contrariar los propOsitos del legislador. iCudritas clases de pacto comisorio reglamenta nuestro C. Civil? Pudiera encontrarse a primers vista, dados los tdrminos del articulo 1877, quo no hay sino una clase de pacto comisorio, puesto qua alit se le define como la estipulaciOn express de Ia condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489; pero de un examen atento y comparativo de las diverses disposiciones que reglamentan este materia en los articulos 1877 y sigulentes, se desprende en forma clara que entre nosotros el pacto comisorio puede revestir dos formes distintas, lo que permite decir que hay en Ia legislaclOn chilena dos clases de pacto comisorio, porque despuds de definir el articulo 1877 lo que se entiende por pacto comisorio, en el articulo 1879 se reglamentan las efectos que produce ague! pacto comisorio al cual se le agrega la clusula de resoluciOn ipso facto. Luego hay un pacto comisorio que produce efectos especiales, y dse as el que se reglamenta en el articulo 1879, o sea, aquel a que se le agrega la cldusula de resolucidin ipso facto. Es forzoso Heger a este conclusin, porque si se admitiera que no hay sino una sole clase de pacto comisorio, nos encontrariamos con el 203
absurdo de que despues de haber definido el articulo 1877 el pacto comisorio, solo tendria tal caracter el que Ilevara la clausula de resoluciOn ipso facto, requisito que no se exige en la definiciOn; si se admitiera que solo fuera pacto comisorio el que reglamenta el articulo 1879, nos encontrariamos en pugna con el articulo 1877. Para el legislador chileno hay pacto comisorio, segOn el articulo 1877, en el instante mismo en que las partes estipulan expresamente Ia condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489; viene, en seguida, el articulo 1879 y reglamenta un caso especial de pacto comisorio, aquel en que se estipula que el contrato de yenta se resolvers ipso facto si el cornprador no paga el precio en el tiempo convenido. Aceptar como Unica clase de pacto comisorio el del articulo 1879, seria dejar sin aplicacien el articulo 1877. Luego, hay dos clases de pacto comisorio: uno que Ileva Ia clausula de resoluciOn ipso facto, y otra que no Ileva dicha clausula; y ambos son pactos comisorios, porque en ambos se ha estipulado expresamente Ia condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489, que es lo que en esencia constituye el pacto comisorio. Tenemos entonces, que en el C. Civil chileno hay dos pactos comisorios, el pacto comisorio simple, tal cual lo define el articulo 1877, y el pacto comisorio que Ileva clfiusula de resoluciOn ipso facto, a que se refiere el articulo 1879. El pacto comisorio simple puede definirse como la condiciOn resolutoria tacita expresada por las partes en el contrato; un ejemplo habria en el caso de estipularse en el contrato de compraventa que la yenta se resuelva si el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado. La otra forma del pacto comisorio, aquel que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto, es la estipulaciOn del pacto comisorio, con el agregado de que el contrato se resuelva ipso facto, si no se cumple Ia obligaciOn en el terrain convenido; tal seria: este contrato se resolvers ipso facto si el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado. Pero sea el pacto comisorio simple, o sea el pacto comisorio con la clausula de resoluciOn ipso facto, ambos son pactos comisorios, porque se ha estipulado expresamente lo que la by subentiende en todo contrato bilateral. Efectos del pacto comisorio. i,Cuales son los efectos de estas dos clases de pacto comisorio que reglamentan los articulos 1877 y 1879? El pacto comisorio simple, aquel que consiste sencillarnente en Ia estipulaciOn expresa de la condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489, sin ningdn otro aditamento, no produce otros efectos que los que la ley sefiala en toda condlciOn resolutoria tacita. Si hay dos clases de pacto co204
TEOR1A DE LAS OSLIGACIONES
misorio, si el articulo 1879 solo determine los efectos del pacto comisorio que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto hay que Ilegar a la conclusiOn de que no quedan regidos por este articulo los efectos del pacto comisorio simple; y no habiendo se naiad el legislador a este pacto comisorlo efectos especiales ni distintos de los que atribuye a la condicidn resolutoria tacita, y no siendo el pacto comisorlo otra cosa que la estipulaciOn expresa de la condiciOn resolutoria tecita del articulo 1489, hay que Heger a la forzosa conclusion de que los efectos de este pacto comisorlo son los mismos de la condiciOn resolutoria tacita. Se cornprueba este conclusion, primero, con la disposiciOn del articulo 1878 que establece: "Por el pacto comisorlo no se priva at vendedor de Ia elecciOn de acciones que to concede el articulo 1873". Y el articulo 1873 no hace otra cosa que establecer para el contrato de compraventa, la condiciOn resolutoria tacita que el articulo 1489 subentiende en todo contrato bilateral, porque el articulo 1873 se limits a decir: "Si el cornprador estuviera constituido en more de pagar el preclo en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendra derecho pars exigir et precio o Ia resoluciOn de la yenta, con resarcimlento de perjuicios". Y si el vendedor puede tener este derecho, as porque el efecto del pacto comisorio simple es el mismo efecto que produce Is condiciOn resolutoria tacita.
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En seguida, al no sefialarle la ley a este pacto comisorlo otros efectos distintos de los de la condicidn resolutoria tAcita, no ha querido hacer del pacto comisorlo una instituciOn diferente de ella y sabemos que la condiciOn resolutoria acne es una medida de equidad, destinada a proteger at contratante diligent, y si el contrato se resolviera de pleno derecho por el solo efecto de is more de uno de los contratantes, In ley habria dejado entregado al contratante negligente, de male fe, el cumplimiento del contrato. Por estas consideraciones, hay que concluir quo el pacto comisorlo simple produce exactamente los mismos efectos que la condiciOn resolutoria tcita subentendida en todo contrato bilateral. En consecuencia, el contrato se resolverd en virtud de una sentencia judicial que asi lo declare. Sera menester entablar una demanda resolutoria para resolver el contrato; y el demanded podra enervar Ia acciOn del demandante, cumpliendo su obligaciOn. La (mica diferencla entre estas dos instituciones as Is ilpoca en que prescriben: el pacto comisorio prescribe en cuatro arms; mientras que la condiciOn resolutoria tecIta prescribe en 20 afios. Ahora, Lcueles son los efectos del pacto comisorlo que neva la clausula de resolucien ipso facto, a que se refiere el articulo 1879? Pero antes de setialar sus efectos, debemos decir que no es necesario que se emplee siempre la expresiOn "ipso facto". Pasaron los tiempos de las MI mules sacramentales, y to que hoy quiere Is ley es que las partes empleen expresiones que consignen la misma Idea. AO ipso facto, puede ser reemplazada por otra expresiOn sinOnima que revele en ellas la intenciOn de resolver el contrato, ''en el acto", que es to que signifi-
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ca ipso facto. De manera que habra pacto comisorio de Ia especie del que reglamenta el articulo 1879, cuando las partes emplean expresiones como "de pleno derecho", "ipso jure", "en el acto", etc.; los tribunales han calif icado de pacto comisorio de esta especie algunos que ilevaban estas expresiones: "el contrato se resolver-6 de pleno derecho", "se resolvera inmediatamente si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido", etc. Pues bien, icuales son los efectos de este pacto comisorio? Se ha sostenido por algunos que el pacto comisorio de esta close del articulo 1879, produce los efectos de resolver at contrato de pleno derecho, en el momento mismo en que el comprador deja de pager el precio en la dpoca estipulada; es decir, por algunos se to atribuye a este pacto comisorio, efectos andlogos, idanticos a los que produce Ia condiclan resolutoria ordinaria que resuelve el contrato de pleno derecho. En mi concepto, esta opinion es inaceptabie dentro de los tarminos del articulo 1879, y a ml Juicio, el pacto comisorio a que se refiere esta disposicidn legal, no produce sus efectos por el solo incumplimiento de las obligaciores, sino en virtud de sentencia judicial; de manera que aun en este caso, el contrato no se resuelve, sino una vez que se haya dictado una sentencia judicial que dd lugar a Ia demanda. La materia es discutible; puede sostenerse con buenas rezones el pro y el contra; pero on mi opiniOn son de mas peso las rezones que se invocan a favor de la teoHa que aqui se sustenta. El testa del articulo 1879 y la naturaleza de Ia condician resolutoria tacita nos Ilevan a to conclusidn de que aim on el caso del articulo 1879, no es at solo incumplimiento de las obligaciones del contrato el que produce su resolucidn, porque este subsist aun con este incumplimiento, y deja de existir cuando se ha declarado su resolucian por ese incumplimiento en una sentencia judicial. Las rezones que abonan esta doctrine son varies. En primer lugar, el articulo 1878 del C. Civil dispone expresamente que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccian de acciones que le concede el articulo 1873". Este articulo 1878 se refiere a todo pacto comisorio, porque habiendo dos closes de pacto comisorio, y aludlendo este articulo at pacto comisorio sin hacer distingo, as *lice aceptar que se ref fere a las dos chases de pacto comisorio. Luego habrfa que aceptar que en el caso del pacto comisorio que Ileva Ia clausula de resolucian ipso facto, at el comprador no page el precio en el tiempo convenido, podrfa exigirse at cumplimiento del contrato; Is ley habrfa sido contradictoria con sus disposiclones, porque habrfa dispuesto que a Ia vez que el contrato se resuelve de pleno derecho, dispondrfa tambidn que puede exigirse el cumplimiento de ese contrato. En seguida, iqud dice at articulo 1879? "Si se estipula qua por no pagarse at precio en el tiempo convenido se resuelve ipso facto el contrato de yenta, el comprador podra, sin embargo hacerle subsistir, pagando el precio, lo mas tarde, en las 24 horas subsiguientes a Ia notifi206
caciOn judicial de fa demanda". El articulo 1879 autoriza al comprador que esta en mora, al comprador que ha dejado de pagar el precio en ei tiempo convenido en el contrato, y cuyo incumplimiento, segOn la voluntad de las partes, resuelve ipso facto el contrato de yenta, pare que puede pagar el oracle con posterioridad a Ia dpoca en que, segdn of contrato, debe pagarfo. Si el comprador puede pagar el preclo con posterioridad a la dpoca en que se constituyd en mora, as porque of contrato aun no se ha resuelto, es porque et contrato aun subsiste, as porque todavia hay obligacidn; y se pagan y se cumplen las obligaciones que existen, no las que no existen. Si el contrato se resuelve de pleno derecho, desaparecen las obligaciones que engendra, porque el evento de la condicidn resolutoria, segtin el Cddigo, as un mode de extinguir obligaciones, quo figura entre los once modes de extinguirse las obligaciones senaiades en el articulo 1567 en sus incises primero y segundo, porque of incise primero tembidn senate un mode de extincidn. ,,Puede, entonces el comprador, pagar una obligachin que no existe? El sentido comtin nos contests negativamente. En tercer lugar, el articulo 1879 nos dice que mediante el page que el comprador puede hacer del preclo dentro de las 24 floras subsiguientes a Is notificacidn judicial de Ia demanda, subsiste el contrato. Las palabras de fa ley deben Menders en su sentido natural y obvio, y segen este sentido, "subsistir" significa permanecer, durar, mantener con vide una con, prolongar la existencla de algo; y al of articulo 1879 emplea Is palabra subsistir, as porque el contrato tiene vide, as porque el contrato aun se mantiene; de no ser eel, el contrato no subsistiria, sino que volverfa a nacer. En cuarto lugar, el articulo 1879 le da of comprador el derecho de pagar el preclo, pare hacer subsistir of contrato de yenta, dentro de las 24 horse subsiguientes a Is notificaclen judicial de is demands; de manera que pare el articulo 1879, as de absolute necesidad que se interponga una demanda, porque sdlo a partir de la notificaciOn judicial de elle, comienza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador para hacer subsistir el contrato; y sabemos que las palabras de is ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, y tambldn sabemos que segdn el articulo 251 del C. de P. Civil, Is demands es un escrito que se pre senta al tribunal competente, qua debe reunir les requisites que dicho articulo sefiala. LY cual Beni la acciOn que en esa demanda intentard el actor? No ha de ser la reivindicatoria ni la de restitucidn, porque el contrato todavia no se ha resuelto; Ia acciOn no as otra que Is acciOn resolutorla por no haber pagado of comprador el preclo en el tiempo convenido; y deberd ser el juez, en este case, come en at case de la candid& resolutorla tdcita, quien deberd decir si el contrato se ha resuelto o no se ha resuelto, y quien deberd determiner todo lo concerniente a este estado juridic que se llama la rest:Alden. Por ultimo, en quinto Lugar, el pacto comisorio, aun en of case del articulo 1879, no es otra case que una condicidn resolutorla Melte expresada por las partes en el contrato, y of legistador chileno en ningdn 207
caso ha admitido que una condiciOn resolutoria de esta especie pueda pro ducir el efecto de resolver el contrato de pleno derecho, porque ello seri dejar entregada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mild fe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio general de derecho de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. El pacto comisorio, aun en el caso del articulo 1879, no es sino una condiciOn resolutoria tcita expresada por las partes en el contrato, y no es sino una estipulaciOn relative at tempo en que el comprador debe pager el precio; si es asi, tenemos que Ilegar a Ia conclusiOn de que todos los efectos de Ia condicidn resolutoria tkita, son los mismos del pacto comisorio que reglamenta el artfculo 1879. Entre el pacto del articulo 1879 y Ia condiciOn resolutoria tkita no hay sino dos diferencias; una en cuanto a la prescripcidn, ya que Ia accidn resolutoria del artfculo 1489 prescribe en 20 arios, y el pacto comisorio en cuatro ailos, segtin lo dispone el articulo 1880; y Ia otra en cuanto a que en el caso del articulo 1489 el demandante tiene toda la secuela del juicio para pager su obligaciOn y enervar asi Ia resoluciOn mientras que en el caso del pacto comisorio con cldusula de resoluciOn ipso facto, el demandado tiene sblo las velnticuatro horas subsiguientes a Ia notificaciOn judicial de Ia demanda. Fuera de estas dos diferencias, que son las Onicas que pueden serialarse entre Ia condiciOn resolutoria tacita y el pacto comisorio del articulo 1879, los efectos que producers ambas instituciones son los mismos. De lo dicho resultan algunas consecuencias que conviene senalar. En primer lugar, aun en el caso del articulo 1879, y como consecuencia de que el contrato no se resuelve de pleno derecho por el incumplimiento de Ia obligaciOn contrafda, el vendedor no queda privado del ejercicio de las acciones a que se refiere el artfculo 1878, ya citado. En seguida, y esta es otra consecuencla, pare que el comprador puede enervar Ia accidn resolutoria intentada por el vendedor, en el caso del artfculo 1879, es menester que pague el precio dentro de las 24 horas subsiguientes a Ia notificacidn Judicial de Ia demanda. Tres requisitos debe reunir entonces el pago que el comprador haga para enervar Ia accidn que el vendedor intente en el caso del articulo 1879: 1 9 ) que el pago se haga dentro de las 24 horas subsiguientes a Ia notificaciOn judicial de la demanda; 2) que el comprador pague integramente lo que adeuda; y 3 9 ) que el pago se haga an conformidad a Ia ley. Primer requisite El pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a Ia notificaciOn judicial de Ia demanda. Estamos aqui, en presencia de uno de los pocos casos, tai vez el &leo, en que el C. Civil senate un plaza no de dias, sino de horas; y aunque el dfa tiene 24 horas, no es indiferente en 208
TEORIA DE LAS OBUGACION ES
cicio de un derecho, y as sabido que el derecho que no se ejercita dentro del plazo sealed por la ley caduca irrernesibleme,nte. El plazo que designa el articulo 1879 es tambien un plazo final porque el comprador puede pagar antes que se notifique la demanda; tiene todo el tiempo que media entre la morn y la notificaclan de ella, porque si In ley le prohibe pagar despu6s de las 24 horas, no le prohibe que pague antes de dichas 24 hares.
Segundo requisito que adeuda; no es necesarlo que pague la totalidad del precio, sino la to-
nuestra legislacien hablar de dies que de horas, porque si e1 legislador hubiera dicho que el comprador tiene el plazo de un die, habrIa tenido en reafidad, mas de 24 horas, ya que el dia se entiende completo y corre haste las doce de la noche del dia siguiente. Pero come Ia ley habla de horas, no rige este regla de los dies; y asi, si la notificaciOn se hace a las dos de Ia tarde, el plazo vence al dia siguiente, no a las doce de la noche, sino a las dos de la tarde. Este plazo que sefiala el articulo 1879 es un plaza fatal. porque es de aquellos plazas que la ley setiala pare el ejer-
El pago debe ser integro, es decir, el comprador debe pagar todo !la
talidad de aquella parte del precio por la cual estaba constituido en more, si el pago ha sido parcial.
Tercer requisite
Finalmente, el comprador debe pagar con erre& a Is ley, es decir, haciendo un pago efectivo, entregandole la prestaciOn adeudada al acreedor; y si este no la quiere aceptar, que es lo mas probable, el comprador debera pagar por consignaciOn. Hay aqui una aberraciiin de la ley, una disposiciOn inicua, porque si at vendedor rehusa at pago, el comprador debera pagar par consignachin, y este pago es casi imposible hacerlo dentro de 24 horas. Basta pensar en los tramites que requiere, pare ver que as materialmente imposible pagar en este forma; pero la ley es ley, aunque sea Injusta. tin depsito hecho par el comprador en un Banco a la orden del Juez seria completamente ineficaz. La Jurisprudencia en este sentido es uniforms at respecto; merece citarse la sentencia de la Corte Suprema que figura en Is Revista de Derecho y Jurisprudencia, tom XVII, secciOn primera, pagina 117. Hay varies sentencias analogas a esta, de manera quo puede decirse coma una verdad inconmovible, qua en el caso del articulo 1879 el pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda, y par consignacian si el vendedor rehusa el pago.
El articulo 1879 liable de un plaza que corre desde la notificacien judicial de la demanda. Como demanda es la presentaciOn que con erreglo al articulo 251 del C. de P. Civil debe hacerse at tribunal, formulando peticiones precisas y concretes, tenemos que concluir que el plaza de 24 horas de este articulo corre no desde at moment() que se no209
ARTURO ALESSAN DRI
R'GUEZ
tifique al comprador cualquiera presentaciOn que haga el vendedor, sino una vez que se notifique Ia demanda que el vendedor entable al cornprador. Sin embargo, se sostuvo per algunos tribunales en epocas pasadas, que la notificaciOn de cualquiera presentaciOn del vendedor al corn prador, hecha por intermedio de Ia justicia, es \fall& dentro de Ins ter. minos del articulo 1879, lo que es absurdo. Por Ultimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879 atribuye al pacto comisorio que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto, as irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto, !a misma ley se encarga de decir que esa estipulaciOn, por mucha voluntad que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi. fica sus efectos, pues, a pesar de eso, el contrato puede subsistir durante 24 horas mas, porque el efecto que produce Ia estipulaciOn de las partes en ese caso, es el que senaia el articulo 1879, y el efecto que produce este articulo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas que- en 61 se sefiala. La AcciOn Resolutoria La action resolutoria es Ia que nace de Is condiciOn resolutoria tbcita, o del pacto comisorio pare pedir la destrucciOn o resoluciOn de un contrato, por el incumplimiento de las obligaciones contraidas. La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato y directo, la resoluciOn del contrato una vez que Ia condici6n se ha cumplido; y hemos dicho que la resoluciOn se produce de pleno derecho, ipso jure, en el momento mismo de Ia realizaciOn del hecho constitutivo de tal condiciOn. Y asi, cuando yo digo a Pedro: "Le day mil pesos, pero si se recibe de abogado debe restituIrmelos"; en el momenta mismo en que Pedro se recibe de abogado, por el hecho solo de verificarse la condiciOn, se resuelve el contrato, y Pedro debera restituirme los mil pesos. Tratandose del pacto comisorio y de la condiciOn resolutoria tacit& el efecto directo e inmediato que se produce con el cumplimiento de Ia condiciOn, esto es, el no cumplimiento de Ia obligaciOn contralda, no es Ia resoluciOn del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al contratante diligente el derecho de pedir la resoluciOn del contrato, o el cumplimiento del mismo, con indemnizaciOn de perjuicios; de manera que Ia acciOn resolutoria, destinada a obtener Ia resoluciOn del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraidas, viene a ser el efecto inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489, condiclOn que una vez cumplida no produce Ia resoluciOn de pleno derecho, sino que otorga al contratante dillgente el recurso para obtener de los tribunales de justicia Ia destrucciOn del contrato, coma consecuencia de haberse verificado la condiciOn, el hecho negative en que consiste. 210
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tifique al comprador cualquiera presentaciOn que haga el vendedor, sino una vez que se notifique Ia demanda que el vendedor entable al cornprador. Sin embargo, se sostuvo per algunos tribunales en epocas pasadas, que la notificaciOn de cualquiera presentaciOn del vendedor al corn prador, hecha por intermedio de Ia justicia, es \fall& dentro de Ins ter. minos del articulo 1879, lo que es absurdo. Por Ultimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879 atribuye al pacto comisorio que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto, as irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto, !a misma ley se encarga de decir que esa estipulaciOn, por mucha voluntad que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi. fica sus efectos, pues, a pesar de eso, el contrato puede subsistir durante 24 horas mas, porque el efecto que produce Ia estipulaciOn de las partes en ese caso, es el que senaia el articulo 1879, y el efecto que produce este articulo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas que- en 61 se sefiala. La AcciOn Resolutoria La action resolutoria es Ia que nace de Is condiciOn resolutoria tbcita, o del pacto comisorio pare pedir la destrucciOn o resoluciOn de un contrato, por el incumplimiento de las obligaciones contraidas. La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato y directo, la resoluciOn del contrato una vez que Ia condici6n se ha cumplido; y hemos dicho que la resoluciOn se produce de pleno derecho, ipso jure, en el momento mismo de Ia realizaciOn del hecho constitutivo de tal condiciOn. Y asi, cuando yo digo a Pedro: "Le day mil pesos, pero si se recibe de abogado debe restituIrmelos"; en el momenta mismo en que Pedro se recibe de abogado, por el hecho solo de verificarse la condiciOn, se resuelve el contrato, y Pedro debera restituirme los mil pesos. Tratandose del pacto comisorio y de la condiciOn resolutoria tacit& el efecto directo e inmediato que se produce con el cumplimiento de Ia condiciOn, esto es, el no cumplimiento de Ia obligaciOn contralda, no es Ia resoluciOn del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al contratante diligente el derecho de pedir la resoluciOn del contrato, o el cumplimiento del mismo, con indemnizaciOn de perjuicios; de manera que Ia acciOn resolutoria, destinada a obtener Ia resoluciOn del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraidas, viene a ser el efecto inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489, condiclOn que una vez cumplida no produce Ia resoluciOn de pleno derecho, sino que otorga al contratante dillgente el recurso para obtener de los tribunales de justicia Ia destrucciOn del contrato, coma consecuencia de haberse verificado la condiciOn, el hecho negative en que consiste. 210
TEORIA
DE
LAS
OBLIGACIONES
La acci& resolutoria tiene, segim esto, por objeto la resoluciOn a destruccian del contrato, que se le deje sin efecto, que se destruya el vincula juridico, desligando a las partes que los contrajeron del compromiso a que el contrato las oblig. La cause de este accian es, entonces, el cumplimiento de la condiciOn. No debe confundirse la accien resolutoria, destinada a dejar sin efecto at contrato par incumplimiento do la obligaciOn contrafda, con las acciones de nulidad y rescisian, porque aun cuando astas tambian tienen por objeto dejar sin efecto un contrato, unas y otras presentan Caracteres muy distintas y se fundan en antecedentes de muy diverse indole. Hay sin embargo. que reconocer que tanto el C. Civil y el de Comercio confunden en muchos de sus articulos las expresiones resolucion y rescisinn, expresiones que, juridicamente hablando, expresan ideas enteramente distintas, no pudiendo confundirse la resolucien con la rescisian, ni la accin resolutoria, con la acciOn rescisoria o con la accian de nulldad. La resolucidn as la destrucciOn de un contrato par, el evento de una candid& resolutoria; no es otra cosa que el efecto que produce una condial& resolutoria cumplida; la resolucien es entonces un vocablo que comprende toda destruccien de un contrato por el evento de una candid& resolutoria cumplida; un contrato se resuelve cuando ha sido validamente celebrado, pero se verifica el hecho constitutivo de una candid& resolutoria; en una acepciOn Inas restringida, coma as el caso concreto a que nos venimos refiriendo, la resoluci& no es otra cosa que la destrucciem de un contrato por incumplimiento de las obligaciones contraidas, en un sentido amplio, general, es resolucian la destrucci& de un contrato por el evento de una candid& resolutoria, cualquiera que ella sea; en su acepci& restringida, podemos decir, en otros trminos, que as at efecto producido por at incumplimiento de las obligaciones contraidas, o por el cumplimiento de la condicin resolutoria tacita de que habia el articulo 1489. La palabra resolucien suele emplearse en at lenguaje corriente y vulgar, pare denominar ague! ado juridico en virtud del cual los contratantes deshacen voluntariamente el contrato que han celebrado; y asi, es frecuente ver en las escrituras respectivas, la palabra resolucian; hay en ello una impropiedad de lenguaje: cuando dos o mas personas que han celebrado un contrato, to dejan sin efecto de comtin acuerdo, an virtud de aquel principio de que las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen, no came hablar de resolucidn, porque este es at efecto que se produce por cumplimiento de una candid& resolutoria. Cuando dos personas dejan sin efecto el contrato que han celebrado, hay una destrucGI& del contrato por el mutuo disenso, a come se llama en Derecho, hay una resciliaciOn, a la cual se refiere el C. Civil en el inciso 1 4 del articulo 1567 que enumera los modes de extinguir las obligaciones. La nulidad y la resold& son cosas enteramente distintas; as el efecto que se produce cuando en un contrato se han omitido algunos de los requisitos senalados por la ley para que ese acto o contrato tenga validez. Si los requisitos omitidos son de aquellos que la ley sefiala en con211
sideraciOn al acto en si mismo, y no a Ia calidad de las personas que lo celebran, hay nulidad absoluta. Si faltan los requisitos que Ia ley exige en consideraciOn a las personas que lo celebran, hay nulidad relative o rescisiOn. SegUn esto, la nulidad propiamente tal, esto es, Ia nulidad absolute, procede en aquellos casos en que falta alguno de los requisitos esenciales de un acto juridico; Ia rescisiOn, o sea Ia acciOn de nulidad relative, tiene por objeto dejar sin efecto un acto o contrato, que reunlendo todos los requisitos esenciales, presenta alguno de ellos viciado (articulo 1681). Entonces, Ia acciOn de nulidad, es la acciOn destinada a obtener Ia nulidad absolute, Ia acciOn rescisoria es la destinada a obtener la nulidad relative. Insisto en esto, primero, porque el C. Civil y el de Comercio confunden estas expresiones; en seguida, porque es frecuente que los estudiantes tambien confundan estos terminos diversos; y finalmente, porque es ma's frecuente aim que los abogados y los tribunales no sepan distinguir bien estas dos cosas. Entre Ia nulidad, sea absolute o relative, y Ia resoluciOn, hay dos difefencias fundamentales derivadas de la diversidad de hechos que generan una y que generan otra.
11 La nulidad, sea ella absolute o relative, como que significa en concepto de Ia ley que no se ha celebrado nunca el acto por adolecer de viclos o defectos que lo !nyelidan, tiene la virtud de producir siempre accien contra terceros poseedores; el artIculo 1689 dispone expresamen. te, a este respecto, que "Ia nulidad judicialmente pronunciada da acciOn reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legates". No hay que entrar a averiguar si el tercero esta de buena o male fe, salvo las pequefias excepciones legates que indicaremos en el momento oportuno. Y esto, porque el contrato de donde emanan los derechos de los terceros era ineficaz, era Invalido; luego Ia ley no puede reconocerle a los terceros un titulo que para ella no tiene nIngOn valor.
En cambio, Ia resoluciOn supone la existencia de un contrato validamente celebrado, y, precisamente, porque esta velidamente celebrado, y porque una de las partes no lo ha cumplido, es que el contrato se resuelve. En este caso, los terceros han contratado con un individuo que tiene un derecho perfecto, si bien eventual; y de ahi por clue Ia resoluciOn solo da acciOn contra terceros poseedores, cuando estos terceros estaban de male fe, es decir, cuando contrataron a sabiendas de la calidad del derecho de su autor; pero no da derecho la resoluciOn contra los terceros poseedores de buena fe, como lo disponen claramente los articulos 1490 y 1491. 2' Las restituciones mutuas a que son obliqados los contratantes en el caso de Ia nulidad y rescisiOn, son completes y absolutes, abarcando toda Ia cosa y sus frutos; tratendose de Ia resoluciOn, debe restituirse Ia cosa, pero no los frutos, a menos que Ia ley, el testamento, el donante o los contratantes, hayan dispuesto otra cosa. 212
continuer
ir atrs
porque el tercer poseedor este de male fe, declarare haber lugar a ells. La Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sabre esta materia, pues en los casos en que se ha discutido, se ha liegado a la conclusion, de la procedencia conjunta de ambas acciones. En las actas de la Comisift Revisora del C. de P. Civil, formada por diputados y senadores. v presidida por el propio Presidente de Ia Republica, entonces don German Riesco, se (ley) expresa constancia de que el articulo 19 del C. de P. Civil, tiene por objeto facilitar is interposickm en un mismo juiclo, de aquellas acciones reales y personales, como tas de nuestro estudio; y asf se dijo: coma en el caso de la nulidad, como en el caso de la acci6n resolutoria, etc. Don Leopoldo Urrutia puso en una sesiOn, el ejemplo que se acaba de proponer anteriormente. La acciOn resolutoria sera mueble o inmueble, para determiner Ia competencia del Tribunal, seg6n sea la naturaleza de la cosa a que el contrato se refiere. La acciOn resolutoria es una acciOn patrimonial, esto es. susceptible de una avaluacien pecuniaria; est en consecuencia, en el comercio humano; puede transferirse, puede cederse, puede transmitirse, ya que no hay ninguna disposiciOn legal en contraria; puede renunciarse, pero la Jurisprudencia de los tribunales de justicia, con raz6n, a mi juicio, ha resuelto que no hay renuncia en el hecho de interponer una de las acciones alternatives a que se refiere el articulo 1489; de manors que pedir el cumplirniento del contrato, no signifies que mss tarde no puede interponerse la accidin resolutoria, aunque se abandone Ia primers. i,En canto tiempo prescribe to accidn resolutoria? No habiendo la ley sertalado un plazo especial de prescripciOn, hay que aplicar las reglas que rigen Is prescripciOn extintiva, y como consecuencia, prescribe en 20 arms, desde que la obligacidn se hizo exigible, en conformidad a los articulos 2514 y 2515 del C. Civil, porque Is acdein resolutoria es una acciOn ordinaria. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales es uniforme en este sentido; merece citarse una sentencia de Is Corte Suprema que aparece en el tomo Xli, secciOn primera, pagina 143. de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Pero la acciOn que prescribe en 20 afios, es la acciOn resolutoria, porque la acciOn derivada de un pacto comisorlo prescribe en cuatro silos, cuaiquiera que sea la clase de pacto comisorio de que se trate. El articulo 1880 dice a este respect(); "El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasere de 4 Mos, contados desde la fecha del contrato". "Transcurridos estos cuatro ethos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plaza mac largo o ninguno". Aqui, en el articulo 1880, hay alga digno de flamer Is atencidre el pacto comisorlo prescribe en cuatro alias que se cuentan no desde que Ia obligaciOn se ha hecho exigible, sino desde que se celebra el contrato, por Iv que puede darse el case curioso de que Is acciOn se extinga antes de que haya nacido; por ejemplo, si se estipula en un contrato de yenta
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celebrado el 1' de Enero de 1929, que el comprador pagara el precio 1 de Enero de 1940, y el comprador no paga en esa fecha, el vendedor no puede hacer valer at pacto comisorlo, porque han pasado mas de cuatro anos. Pero Ia prescripciOn que seriala el articulo 1880 es Onicamente para el pacto comisorio, no para Ia prescripciOn que nace de Ia condici6n resolutoria tacita del articulo 1489; y como el articulo 1878 dice que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de Ia elecciOn de acciones que le concede el articulo 1873, siempre le quedaria at vendedor la acciOn resolutoria derivada del articulo 1489.
Efecto de la Condicidn Resolutoria Cumplida

Pasamos a ocuparnos ahora de los efectos que produce Ia condlciem resolutoria una vez cumplida, o mejor dicho, de los efectos que se producen una vez que se ha resuelto el contrato por el incumplimiento de las obligaclones contraidas. Los efectos de Ia resoluciOn pronunciada por sentencia judicial en el caso de Ia condlcin resolutoria tacita y del pacto comisorlo, son los de toda condlciOn resolutoria; no hay a este respecto diferencia alguna entre Ia condlciOn resolutoria ordinaria y Ia condiciOn resolutoria tacita. En consecuencia, opera retroactivamente, y sl Wen esta resolucidn se produce por sentencia judicial, sus efectos operan retroactivamente y se remontan, por lo mismo, a la epoca en que el contrato se celebrO.
Y estos efectos se producen tanto entre las partes contratantes como con respecto de los terceros que deriven derechos del contrato que se resuelve. Entre las partes Ia resoluciOn sigue las reglas generales que ya se conocen: debe restituirse todo lo que se haya entregado bajo tal condiciOn; el vendedor debera entregar at comprador el preclo que haya recibido; el comprador debera restituir Ia cosa; y en estas restituciones se observaran las reglas legates; no habra lugar a la restitution de los frutos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario; igual cosa ocurre con Ia indemnizaclOn de perjuicios derivada de la resolucian.
11 los terceros, zen qua situaciOn quedan? Puede suceder que mientras el contrato estaba vigente, Ia cosa haya sido enajenada o haya sido gravada; /en qua situaciOn quedan los terceros que deriven derechos del contrato que se resuelve? La situation es curiosa; por una parte ellos deriven su derecho de un contrato resuelto, de una persona que tenia un derecho eventual, y as sabido que nadie puede adquirir mas derechos que los de su causante, y que nadie puede transferir mas derechos que los que en realidad tiene. Pero, por otra parte, no hay que olvidar que el contrato es valid, que ha producido efectos juridicos; solo esta afectado por una condiciem resolutoria. La situation de esos terceros merece entonces, la protecciOn y amparo de Ia ley, amparo y protecciOn tanto mas necesarios, cuanto que los intereses sociales reclaman con imperiosa necesidad Ia permanencia y mantenimiento de los contratos. Se ha encontrado entonces, el legislador en este dilema: por un lado, la necesidad de proteger 216
"MORA DE LAS OBUGACIONES
los intereses del contratante que estaba llano a cumplir su obligaciOn; por otro lado, el tercero de buena fe, tercero que tamblen exige y necesita el amparo y protection de la ley. El legislador necesit6 conciliar estos intereses opuestos y necesitO consigner on precept que a la vez qua proteja al contratante diligente, proteja y asegure los intereses de los terceros. El resultado de la necesidad de proteger dos intereses contradictorios han sido los articulos 1490 y 1491 del C. Civil que ban nacido con el prop6sito de conciliar este oposiciOn de intereses, consignando el principio general de que la resoluciOn no produce acci6n contra terceros poseedores. Por que*? Porque los terceros han contratado con quien tenia facultad de enajenar o de graver la cosa; en seguida, el contrato era perfectamente valid, y siendo ass, la ley ampere y protege at interes de los terceros, y en principle, coma regla general, niega toda acciOn contra terceros poseedores. Pero el amparo y protecciOn de Ia ley no puede convertirse en una injusticia pare con el contratante; la ley, entonces, establecIO una excepcien a aquel principio general, y se concret6, por esto, a proteger el inters de los terceros, mientras estos ester) de buena fe; neg6ndoles este protecciOn cuando dejen de ester de buena fe y se conviertan en poseedores de male fe. Par eso, el iegislador establece la regla del articulo 1490, del cual se desprende a contrario censu, que habra lugar a Ia reivindicaciOn contra terceros poseedores que eaten de male fe. mismo dice en otros tOrminos y refiriendose a otra situation que la contemplada en el articulo 1490, el articulo 1491, que dispone, tratandose de inmuebles, que habra Fugal- a la resoluciOn cuando Ia condiciOn constaba en el titulo respective, inscritcv u otorgado por escritura palica; y esto, porque los registros del Conservador de Bienes Raices son pUblicos y todo el mundo tiene derecho a conocerlos; y la acciOn para obtener la cosa del tercer poseedor de male fe, no es la resofutoria, sino Ia acciOn reivindicatoria. Como los contratos posteriores at primero subsisten, es deck, quedan afectados con la acciOn resolutoria, In acciOn que va contra los terceros es la acciOn reivindicatoria; par eso, es impropia la expresiOn del articulo 1491 cuando dice que "no podr6 resolverse..."; y par lo mismo es rmis correcta la expresiOn del articulo 1490, cuando dice que "no habra derecho a reivindicarla...''. Por *mein, A le vende una case a B baja condiciOn resolutoria. B se la vende a C, C a D, D a E., etc.; B no paga el preclo; A lo demanda y se resuelve el contrato; is acciOn que A tiene contra C a D no es Ia amid!) resolutoria, sino Ia acciOn reivindicatorla que nace de la vuelta de la cosa a manos de A par el efecto retroactivo de la condiciOn resolutoria, pero los dernas contratos siempre subsisten. Para determiner las condiciones en que Ia resoluciOn afecta a los terceros, cuando estos se hallan de male fe, segCin se desprende de los articulos 1490 y 1491, hay que distinguir, coma to hacen los citados articulos, entre las cosas muebies y las cosas inmuebles, porque mientras el artfculo 1490 se refiere a aquelias, el articulo 1491 se refiere a las segundas. Con respecto a las cosas muebles, dice el articulo 1490 que "si el que debe una cosa muebie a plaza, o bajo condiciOn suspensive o resolutoria, Ia enajena, no habrd derecho a reivindicarla contra terceros pa217
seedores de buena fe". A contrario censu, habre derecho pare reivindicarla contra terceros poseedores de male fe; de manera que si se ha celebrado un contrato sujeto a condicien resolutoria, sobre una cosa mueble, que mientras pendia la condicien ha pasado a manos de un tercero, el contratante que pide Is resoluciOn del contrato, tiene accien reivindicatoria contra el tercero que Ia ha adqulrido, siempre que este, al tiempo de adquirirla, haya estado de male fe, es decir, si conocia el derecho resolutorio de su autor, o, en otros termlnos, si conocia la existencia de la condiciOn que afectaba al contrato que dio origen al nacimlento del derecho eventual del primer contratante. Por ejemplo, Juan le vende su automOvil a Pedro, y Pedro le queda debiendo parte del precio; este contrato este subordinado a extinguirse por el evento de Ia condiciOn resolutoria de no pagarse el precio. Pendiente Ia condici6n, el comprador transfiere el automOvil a un tercero. Como el comprador no paga el precio oportunamente, el vendedor inicia la accien resolutoria, y el contrato se resuelve. LI-labra o no derecho a relvindicar el automOvil del tercero que to compre at comprador que qued6 debiendo una parte del precio? Lo dice el articulo 1490: si este de buena fe, no hay derecho; si este de male fe, hay derecho para reivindicarlo. Y como pare determiner 81 el poseedor es de buena o males fe se atiende at momento de adquirir la posesiOn, para determinar en el caso del articulo 1490, si el tercer adquirente es poseedor de buena fe, o de male fe, se atiende al hecho de que haya ignorado o conocido la existencia de la condiciOn en el momento de adquirir Is cosa de que se trate. Si at tiempo de comprar el automOvil el tercer adquirente ignoraba is existencia de Ia condicien, sere un poseedor de buena fe, aunque con posterioridad haya Ilegado a conocer Ia existencia de Ia condition; y a Ia inverse, si tuvo conocimiento de ella, sera poseedor de male fe, y procedere Ia Emden reivindlcatoria a que se refiere el articulo 1490. La mala fe debere ser probada por at demandante, esto es, por el que intents la action reivindicatoria contra el tercero. El articulo 1491 se refiere a los inmuebles y sienta el mismo principio del articulo 1490 ya que dice: "Si at que debe un inmueble bajo condicien lo enajena, o lo grave con hipoteca, censo o servidumbre, no podre resolverse Is enajenaciOn o gravamen, sino cuando la condicien constaba en el titulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pObliCa". El articulo 1491 establece, como se ye, la misma regla del articulo 1490, a saber, que Ia resolution, una vez producida, solo da acciOn contra los terceros poseedores de male fe, y no contra los terceros poseedores de buena fe. No lo dice el articulo, pero las exigencies que pone dejan de manifiesto que ellas tienden a que el tercero tenga conocimiento de is condicien at tiempo de contratar. ,A que obedecen estas exigencias de Ia ley de que Ia condicien conste en el tftulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura miblica? 218
Elias se deben al deseo de que los terceros que contratan can of individuo que debe el inmueble bajo condiciem resolutoria, tengan conocimiento de tal condician, coma que los titulos de inmuebles estan en registros que son pOblicos, y la ley presume que constando en el titulo respectivo esta condiciOn, tiene suficiente publicidad pare que nadie puede alegar su ignorancia y se presume de derecho que of tercero conocia la existencia de la condician, y es 0, par lo tanto, de male fe. De modo que aunque of tercero no haya tenido conocimiento real y efectivo de la condician resolutorla concurriendo las dos circunstancias del art. 1491, Ia ley presume de derecho que esta de male fe. No se necesita, entonces, corno en el caso del articulo 1490, que of tercero tenga on conocimiento real, efectivo, material, positivo de la existencia de la condician, pare que la ley To considere sin rnas tramite poseedor de mala fe: la ley se contenta con un conocimiento presunto, porque ella cree que cuando on indlviduo contrata, gasta la debida diligencia que gasta un hombre prudente en of manejo de sus negocios; y como los registros son palicos, no puede haber, en realidad on conocimiento que Hague con mas facitidad a todos los individuos.
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Pero si no concurren los requisitos del art. 1491, no hay lugar a Is accian reivindicatoria contra los terceros, ni aun cuando 6stos hayan tenido conocimiento de la condician, porque estamos aqui, en presencia de requisitos sefialados par at legislador. Par *mei, se celebra on contrato de yenta de un inmueble en que of precio debe pagarse a plaza, y se queda debiendo una parte del precio; en el tiempo intermedio se vende la propiedad a un tercero. Resuelto el contrato habra accian reivindicatoHa contra of tercero, porque Is cons:Helen constaba en la escritura palica de yenta. A la inverse, si en un contrato de yenta de un inmueble hecha par mi a Juan, se da par pagado el precio en la escritura respective, en forma que of comprador nada me queda adeudando, y asta as una declaraciOn false, y Juan, en seguida vende la propiedad a on tercero, aunque yo lograra obtener la resoluchin del contrato par falta de pago del precio, ya no podria reivindicar la cosa de manos del tercero, porque aunque ese tercero hays conocido la existencia de la condician y sepa que era false ml deciaraciOn, la ley presume que ese tercero estaba de buena fe en el momenta de comprar of inmueble, porque Ia condiciOn no constaba en of titulo. Dos son 'os requisitos que exige of art. 1491, pare que la resoludon produzco, con respect de un contrato de cosa inmueble, efectos en
contra de terceros que hayan utquirido esa cosa, o que hayan constituido un derecho real sobre ella: que se deba un inrnuebte bajo condi-
clan; y que la corrcliclan conste en el titulo respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pablica. La concurrencia simultneo de ambos requisitos es de absolute necesidad pare asi presumir de derecho la maIa fe. Veamos en qui) consisten estos requisitos, porque hay que observer que si existen en nuestro Cddigo dos articulos ma! redactados que no dicon lo que quisieron decir, son los arts. 1490 y 1491.
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ARTURO ALESSANDRI ROORIGUE2
Primer requisito
"Oue se deba un inmueble bajo condiciOn", porque comienza por decir el articulo 1491. "Si el que debe un inmueble bajo condiciOn" 1,0u6 quiere decir que se deba un inmueble bajo condiciOn; a que casos se esten refiriendo los articulos 1490 y 1491 del C. Civil? Si hemos de entender estos articulos tal como estn escritos, tendremos que decir, sin lugar a vacilaciOn, que cuando un individuo por un con-
dicidn, el acreedor condicional, una vez cumplida is condicidn, tiene derecho para reivindicar esa cosa del tercero a quien su deudor se la hays enajenado pendente conditione. esto posible, es esto admisible dentro de los principios del D. Civil chileno que una persona a quien no
trato u obligaciOn se ha constituido en deudor personal de otro bajo con-
Eso es inadmisible en nuestro Derecho. Las expreslones que emplean los arts. 1490 y 1491, "si el que debe una cosa mueble"... "si el que debe un inmueble..." son impropias, porque sabemos que el dominio entre nosotros no se adquiere sino par un mode de adquirir, y tambitin sabemos que los contratos no son modus de adquirir el don iinio ni de transferirlo, y que los contratos solo engendran derechos personales. Aceptar
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se le ha entregado todavfa una cosa,que no ha constituido ningun derecho real con respecto de ella, pueda reivindicarla respeCto de un tercero"
lo contrario significaria reconocer que una persona que tiene simplemente un derecho personal o de crdito para exigir la entrega de una cosa, que mientras no se haga no se puede convertir en duerio de Ia misma, tiene, sin embargo, derecho pare reivindicarla, y ya sabemos que la rei-
vindicaclOn compete at duelio de la cosa, de donde resultaria un contrasentido poner en manos del que no es propietario, la acciOn reivindicatoria. En seguida, si el acreedor hubiera sido acreedor puro y simple y no condicional, no tendria derecho para reclamar por la aceidn reivindicatoria Ia cosa que debe entregttrsele y que no se le entrega, porque 61
personas, el comprador que haya entrado en posesiOn sera preferido at otro; si ha hecho Ia entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero sera preferido; si no se ha entregado a ninguno, el titulo mas antiguo prevalecera".
tiene un derecho personal o de crklito, y no un derecho real como es Ia accidn reivindicatoria. Por el contrario. nuestro C. Civil, lejos de aceptar la acciOn reivindicatoria, la rechaza expresamente en el art. 1817 del C. Civil en que se contempla el mismo caso de que una cosa haya sido vendida a dos o mas personas por distintos contratos y da reglas pare saber cual de los compradores debe ser preferido. Dice este articulos "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o mas
el del acreedor puro y simple, tiene, sin embargo, el derecho de reclamar la restituciOn del acreedor que posee un derecho puro y simple mas poderoso que el suyo. 220
tiene un germen de derecho cuyo derecho es mucho menos potente que
refiriendo, Ilegariamos at absurdo que un acreedor condicional, que solo
En cambio, si aplicamos el art. 1491 en el sentido a que me vengo
Finalmente, aceptar este interpretaciOn de los arts. 1490 y 1491 Ilse y Ilanamente, constituir las obligaciones en limitaciones del domini querria deck que cuando uno vende condicionalmente un cabaIto o una case, me habria impuesto voluntariamente una limitaciOn a ml derecho de propiedad, lo que es un absurdo; las obligaciones limitaran mis actividades personales, pero en ningtin caso mi derecho de domi. nio. No es pues, la interpretaciOn que vengo rechazando, el alcance de los arts. 1490 y 1491, articulos que no son sino la aplicaciOn de un principlo de derecho que viene desde los tiempos del derecho Romano: "Resuelto el derecho del causante, se resuelve tambien el derecho del causahabiente". i,Por qua? Porque es sabido que nadie puede adquirir mas derechos que los de su causante, ni nadie puede transferir mas derechos quo los que tiene, Los arts. citados son aplicaciOn de este maxima que resuelto el derecho del causante, se resuelve el derecho del causahabiente; y entonces, pare que puede tener aplicaciOn este principlo, en el caso de los arts. 1490 y 1491, es necesarlo que at individuo que enajena la cosa deba tener sobre ella un derecho eventual, un derecho Ilmitado, y que de ese derecho limited o eventual, nazca pare otra persona at derecho de reclamar la cosa del que la tiene en su poder. Luego, las expresiones I's1 el que debe un inmueble", "al el que debe un mueble", quieren decir, "si at que tiene una cosa mueble", "si el que tiene una cosa inmueble", etc., porque ese individuo tiene un derecho eventual, resoluble, que at enajenarlo a otro, le va a entregar un derecho tambian eventual o resoluble, y come consecuencia de extinguirse su derecho se va a extinguir el derecho del tercero. La historia fidedigna del establecimiento de Ia ley nos hace Ilegar a la conclusiOn que vengo exponiendo: los articulos 1490 y 1491 sufrieron infinitas redacciones y ellas revelan que el animo del iegisiador fue referirse al caso de tenerse un derecho eventual o resoluble; hubiera sido, pues, preferible que at senor Bello hubiera conserved la primera redacciOn que ten fan estos articulos, en su proyecto de C. Civil en at cual figuraban en esta forma: "Si el que posee una cosa mueble, si el que posee un inmueble". Para quo proceda to aplicaclOn de estos dos articulos as necesario que at que enajena In cosa sea propietario eventual, y que de ese dominio eventual, arranque su calidad de deudor de Ia misma cosa en favor de un tercero; pero no se aplican estos articulos, at que es propletarlo absoluto de le cosa y procede a constituir, respecto de un tercero, una simple obligaciOn personal derivada de un contrato. Los 3 (micas cases en que reciben aplicaciOn los articulos 1490 y 1491, son: la cornpra yenta, que se resuelve par at no pago del precio, la permute, que se resuelve per Incumplimiento de las obligaciones contraldas, y el pacto de retroventa; at caso mss frecuente as aquel en que se resuelve un contrato de compraventa per falta de page del precio. Neese en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XVII, alio 1920, 1' parte, peg. 69, un trabajo del senor Jorge Gonzalez, en que se estudia minuciosamente este materla). 221
Segundo requisito "Que Ia condicion conste en el titulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pUblica". Esta exigencia tiene por objeto que la condiciOn Ilegue a conocimiento de los terceros. i,Que quiere decir que Ia condicien conste en el tituto respectivo; cuando una condiciOn consta? Del estudio que se ha hecho de las condiciones, hemos visto que la condiclOn puede ser expresa o tacita. Ahora Eden, articulo 1491 se refiere a toda condlcien, tanto a Ia expresa como a Ia tcita, o solo da action relvindlcatoria contra terceros poseedores, cuando en el contrato de donde arranca el derecho de terceros, se ha expresado Ia condiciOn? Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, y segOn este sentido, "constar" significa "ser cierta una cosa", "aparecer de manifiesto", y una cosa consta, segim esto, cada vez que es manifiesta, sin necesidad de ser expresa. Como el articulo 1491 exige que Ia condiciOn conste, tanto cuando as partes Ia expresan, como cuando la ley Ia subentiende, es *Jim pensar que este articulo se refiera a las condiciones, expresas y tecitas; de modo entonces, que Ia condicien consta en el tftulo tanto cuando ella se expresa en virtud de una estipulaciOn de las partes, como cuando ella es tacita, como Ia que aparece en el articulo 1489. La Jurisprudencia de los Tribuneles de Justicia es uniforme sobre esta materia; podrfan citarse numerosas sentencias que han declarado con uniformidad absolute que la condiciOn consta, sea ells expresa, sea ella tcita. Hay tamblen otras rezones legates que apoyan esta conclusiOn. El art. 1432, contenido en el tituto de las donaciones entre vivos, establece en que casos, la resoluci6n de una cloned& afecta a terceros poseedores, ya que dispone: "La resoluclen, rescisiOn y revocation de que hablan los artfculos anteriores, no dare accien contra terceros poseedores, ni pare Ia extinct& de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituldos sobre las cosas donadas, sino en as casos siguientes: 1) Cuando en escritura pUblica de Ia cloned& (inscrita en el competente Registro, al Ia calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado Ia condiciOn"; etc. Tratandose de las donaciones, Ia resoluciOn no afecta a los terceros poseedores, sino cuando en la escritura de donaciOn se ha expresado la condiciOn. La disposiciOn de este articulo, prueba, en mi concepto, que Ia expresiOn "consta" del articulo 1491, no exige que la condicien sea expresa, porque de to contrario no habria tenido necesidad el legIslador de consigner la disposicien del articulo 1432. Por otra parte, el articulo 1436 dice: "En to demes, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este titulo". SI el articulo 1436 no se hubiera puesto en ese lugar, se habria aplIcado el articulo 1491, lo que prueba que la ley quiso modificar Ia regla general.
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Exige el articulo 1491 que la candid& conste en el titulo respectivo. ICual es el titulo respectivo? La expresidn "respectivo" este modificando a titulo y ha sido empleada pare relacionar las dos ideas que envuelve el articulo 1491, la de titulo, con Is de "se debe un inmueble" De modo que la expresien respectivo es el titulo del que compra el inmueble baja condicien resolutoria, o sea, del primer adquirente. En los proyectos del C. Civil queda todavia roes de maniflesto este interpretacien del art. 1491, porque alli el senior Bello habia del contrato condiclonal, y el contrato condicional, en el easel en estudio, es el contrato celebrado entre A y B; luego los derechos que de alli emanan tienen que ser condicionales, de manera que aunque todos los contratos sucesivos, y todos los titulos de los poseedores posteriores al poseedor condiclonal, no sean condicionales, sean puros y simples, baste que haya habido un contrato condicional en Is historia de los poseedores entre los primeros contratantes, pare que todos los contratos posterlores lieven ese carecter, esto es, seen los contratantes, poseedores condicionales. Finalmente, Ia condicien debe constar en el titulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pUblica. No es la condiciOn la que debe constar en la escritura publics, o en el titulo inscrito, sino que es el contrato condicional, porque dice el articulo... ''inscrito" (masculino)... "Otorgado" (masculino); lo que prueba que no as la obligacien condiclonal, sino el contrato. El objeto de Is disposicidn del articulo 1491 es darle Is debida publicidad a la condiclen, hacer que los terceros que contratan tengan conocimiento de la calidad de propietario condicional del primer adquirente. Las exigencies de que el contrato este inscrito, u otorgado por escritura priblica, no son copulatives, sino disyuntivas; baste una, pero no son necesarias las dos. En mended, este disposicien de Is ley es redundante, inutil y contradictoria, porque el articulo 1491 no tiene aplicaciOn sino en los contratos de compra vents y de permute de bienes rafces y en el pacto de retroventa. En un contrato de compra yenta o de permute de blenes rafces otorgada por escritura privada, en que necesariamente han de concurrir las circunstanclas que serials el articulo 1491, estamos en presencla de un contrato de inmuebles; y, Lama se adqulere in posesien de los inmuebles? Por la inscripcien en el Registro del Conservador, de manera que pars ser poseedor es menester comenzar por Ia inscripcien, y pars que puede hater inscripcien, es menester que hays escritura publics, porque es sabido que no se inscribe sino esta clase de instrumentos en et case de Ia compra yenta de blenes rafces. Pudo, per eso, haberse suprimido la exigencia final del articulo 1491, y haberse dicho: "Si el que posee un Inmueble.. sino cuando la condicien constaba en el titulo respectivo. El articulo 1491 no solo tiene su aplicacien cuando Ia cosa se enajena por el que posee un inmuebie bajo condicien, sino tambien cuando
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constituye algun gravamen sobre ella, como censo, hipoteca o servidumbre; y resuelto el contrato habra derecho para pedir la cancelaciOn del correspondiente gravamen que constaba en el titulo respectivo.
2Las Obligaciones a Matzo Generalidades

SegCm el articulo 1494, "el plaza es la epoca que se fija para el cumplimiento de Ia obligaciOn". Y podemos agregar "y para el ejercicio de un derecho". El plaza consiste en un espacio de tiempo mas o menos largo, dentro del cual puede ejecutarse un derecho, o trancurrido el cual puede comenzarse el ejercicio de un derecho. Comparandolo con Ia condici6n, podemos decir que es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincien de un derecho. Los elementos constitutivos del plazo son dos: que sea un acontecimiento futuro, y que sea un acontecimiento cierto. Que sea un acontecimiento future significa que debe realizarse en el tiempo que este por venir, esto es, con posterioridad a Ia celebraciOn del contrato; que sea cierto, qulere decir que necesariamente haya de Ilegar, que no exista dudes acerca de Ia realized& del hecho en que
consiste, porque esa es su principal diferencia con Ia condiciOn. Mientras lo que caracteriza la condicl6n es su incertidumbre, el plazo es un hecho que necesariamente ha de acaecer, un hecho cierto que al tiempo de contratarse, se sabe que forzosa e inevitablemente debe ratizarse; de ahi
que si bien es cierto que todos tenemos que morir, es algo incierto de que enfermedad o por que acontecimiento Ia muerte tiene que sobrevenirnos.
por que Ia muerte de una persona es necesariamente un plazo y no una condiciOn; y de ahi por que el articulo 1081 seriala a Ia muerte como ejemplo, porque es un hecho que necesariamente ha de Ilegar. La muerte de una persona puede ser condiciOn, cuando va unida a otras circunstancias, como ser el fallecimiento de una persona de tal o cual enfermedad, por-
Las fechas, cualesquiera que ellas sean, son, por lo mismo, un plazo, porque inevitablemente han de acaecer: el 20 de enero de 1931, el cente.nario de tat acontecimiento, etc. Lo que constituye en su esencia el plazo es su certidumbre, es decir, que necesariamente, inevitablemente haya de realizarse el hecho en que consiste. Poco importa que se conozca o no to epoca en que el acontecimiento se haya de verificar; de ahi por clue Ia determinaciOn o indeterminaciOn del plaza no tiene influencia en el, at igual que no Ia tiene en Ia condiciOn, porque Ia determinaciOn o indeterminacien del plazo no dice relacien con to realizaciOn del hecho en que consiste, sino con Ia epoca u oportunidad en que ese hecho debe verificarse. 224
El plazo es determinado cuando se sabe la epoca en que ha de Ilegar. coma el dia tat, del mes cual de un ario determinado; es indeterminado si no se sabe cuando ha de Ilegar, o si se sabe cuando y se ignore el dia: ejemplo tipico es el articulo 1081, esto es, el die de la muerte de una persona. No hay, pues, que confundir la certidumbre con la determinacian; Ia primera dice relation con las probabilidades de realization que tenga un hecho; si el hecho necesariamente ha de Ilegar, si no hay dudes acerca de su realizaciOn, el hecho es cierto; si hay dudes acerca de su realizaclan, si no se sabe si acaecerri a no acaecera, ef hecho es incierto. En cambia, la determinacin dice relaciOn con at conocimiento que los contratantes tengan con relaciOn a la epaca en que at acontecimiento debe realizarse: si se sabe con exactitud el dia en que deba verificarse, es determined(); si no se sabe cuando as indeterminado; pero este factor de la determinacien a indeterminaciOn no tiene influencia alguna en el plaza, por la razOn que ya se ha dada anteriormente. El articulo 1081 del C. Civil seiiala coma ejemplos de plaza determinado e indeterminado, une fecha dada y Ia muerte de una persona; en ambos casos se trate de dies ciertos: en el primer case de (Ha cierto y determinado; en el segundo de dia cierto a indeterminado. El plaza presenta muchos pantos de contact() con la condiciOn, tanto que en la prtictlea, en muchas ocasiones, es dificil distinguir uno de otra; y aim el propio legislador ha empleado ciertas expresiones que denotan una confusion. porque en el articulo 1495, inciso 2?, dice que la regla del incise) anterior "no se aplica a los plazas que tienen el valor de condiciones", cam al pudiera haber plazas que fueran condiclones, y condiciones que fueran plazas. Y este confusiOn puede ser mayor todavia en la prActica, si se considera que las obligaciones o asignaclones testamentaries pueden ser a dia, y que el die puede ser clerto o Incierto, determinado o indeterminado, Todavia mas, las oblfgaciones o asignaciones pueden ser desde tai dia a haste tat dia; si as "desde". at plaza es suspensivo, si as "haste", as extintivo, i,Cdmo conocer, entonces, en la practice, si una asignaciOn d una abligacidn es a plazo o es bajo condlcin? La regla para distinguirlas es la certidumbre o la incertidumbre de que puede ester revestido el hecho en que consisten. SI el hecho es incierto, si hay dudes acerca de su realizaciOn, estamos en presencia de una condition, porque to qua caracteriza la condiciOn es lo incierto to realizacidn clef hecho. Si el hecho es cierto, sl necesariamente h. de Heger, estamos en presencia de un plaza, porque to que caracteriza al plazo es to cierto de la realizaciOn del hecho en que consiste. Cuando estudiemos las asignaciones o plazo, veremos coma lo di ce el articulo 1498, "que lo dicho en at titulo IV del tibia III sabre las asignaciones testamentarlas a dia se aplica a las convenciones". De esas disposiciones legates pueden deducirse estas dos reglas: que las obligeclones o asignaciones desde tai dia, son par regla general condicionales, salvo cuando seen desde un cierto y determinado, porque at dia 225
cierto y determinado es siempre un plazo; y a Ia inversa, que las asignacfones y obligaciones testamentarias "hasta un die", importan un plazo, salvo que seen haste un dfa incierto e indeterminado, porque entonces envuelven una condlciOn. Por of momento no entraremos en mayores explicaciones, porque esta materia nos corresponde tratarla al es tudiar las asignaciones testamentarlas. A pesar de todo, entre el plazo y la condlciOn existen profundas diferencias que hacen que, jurfdicamente, no puedan confundirse. Ellas son: 1) El plazo es un hecho cierto; Ia condlciOn es un hecho incierto. 2) En seguida, la condlciOn por lo mismo que es incierta, afecta a la existencia del derecho o de Ia obligaciOn, de tal manera que es la vide misma del derecho la qua esti en Ia penumbra, ya que, mientras Ia condfclOn esta pendiente, hay solo un germen de derecho, como lo dijimos oportunamente; el plazo en cambio, no afecta a la existencia del derecho, sino que afecta 6nicamente a su ejercicio. 3?) Consecuencia de esta diferencia es que la condiciOn, una vez cumplida, opera retroactivamente, y que lo que se haya pagado antes de cumplirse Ia condiciOn, est sujeto a restituclOn; en cambio, como en la obligaclOn a plazo ella existe desde un principlo, el deudor que page, renunciando al beneficio del plazo, page una obligaciOn que existe, y de ahl que el articulo 1495 diga: "Lo que se paga antes de cumplirse of plazo no est sujeto a restituclOn". (inciso 1 9 ); por lo mismo, of plazo no opera retroactivamente, obra solo pare el futuro, sus efectos solo datan desde of dia en que se haya verifIcado of hecho en que consiste, en lo que encontramos otra diferencia fundamental con Ia condlciOn. Las obligaciones a plazo quedan regidas tanto por las reglas de los articulos 1494 y sigulentes del tftulo V del Ilbro IV, como por las reglas del parrafo 3 del tftulo IV del libro III del C. Civil (articulos 1080 a 1088), por disponerlo asf of articulo 1498. La regla general en of Derecho es que toda obligaclOn, que todo acto jurfdico, puede ser sometido a un plazo, porque en Ia fijacidin de un plazo no hay nada contrario al orden p0blico, a las Buenas costumbr6s ni a las !eyes, y porque en el D. Civil puede hacerse todo aquello que la ley no prohfbe. Pero esta regla sufre excepclones: el contrato de matrimonio; nadie puede casarse a plazo ni subordinar a dicha modalidad el ejercicio de los derechos que del contrato de matrimonlo nacen. Las legftimas rigorosas tampoco pueden ser objeto del plazo; Ia aceptaciOn o repudiaciOn de una herencla tampoco lo admite. Clasificacidn de los Ptazos Los plazos pueden ser de diversas clases; aparte de la divisiOn de los plazos en determinados e indetermlnados, se dividen en expresos y tacitos, en legales, convencionales y judiciales, en suspensivos y extintivos y en fatale' y no fatales. 226
TEORIA DE LAS OBLIGACIONE S
Pero cualquiera que sea la naturaleza del plaza, emane de la ley, de la voluntad de las partes o de la resoluciOn del juez; sea expreso o tacit. fatal o no fatal, suspensivo o extintivo, los plazos se computan siempre de una misma manera on conformidad a las mismas reglas, esto es, a las reglas contenidas en los articulos 48 y 50 del C. Civil. En conformidad a esas disposiciones, los plazas son completos y corren hasta las dote de la noche del Ultimo dia del plaza, y no se descuentan durante los dies feriados, a menos que la ley disponga que el plaza de dies es de dias Utiles o expresamente establezca que se descuenten los dias feriados; puede setialarse como un caso en que se descuenten los dias feriados, los plazas que sefiala el C. de P. Civil. Se dividen los plazos en legates. convencionales y judiciales. Plaza legal as el sefialado por la ley; as muy poco frecuente; solo en uno que otro caso suele la by selialar plaza pare el ejercicio de ciertos derechos o pare la extinciOn de determinados derechos, Pueden citarse coma ejemplos: el articulo 2200, contenido en el tftulo del mutuo, que dispone que "si no se hubiere fijado termino para el pago, no habra derecho de exigirlo dentro de los diez dias subsiguientes a Ia entrega''; el articulo 1879, que at habtar del pacto comisorio, establece que "si se estipula que por no pagers el preclo al tiempo convenido, se resuelva Ipso facto el contrato do yenta, el comprador podra, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el preclo, Ia mss tarde en las 24 horas subsiguientes a Ia notificaciOn judicial de la demanda"; el art, 1304 que les senate a los albaceas el plaza de un aria contado desde el dia en que comenzaron a ejercer su cargo, si el testador no hubiere prefijado tiempo pare Is duraciOn del albaceazgo; el articulo 1332, que setiala at partidor, pare efectuar Ia particiOn, el termino de dos atios contados desde la aceptaclOn de su cargo, etc. El plaza convencional, como su nombre to dice, es el estipulado o convenido por las partes en el contrato. Cuando el plaza arranca su origen de en testament, toma el nombre de testamentario.
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El plaza convenclonal puede ser expreso o tclto. Es expreso cuando results de una estipuiaciOn explicita y format de los contratantes: "el comprador debera pager et preclo el 1? de Enero de 1931"; y estacit, segOn at articulo 1494, el Indispensable pare cumplir la obligation, y que ernana de la naturaleza de ells o de las circunstancias de la misma. Hay, per ejemplo, obligaciones que par su naturaleza, por las clrcunstancias que las rodean, originan necesaria a imperiosamente period de tiempo Inas o menos largo pare poder cumplirlas, en ese caso, aunque no se haya estipulado un plaza, el deudar dispone de un tOrmino Indispensable pare poder cumplir su obligaciOn, y ese plaza a que elude el articulo 1494, es el plaza tacit. Asf, cuando yo celebro un contrato de comers yenta de mercaderias que se encuentran en Europa, aunque entre el vendedor y yo no se haya estipulado un plazo pare la entrega, as evidente que el vendedor tiene coma plaza todo el tiempo que las mercaderfas tarden en Heger de Europa.
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Plazo judicial es of sefialado por el juez. El principio general que rige a este respecto en la legislaciOn chilena, y que conviene tener muy presente, es este: "Los jueces no pueden secialar plazos, salvo los casos en que la ley expresamente los autorice para sefialarlos. Sin un texto expreso de la ley, los jueces no pueden selialar plazos, para el cumplimiento de las obligaciones, su misin, a este respecto, se reduce, como to dice el articulo 1494 a "interpretar el concebido en terminos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicaciOn discuerden las partes". Hasta ahi Ilega su misien: interpretar o explicar los terminos vagos u obscuros que se presten a dudas; pero a falta de una estipulacien de las partes, no podr el juez fijar un plaza, porque en Chile, a diferencia de to que sucede en Francia, el juez no esta autorizado para ello. Pueden sefialarse como ejemplos de plazos judiciales, of articulo 904 que dispone que la cosa reivindicada sera restituida por el poseedor vencido, en el plazo que el juez sefialare; el articulo 1094 que establece: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o Ia forma especial en que ha de cumplirse of modo, podre el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquel, y dejando at asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada"; of articulo 378, inciso 2 9 ; el articulo 2201, el articulo 1276, y los articulos 1305, 2291, 1232 y el articulo 1530. En estos articulos se autoriza at juez para que pueda fijar un plazo para el cumplimiento de una obliged& o para is .ejecucidn de un acto. En esta parte el C. Civil chileno se separ6 en absoluto de su modelo el Ccidigo frances. En Francia existe lo que se llama "plazo de gracia", que es el que voluntariamente el juez concede al deudor para que pueda cumplir su obliged& con posterioridad at vencimiento del plazo contractual; en otros terminos, es el plazo que el juez da a un deudor para que pueda cumplir sus obligaciones a pesar de hallarse ya vencido el termino estipulado en el contrato. Esta facultad de conceder plazos de gracia que Ia ley francesa reconoce expresamente, y del cual los Tribunales franceses hacen use con excesiva prodigalidad, porque lo consideran una medida equitativa y justa, no existe en Chile; Ia institution del plazo de gracia no se conoce entre 'nosotros en Ia forma que existe en el Derecho frances; y todo cuanto los autores franceses digan sobre of plazo de gracia, es absolute y totalmente inaplicable en la legislation chilena. Nuestro 05c:fig habla del plazo de gracia en el articulo 1656, para deck que no es un obsteculo a Ia compenseciOn; pero el plazo de gracia a que elude el C. Civil chileno no es el plazo de gracia a que se refiere el Cadigo Civil frances. No es en Chile el plazo de gracia el que el juez concede a un deudor para que pueda cumplir su obligation mas ally de la epee fijada por las partes. El plazo de gracia a que se refiere el articulo 1656, no es otro que el que voluntariamente, graciosamente le da el acreedor a su deudor, pero que no constituye un derecho para el deudor, sino una simple concesian que el acreedor hace at deudor, plazo de gracia que por lo mismo que constituye un favor, no importa para el acreedor Ia renuncia de ninguno de sus derechos, y por eso, a pesar del plazo de
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grade, la obliged& continua siendo exigible, puede cornpensarse y puede el acreedor ejercitar acciones judiciales. El plazo fatal as aquel que una vez transcurrido extingue el derecho por el solo ministerio de la ley. Cuando el plazo as fital, el acto debe ejecutarse en el, o el derecho que dentro de el debe hacerse valer no puede ejercitarse Line vez que el plazo hays vencido; en eso consiste precisamente Ia fatalided del plazo. Puede sefialarse come ejemplo de este plazo Ia disposition del articulo 1879 estudiada anteriormente. En cambio, el plazo no fatal es aquel a cuyo vencimiento no se extingue el derecho; el que no obstante haber vencido el plazo, puede ejercitarse Citilmente el derecho con posterioridad a el. Asi, vemos que en el case de la condition resoiutoria tecita, el plaza que el comprador tiene pare pager, suponiendo que se trate de un contrato de comprayenta, no es un plazo fatal, porque a pesar de no pager at precio el cornprador en la epoca serialada en el contrato, el comprador puede pagarlo despues de dicho vencimiento. En el C. de P. Civil tiene una importancia enorme esta distinciOn entre los plazas fatales y no fatales; asi, ei plaza para apelar es un piazo fatal de cinco dies contados desde la notificacien de la sentencia, en cambia, el plaza para contester una demands, de quince dias que seflala la ley procesal, no as un plaza fatal, porque at demanded no pierde el derecho de hacerlo mientras el demandante no le acuse rebeldia y esta no se haya dada por acusada y declarada. Son plazas fatales los que la ley designa Ilemendolos tales, o bier aquellos que se dan a conocer por el empleo de las expresiones "en" "dentro de'". A este respecto, el articulo 49 del C. Civil dispone que "cuando se dice que un acto debe ejecutarse "en" o "dentro de" cleft plazo se entendere que vale si se ejecuta antes de Ia media noche en qua termina el Ultimo dia del plaza; y cuando se exige que haya transcurrido un espaclo de tiempo para que nazcan o expiren clertos derechos, se entendera que estos derechos no nacen o expiran sine despues de la media noche en que termina el ultimo die de dicho espado de tiempo" Y en absolute concordancla con este articulo hay uno en el C. de P Civil qua dice, articulo 67: "Los derechos pare cuyo ejercicio se concediere un te.mino "fatal" o que supongan un acto que deba ejecutarse "en" o "dentro de cierto termino", se entendern irrevocabiemente extinguidos por el ministerio solo de Ia ley, si no se hubieren ejercido antes del vencimiento de dichos terminos".
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Los plazos pueden ser tambien suspensivos y extintivos, segan resuite de Ia disposicien del articulo 1080 del C. Civil, y segen que del plaza dependa el goce actual o la extincien de on derecho. Segtin esto, plazo suspensivo es ague! que mientras pende, suspende el ejercicio de on derecho a el cumplimiento de una obligacidn. Este plazo no afecta a la existencia de la obliged& ni del derecho, seta suspende su ejercicio,
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el acreedor tiene su derecho, pero no puede hacerlo valer; ese es el efecto que el plazo suspensivo produce. Los plazos suspensivos se serialan valiendose de Ia expresi6n "desde".
Plaza extintivo es aquel que por su vencimiento extingue un derecho. En este plazo, desde que el acto se ha formado y es su extinciOn la que este subordinada a el por el cumplimiento del plazo, el derecho existe y puede ejercitarse dentro del plazo. Este plazo se designa empleando Ia expresiOn "haste".
En el titulo V del libro IV del C. Civil solo se reglamenta el plazo suspensivo, puesto que alli se define at plazo como "la apoca que se
fija para el cumplimiento de la obligaciOn"; no ha regfamentado aqui el legislador, el termino extintivo, y ha hecho Wen, porque el tarmino extintivo es una manera de extinguir las obligaciones o poner fin a los contratos. Por eso, nosotros lo estudiaremos cuando tratemos de la extinciOn de las obligaciones. No hay en nuestro C. Civil un conjunto de disposiciones que reglamentan este plazo, pero hay diversas disposiciones aisladas qua lo sefialan como una manera de extinguir las obligaciones o poner fin a un contrato, tales son, por ejemplo, los articulos 1950, inciso 2, 2098 y 2163, N 2 9 . Cuando Ia obligacidin esti subordinada a un tarmino extintivo, ella produce sus efectos desde un princlpio tat como si el acto fuera puro y simple, porque lo que esta subordinado a una modalidad es Ia extinciOn del derecho. Para acortar, los efectos del plazo extintivo son los mismos de la condiciOn resolutoria, pero con dos diferencias: el plazo opera de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial, y el derecho se extingue solo para el futuro, pues el plazo no opera nunca con efecto retroactivo. En Favor de Quin se Entiende Estipulado at Plazo -Este punto presenta mucha importancia practice, porque segtin sea aquel o aquellos de los contratantes en cuyo favor se estipula el plazo, sera la persona o las personas que puedan renunciarlo, ya que es sabido que es titular del derecho, la persona a quien le pertenece, que puede renunciarlo, siempre que mire a su interes individual. Podemos decir que, por regla general, Ia ley presume que el plazo se entiende estipulado en beneficio del deudor; as( parece desprenderse de los textos legates: en primer lugar, del articulo 1496, N 2, que dice: "...Pero en este caso el deudor podra reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones"; asf resulta tamblen del articulo 1497 quo dispone: "El deudor puede renunciar el plazo a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que Ia anticipaciOn del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medlo del plaza, se propuso manifiestamente evitar", (inciso 1). 230
TEORIA DE LAS OBUGACION ES
Pero esto no obsta pare que el plazo pueda estipularse en beneficio de ambos contratantes, o pueda estipularse anicamente en beneficio del acreedor, lo que sucedere cuando asi se haya convenido, o se desprenda de Ia naturaleza de fa obligation, o de las circunstancias que Ia hayan rodeado. El plaza se entiende estipulado en beneficio del acreedor, cuando el testador o los contratantes asi lo hayan dispuesto, o cuando la anticipaciOn del plaza acarree un perjuiclo que manifiestamente se quiso evitar con la fijacian del plazo. Ejemplo tipico de la disposiciOn del articulo 1497, es el depesito, contrato que beneficia Unicamente at acreedor; en el mutuo con interes el plazo se entiende estipulado en beneficio de ambos contratantes porque el deudor necesita disponer de un plaza mas o menos largo pare poder pagarle at acreedor: y et acreedor se beneficia con el plazo, porque este durante todo ese tiempa recibiendo intereses. En el comodato, en camblo, el plaza beneficia exclusivamente at deudor. IQuien puede, entonces, renunciar el plaza? Podre renunciarto aquel o aquellos de los contratantes que to hayan estipulado; y como el articulo 12 del C. Civil dIspone que "podren renunciarse los derechos conferidos par las leyes, con tal que solo miren al inter& individual del renunciante, y que no este prohibida su renuncio", renunclare el plaza el deudor, si es en su favor quo se ha estipulado; el acreedor, at es en el suyo; y ambos, si en favor de ambos se ha estipulado el plaza. Asi, si el plazo se ha establecido en beneficio del deudor, este padre renunciarto en cualquier momenta, salvo to dispuesto en el articulo 1497, y en este caso el acreedor no podre negarse a recibir la cosa, porque el plaza este estipulado en el exclusivo beneficio del deudor; en camblo, at el plazo este estipulado en favor exclusivo del acreedor, come en el caso del depesito, el anico quo puede renunclario es el acreedor, quien puede pedir to entrega de In cosa antes del vencimiento del plaza, y el deudor no podra negarse a entregarla; por Ultimo, el plazo podre ser renunciado de consuno por el deudor y el acreedor cuando a ambos beneficia, coma en el caso del articulo 2204, contenido en el titulo del mutuo con Interes. que dice: "Podra el mutuario pager toda la suma prestada, aun antes del termino estipulado, salvo que se hayan pactado intereses".
El New Suspensive
El plaza suspensivo es aquel del cual depende el ejercicio de un derecho. El plaza suspensivo no afecta a la existencia de Ia obligation. El acreedor a plaza adquiere el derecho desde el momenta mismo que el contrato se perfecciona por el acuerdo de voluntades; desde ese momenta of acreedor adquiere un derecho eficaz y clerto, y que no presenta ninguna contingencla en cuanto a su existencia; lo Onico que este en suspenso es el ejercicio del derecho, y por esto, el acreedor no puede hacerlo valor ni lievarlo a los Tribuneles mientras el plaza penda. La ley no dice esto, pero de diversas disposiciones legates se desprende que 231
el plazo sOlo suspende el ejercicio del derecho y no afecta a la existencia del mismo, porque el derecho existe desde el instante en que el contrato se ha formado. dOnde se deduce que el plazo afecta al ejercicio y no la existencia del derecho? ique disposiciones legales pueden servirnos para de. rnostrar Ia doctrina que estamos sustentando? El articulo 1495 dispone: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no esta sujeto a restituciOn", lo que manifiestamente nos dice que el derecho existe, ya que no puede restituirse la cosa; por su parte el articulo 1496 establece: "El pago de Ia obliged& no puede exigirse antes de expirar el plazo, sino es: 1 9 ) al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencla; 21 al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya, se ban extinguldo, o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podra reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones". Finalmente, puede hallarse otro argumento en lo dispuesto en el articulo 1498: ''Lo dicho en el titulo IV del libro III sobre las asignaciones testamentarias a dia se aplica a las convenciones", y el articulo 1084 del titulo a que se refiere el articulo 1498, dice que "la asignaci6n desde dia cierto y determlnado da al asignatarlo, desde el memento de la muerte del testador, Ia propiedad de Ia cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el derecho de reclamarla antes que Ilegue el dia" (inciso V). El efecto que produce el plazo suspensivo es suspender el ejercicio del derecho; en consecuencia, mientras el plazo esta pendiente el acreedor no puede exigir el cumplimiento de Ia obligacin, su derecho carece de uno de los requisitos indispensables para poder compeler al deudor a que cumpla la prestaclOn debida, no puede iniciar procedimiento judicial alguno destinado a ello, si en julcio ordinario ni mucho menos en juicio ejecutivo, porque uno de los requisitos esenciales para que proceda la ejecuciOn, es la exigibilidad de la obligaciOn, y una obligadiem a plazo esta pendiente, pero esto no obsta para que el deudor pague antes del vencimiento del plazo, en cuyo caso, como lo dispone el art. 1495, el deudor no puede exlgir mas tarde, la restituciOn de Ia cosa, Mientras el plazo esta pendiente no es posible la compensaciOn, porque para que las obligaciones puedan compensarse, es menester que sean actualmente exigibles; mientras esta pendiente no corre prescripciOn alguna, porque es sabido que la prescripciOn segim el articulo 2514, sOlo comienza a correr desde que Ia obligaciOn se hace exigible; y finalmente, ,puede el acreedor a plazo, mientras el plazo pende, impetrar providencias conservatives para evitar que Ia cosa se destruya o deteriore en manos del deudor? Es innegable que el acreedor a plazo puede impetrar providencias conservatives porque si el acreedor condicional, que sOlo tiene la esperanza de tener un derecho puede hacerlo, con mucho mayor razOn podra impetrarlas el acreedor a plazo que tiene un derecho alas poderoso que el anterior. 232
TEORIA DE LAS OBLIGAC1ONES
La llegada del plazo se llama vencimiento; y cuando liege el plazo, cuando el piazo se vence, se producen todos los efectos que estaban suspendidos mientras el plazo pendia; y asi, vencido el plazo, Ia obliged& se hace exigible., el acreedor puede demandar al deudor su cumplimiento; comienza a correr la prescripcien, es posible la compensacidn, y en ciertos casos el solo vencimiento del plazo constituye en more al deudor, con arreglo al articulo 1551, N 1. Pero, en todos estos casos, los efectos se producen para el futuro, porque el plaza no opera retroactivamente. La obliged& a plaza se hace exigible en tres casos: et en otros termlnos, hay tres casos en los cuales el acreedor puede demandar el cumplimiento de la obligacien a plazo. Ellos son: 19 cuando el plazo ha vencido, que es el case normal y ordinario; 2 9 ) cuando el plazo ha sido renunciado par el deudor, a par el acreedor, a por ambos a Ia vez, segOn Is persona o personas a cuyo favor se hays estipulado: y 39 ) cuando se opera la caducidad del plaza en las circunstancias senaiades en el articulo 1496. Se llama caducidad del plaza, su extinct& anticipada en los casos sefialados par la ley. Cuando se produce Is caducidad, cuando el plaza caduca, el deudor queda pi-Ned del beneficlo del plaza antes de su vencimiento, y, en consecuencia, el acreedor puede exigirle el pago de la oblIgacien, aun estando pendlente el plazo, sin que el deudor puede rehusarlo, alegando que el piazo este todavia pendiente. Se trate, par consiguiepte, de una situaclfiri exceptional en el Derecho, puesto que la regla general es que la obliged& a plaza puede no ser cumplida y no puede ser exigida mientras el plaza no haya vencido, (articulo 1496, inciso 19. Como preceptos de exception que son los nUmeros 1 9 y 29 del articulo 1496, que son los que establecen la caducidad del plaza, no admiten interpreted& por analogia, sino que deben interpretarse restrictivamente. La caducidad del plazo es una medida establecida par el legislador en beneficio del acreedor, porque si no se aceptara en los casos especialmente contemplados por la ley, que el acreedor pudiera reclamar la obliged& antes de vencido el plaza. se perjudicaria manifiestamente, y la ley desea avitar ese perjuicio at acreedor; de ahi quo to haya autorizado, cuando concurren ciertas circunstancias, para exigir el pago de la obligacien, aun cuando of plaza este pendiente. Dos son las causales que en concepto del legislador producen la caducidad del plaza, es decir, dos son los casos en que el acreedor puede exigir 81 cumplimiento de la obliged& antes del vencimiento del piazo sefialado pare cumplirla: cuando el deudor se halla en quiebra o en notorla insolvencia; y 2 9 ) cuando las cauciones dadas por el deudor se hark extinguido a hen disminuldo considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. 233
A). El primero de los casos en que se produce Ia caducidad es el sealed en el N 1 9 del articulo 1496: "El pago de Ia obliged& no puede exigirse, antes de expirar el plazo, si no es: 1) al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia". La razen que ha tenido el legislador para consigner este precepto, es el propOsito de evitarle un perjuicio al acreedor, porque si este tuviera que esperar el vencimiento del plazo para obtener el cumplimiento de Ia obligacidn, nada obtendria, ya que habiendo otros acreedores, pueden &tea ilevarse todos los bienes del deudor y dejar sin bienes suficientes al acreedor a plazo. El estado de quiebra, segtin el C. de Comercio, es el estado del comerclante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles; solo pueden ser declarados en quiebra en Ia legislacidn chilena, los comerciantes ' El articulo 1367 del C. de Comercio, guarda perfecta concordancla con el N 1 9 del articulo 1496 del C. Civil, porque dice: "En virtud de la declared& de quiebra quedan vencidas y exigibies respecto del fallido todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en las operaclones de la quiebra, y percibir los dividendos correspondientes al valor actual de sus creditos" (inciso 19) 2 . La declared& de quiebras produce de pleno derecho, sin necesidad de declared& judicial, por el solo ministerio de Ia ley, is caducidad de todos los plazas que el deudor tiene para pager; todas las obligaciones del fa!lido se hacen desde ese instants exigibles.
Wen produce el mismo efecto de Ia quiebra en cuanto a Ia exigibilidad de las obligaciones. El articulo 574 del C. de P. Civil dice a este respecto: "El concurso produce para el fallido y sus acreedores un estado indivisible. Comprendera todos los bienes de aquel y todas sus obligeclones, aun cuando no seen de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que Ia ley expresamente exceptOa" 3 . De manera entonces, que Ia declaratoria del concurso pronunciada por el tribunal respectivo, produce de pleno derecho, sin necesidad de ninguna otra circunstancia, Ia caducidad de todos los plazos conferidos al concursado o al fallido para el pago de sus obligaciones, porque este es otro de los casos en que, segUn Ia ley se opera Ia caducidad de los plazas con el fin de favorecer a los acreedores. A Ia inverse, Ia quiebra o el concurso del acreedor no produce la caducidad de los plazos, por cuanto no existen a este respecto las rezones
se produce con respecto de un individuo no comerciante; este estado tam-
Lo mismo sucede con el concurso, analogo a la quiebra, pero que
by 18.175.
1. La ley 4.558 (art. 1 2 ), se aplicaba a toda persona "natural o juridica, sea o no comerclante", frase esta Ultima que se suprimi6 por innecesaria en el actual art. la de la 2. Actual art. 67, inc. 1 9 de la ley 18.175, agregando los reajustes e intereses que les correspondan, desde Ia fecha de la declaratoria.
3. El Titulo III del Libro III del C. de Proc. Civil (arts. 572 a 696), fue derogado por el art. 228 de Ia ley 4.558.
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que el legislador ha tenido pare pacer caducar los plazas en el caso contrario, porque este o no en quiebra o concursado of acreedor, no existe ningen peligro pars pager, puesto que el patrirnonto del deudor se ha(la intact. De ahl par que la ley no autorice la caducidad del plaza in el caso de que sea el acreedor quien haya cafdo en quiebra a haya sido declare& en concurso; el articulo 1496, N 9 1, habla solamente de la quiebra del deudor.
Se produce tamblen la caducidad del plaza cuando el deudor se haIla en notoria insolvencia. La insolvencla, segUn of sentido natural y obvlo de eats palabra, es la incapacidad de una persona para pager sus deudas. No es to mismo insolvencia que quiebra, ya que una persona puede ser insolvente y no hallarse en quiebra, o bier), puede haber sIdo declarada en quiebra y no ser Insolvents. La quiebra es la cesacidn de los pagos de un comerciante, y se produce por la declaratoria de quiebra que hace el tribunal; la insolvencia no es esto, sino la situaciOn de imposibilidad material en quo se encuentra una persona de poder pager sus deudas; de ahf par que of articulo 1496 haya considerado separadamente la quiebra y of concurso y la insolvencia, porque no son cosas sindnImas, sino dos sltuaclones jurfdicas distintas. SI se no fuera, habrfa bastado que el legislador hublera babied de Is quiebra y del concurso, pare referirse tambien, tealtemente a la insolvencia. En el caso de Is insolvencia, coma que es un estado que se produce en determinadas circunstancias, para lo cual no es necesarlo que el Tribunal haga una declaracien, sera menester prober las circunstanclas que han producido el estado en que el deudor se encuentra, y que of juez haga una declared& de que of deudor est en insolvencla par concurrir esas mismas circunstancias: y sera el acreedor quien debera prober el hecho en que se funds su peticiein. Una vez cleclarada is insolvencla par el Juez, se opera entonces. la caducidad del plazo que el deudor tenia pars of cumplimiento de su obligaciOn. B). El otro caso en que se produce la caducidad del plaza as of setialado en el N? 2 del articulo 1496: "El pago de la obliged& no puede exigirse antes de expirar of dam, sino es... 2?) at deudor cuyas cauclones, par hecho o culpa suya, se han extinguido a han dIsminutdo considerablemente , ,e valor. Pero en este caso el deudor padre reclaniar of beneficlo del plazo, renovando o mejorando las cauclones". En muchas ocasiones, tat vez siempre, of acreedor se &lane a dar plaza a su deudor en consideracidn a las cauciones, a las segurtdades, a las garantlas de pago que el deudor le trace; el acreedor acepta un plaza mss a menos largo a trueque de que se le de una hipoteca o una fianza en debidas condiciones que le aseguren el pago. El motivo que el acreedor ha tenido, en tat caso, pars prolongar el plazo, ha sldo la garantia que se le ha dado con respecto al cumplimienta de la obligaciOn, ha sido la seguridad de que vencido el plaza, el sere satisfecho en su
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credit. Luego, si las garantias desaparecen, si el mOvil o motivo por el cual el acreedor otorge el plaza deja de existir, justo es que el acreedor reclame Ia caducidad del plazo en virtud de to dispuesto en el N 2 1 del articulo 1496, que para que tenga aplicacien, debe reunir estas - dos requisitos: 1) que el deudor haya dado cauciOn a su acreedor; y 2) que estas cauciones se extingan o disminuyan considerabiemente de valor por hecho o culpa suya, es decir, del deudor. Para que pueda tener jugar Ia disposiciOn del articulo 1496, N 2? se requiere, en primer termino, que el deudor haya dado caucien, es decir, quo su Obliged& la haya garantizado con cualquiera de aquellas obligaciones accesorias destinadas a asegurar el cumplimiento de una obilgaclOn principal, como ser una hipoteca, una prenda, una fianza, etc. De ahi se desprende que si el deudor no ha dada cauciOn at acreedor, este no pueda reclamar el beneficio de Ia caducidad del plazo, ni aun cuando el deudor estuviera dilapidando o maibaratando sus bienes, o arriesgndolos en negocios aventurados; porque at bien en doctrine se habla del derecho de prenda general que tienen los acreedores sabre los bienes del deudor, no hay que olvidar que esta clasificaciOn es de un orden netamente teOrico, y que las palabras de la ley, cuando han sido definidas por el legislador deben tomarse en su significado legal, y la palabra cauciOn ha sido definida por nuestro C. Civil cuando dice en el articulo 46: "Caucien significa generalmente cualquiera obliged& que se contrae para Ia seguridad de otra obligacien propia o ajena. Son especles de caucien Ia fianza, Ia hipoteca y la prenda". Y el derecho de prenda general de los acreedores sabre todos los bienes del deudor, no es una caucien en el sentido que el articulo 46 da a esta palabra, porquc Ia cauciOrr es una obligacidn contrafda para la seguridad de otra obligacien propia o ajena, circunstancias estas que no concurren en este derecho de prenda general. Debiendo las palabras tomarse en su significado legal, cuando han sido definidas por el legislador, coma en el caso en estudio, y no debiendo, entonces, tener que darle en el articulo 1496 a Ia palabra caucien la significacidn de derecho de prenda general, hay que Heger a Ia conclusion de que si el deudor no ha dada caucien, no puede el acreedor a plazo invocar la caducidad de este a pretexto de que su deudor esta comprometiendo su patrimonio, o lo est6 dilapidando, o esta haciendo enajenaciones de cualquiera naturaleza que sean. Se requiere, enseguida, que las cauciones se hayan extinguido o hayan disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. Serd el juez quien, en cada caso concreto, determinare si las cauciones se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. Es esta una cuestiOn de hecho que el tribunal pero tanto la extine'en o Ia disminuciOn de valor deben provenir del hecho o culpa del deudor; de donde se deduce que si provienen de un caso fortuito, no estarlamos ya dentro de los terminos del art. 1496 y no podria el acreedor exigir el cumplimiento de Ia obligacien alegando la caducidad del plazo. Con todo, el deudor tiene, en el caso del N? 2 del art. 1496, la manera de 236
evitar Ia caducidad del plazo mejorando o renovando las cauciones, coma lo dispose la segunda parte de la disposiciOn en estudio, porque desapareciendo Is cause desaparece el efecto. En varies otras disposiciones de nuestro C. Civil encontramos preceptos enteramente concordantes con et que consigna el N? 2 del articulo 1496. Pueden citarse los articulos 1826 en el contrato de compraventa, 2427 en el titulo de la hipoteca, y 2348, I1?-2 4 contenido en el titulo de la fianza. 3'Las Obligaciories Modeles La tiltima de las modalidades que pueden tener cabida en una obligaciOrt, es el mode. Son obligaciones modales aquellas que se hatlan sujetas a un modo, que consiste en la aplicaci45n de la cosa objeto de la obliged& a un fin especial, come el de sujetarse a ciertas cargas o el de ejecutar ciertas obras. El modo viene a ser, en buenas cuentas, el hecho de toner que aplicarse la coca rnateria de la obligaciOn a un fin especial, fin que puede consistir en ciertas cargas o en ciertas obras que el deudor debe cumplir o que at -deudor debe ejecutar. El C. Civil chileno no ha definido el modo, sine que en el articulo 1089 se ha concreted a decir: "Si se asigna algo a una persona pare quo io tenga por suyo con Ia obliged& de aplicarlo a un fin especial, come el de hacer ciertas obras o el de sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacion es on "modo", y no una condici& suspensive. El mode, por consiguiente, no suspende Ia adquisiciOn de la coca asignada". De la disposiclOn anterior se desprende claramente que el modo no suspende la adquisiciOn del derecho. Ejemplo de mode, serla el case de una asignaciOn que se hace a una persona con la obliged& de que toslos los efts, el die del aniversarlo de la muerte del causante, le amide a decir una mica. is ley chilena no ha reglamentado las obligaciones modales; no hay a este respecto mes disposiciOn que la ley del articulo 1493: "Las disposiciones del titulo IV del libro Ill sabre las asignaciones testamentarias o modales, se aplican a las convenclones en lo que pugne con to dispuesto en los articulos precedentes". Las disposiciones a que elude el cited articulo 1493 son las del pdrrafo IV del titulo IV del fibre III del C. Civil, porque en ese perrefo 4? del titulo IV se reglamentan las asignaclones modales. No hay, pues, en at COdigo chileno disposiciones especiales sobre las obligaciones modales; ellas quedan re237
gidas por las reglas de las asignaciones testamentarias modales, en todo aquello que no pugnen con las disposiciones de los articulos 1473 y siguientes del C. Civil, por establecerlo asi el articulo 1493. La ley no ha reglamentado las obligaciones modales, porque en realidad ellas no se presentan en la practice, es raro encontrar un contrato con una obligeclOn modal, que es una modalldad proofs de las asignaciones testamentarlas en las cuales el modo tiene una aplicacion mas frecuente, corno asimismo en el contrato de donaciOn entre vivos; pero en los demits contratos carece de aplicaci6n practice. El modo no suspende Ia adquisiciOn del derecho, de manera que inmediatamente de perfeccionado el contrato, el acreedor adqulere su derecho al igual que el acreedor puro y simple, si bien en el ejercicio de ese derecho debe someterse a los hechos constitutivos del mode, es declr, debe sujetarse a ciertas cargas, o debe ejecutarse o cumplir determlnadas obras. Entre el modo y Ia condicien exist, entonces, una diferencia fundamental. La condici6n suspensive suspende la adquisiclen del derecho mientras ella no se cumple; el modo en cambio, como lo dice of articulo 1089, no suspende Ia adquisiclOn del derecho, sino que el derecho existe; desde el primer momento, el acreedor puede ejercltarlo, s6lo que esta obligado a cumplir of hecho en que consiste el modo. Consecuencia lOgica es, entonces, que si el acreedor no cumple of modo, el derecho no se extigue: solamente of interesado en que el modo se realice, puede exigir.su cumplimiento o Ia correspondiente IndemnizaciOn de perjuicios; a menos que se haya estipulado una clausula resolutorla. El modo debera cumplirse de Ia manera que los contratantes hayan entendido; pero si ello no fuere posible sin. hecho o culpa de is persona que debe ejecutarlo, el modo del:Pent cumplirse por equivalencia de Ia manera que el juez indique oyendo a los interesados, en lo que encontramos una nueva diferencia con Ia condici6n, ya que asta no puede cumplirse por equivalencia (artfculo 1093, inciso 29). "Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en terminus inintellgibles, no valdri Is dleposiclin", dice el articulo 1093 en stt inciso it. El Unico caso en que el derecho modal se extingue por Incumplfmiento del modo, es cuando se estipula una clgusula resolutorla. Se llama cliusula resolutoris Is que impone is obligaclin de restituir is coca y sus frutos si el modo no se cumple. Ella no se subentlende jamas: es menester que se exprese; lo exige asi, term1nantemente Is ley en el articulo 1090. Cuando se ha estipulado una clausula resolutor1a Ia persona a quIen favorece, esti investida de dos derechos: o bien exige of cumplimlento del modo, 0 bien, Ia resoluciOn del derecho en cumplimlento de lo dispuesto en of articulo 1090; el of modo no se cumple, el derecho se resuelve a consecuencia de ello; y los efectos que se producen son 238
ndice
Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de Ginero

GENERALIDADES La clasificaciOn de las obligaciones en obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero, se hace, como ya to hemos visto, atendiendo a Ia determined& de su objeto. Es un principle de derecho que toda obliged& debe tener un objeto determinado; los articulos 1460 y 1461 del C. Civil asi lo exigen; toda obliged& debe tener un objeto que sea senalado o precisado por las partes con mas o menos exactitud, en ter mines que no quede al puro arbitrio o capricho del deudor cumplir de cualquiera manera su obligaciOn. a qua razdn obedece este exigencia de is ley de que toda obliged& tenga un objeto determinado; por qua Ia ley no admite una obliged& sino a condiciOn que.su objeto sea determinado?
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Las obligaciones se contraen y se realizan para satisfacer las necesidades humanas; de manera, entonces, que si el objeto es indeterminado, el deudor podra cumplir su obliged& entregando cualquiera cosa y no to que el acreedor necesita y por la cual ha contratado. La determined& del objeto en las obligaciones obedece, en consecuencia, at deseo del legislador de que cada deudor cumpla su obliged& en los terminos convenidos, a fin de que pueda satisfacer at acreedor en la utilidad que este anda buscando al contraer Ia obligaciOn: Si bien el legislador exige que toda obliged& debe tener un objeto determinado, no exige, sin embargo, que esa determined& se hags en tarminos absolutes, precisos y matematicos; le basta al legislador una determined& mas o menos generica, le basta con que se determine el Oiler y Ia cantidad; y de ahi que Ia determination del objeto de las obligaciones pueda hacerse o en atenciOn a las cosas mismas, o en atenclan at gnero y cantidad.
Las cosas del mundo exterior presentan ciertos caracteres que permiten agruparlas en grupos o generos determinados. Asi, por ejemplo, los caballos tienen ciertos caracteres generates y comunes que nos permiten diferenciarlos de los otros animales; todos esos caracteres generates y comunes del caballo, hacen quo agrupemos a este animal en el 240
grupo de la raza cabaltar; y io mismo puede hacerse con todas las denies cosas que nos reclean, observando sus caracteres generates y comimes. En seguida, dentro de cads una de estas clases que par sus rasgos generates y comunes pueden ser agrupados en generos o clases determinadas, hay ciertos individuos que presentan caracteristicas o rasgos propies y peculiares que permiten diferenciarios de los dernes individuos de la clase o genera a que pertenecen, y asi dentro del genera o erase de Los caballos habra algunos que seen esbettos y otros' quo no to seen, etc. De esto resuita que la determinacidn del objeto de las obligaciones puede hacerse, entonces, o en considered& a esos caracteres generates y comunes que presentan todos los individuos de una misma clase o genero, que permiten diferenciarlos de los denies individuos de una misma erase o genero; o bien puede hacerse tomando en cuenta Cmicamente los caracteres propios y peculiares de los individuos del prapio genero a que pertenecen. En el primer caso to obliged& seria de genera; en el segundo la obliged& serla de especie a cuerpo cierto. por que? Porque en el primer case solo se ha determined el genera, la clase a que pertenece el individuo; y en el segundo se ha determined el genera y dentro del genera se ha determined at individuo. Finalmente, el genera es el conjunto de individuos, o una clase determinada de individuos, que reenen ciertos caracteres generates y comunes; un cabaito, por ejemplo, estaria individualized por el genera. En cambio, la especie es una clime determinada dentro de un genera determined, es una cosa individuallzada dentro del genero a quo pertenece: el cabalto tat, el sombrero tat, fa mesa tat. Las palabras especie a cuerpo cierto son sinenimas. La especie no es en el Derecho lo que es en Cienclas Maturates, en las cuales la especie corresponde a lo que en Derecho Ilememos genero; asi, se habta de in especie humane pars referirse at conjunto de individuos que presentan ciertas caracteristicas propias y peculiares dentro del rein animal, que permiten diferenciarlos de los monos y denies animates; to que en Derecho vendria a corresponder al genero. i-lechas estas explicaciones, pee demos definir las obligaciones de especie a cuerpo cierto y las obligaclones de genern. Obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquetlas en que se de be un individuo determinado de un genera determinado; son aquetlas en que se debe una cosa individualizada dentro de su genera: el tintero que este sobre is mesa de fulano de tal. Obiigaciones de genera son aquelias en que se debe indeterminadamente un individuo de un genero a Giese determinada; un cabalto, veinto
duo de una clase a genero determinado".
novillos, etc. El articula 1508 del C. Civil define las obligaciones de genera comp "aquellas en que se debe indeterminadamente un indivi241
1 .Obtigaciones de Especie o Cuerpo Cierto

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de Otter presentan caracterfsticas muy distintas, de las cuales se desprende las muy distintas situaciones jurfdicas en que unas y otras se encuentran en el Derecho. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto presentan dos caracteristicas de mucha importancia: en primer termino, el deudor no is cumpie sino entregando la cosa que as objeto de ella; y en seguida, esta obliged& se extingue por la perdida fortuita de la cosa debida. En la obliged& de especie o cuerpo cierto el consentimiento de las partes ha reef:tido sobre una cosa determlnada, porque el acreedor necesita de esa cosa y no otra pare satisfacer la necesidad que to !ley a contratar; luego el deudor no satisface su obligaciOn, no paga al acreedor, sino entregando Is misma cosa a que se obligb. Por esto, el deudor debe conserver la cosa, debe hacer todo to necesario para que ells se mantenga Intacta haste at momento de cumplir su obilgaciOn; y por eso dice el articulo 1548: "La obligaciOn de dar, contlene Is de entregar la cosa; y si 6sta es una especie o cuerpo clerto, contlene edemas la de conservarlo haste Ia entrega, so pone de pager los perjuicios at acreedor quo no se ha constituido en mora de recibir"; agregando el articulo 1549: "La obligaciOn de conserver Ia cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado". De estas dos disposiciones legates de los artfeulos 1548 y 1549, se desprende que is obliged& de dar una especie o cuerpo comprende para el deudor tres obligaciones distintas: 1) conserver Is especie o cuerpo cierto hasta su entrega; 29 ) emplear en la custodia de la cosa at cuidado debido, y 3?) entregar el cuerpo cierto en el momento oportuno. El articulo 1548 del C. Civil le exige at deudor de cuerpo cierto que lo conserve haste su entrega; of deudor debe entonces, hacer todo lo necesario para que el cuerpo clerto no perezca, se deteriore o se destruya, y deber6 abstenerse de hacer todo aquello que puede perjudlcar a la especie o cuerpo cierto. Pero no to baste al deudor conserver la especie o cuerpo cierto haste su entrega; debe emplear, come dice el articulo 1549, en su custodia of debido cuidado. qu6 qufere decir esto que at deudor debe emplear en to custodia de la cosa at cuidado debido? El deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado a que esti obligado segiin Ia naturaleza del contrato, es decir, debe emplear en is conservaciOn de Ia cosa at grado de dlligencia a cuidado quo debe gastar Began at articulo 1547 del C. Civil que deja a cargo del deudor la maxima diligencia, o una diligencia medians, o una dillgencia minima, segiin sea que el contrato reporte utilidad s6lo at acreedor, a ambos, o s6lo at deudor. SI at deudor no cumple esta obligaciOn, si no emplea en la custodia de la cosa el cuidado debido, si el cuerpo cierto perece, o se destruye, o deteriora a consecuencia del incumpllmiento de 242
estas obligaciones, el deudor las ha violado, y debe, por consiguiento. indemnizar perjuicios al acreedor que no se ha constituido en more de recibir. Finalmente. el deudor de una especie o cuerpo cierto debe entregar lo en el lugar y Opoca convenidos; y sOlo mediante este entrega, coatido el contrato es traslaticio de dominio, adquiere el acreedor la propiedad de Ia cosa. porque entre nosotros los contratos no son modos de adquirir el dominio, no se adquiere el dominio por el solo efecto del consentimiento de las partes; en Chile no hay otros modos de adquirir el dominio que los que taxativamente senala la ley. Insisto en esto, porque entre nuestro C. Civil y el C. trances existe una diferencia fundamental a este respecto. En Francia las obligaciones de especie o cuer po cierto son modos de adquirir el dominio; el contrato de compraventa es, en Francia, un modo de adquirir, sin que ni siquiera sea necesario, en el caso de un inmueble, que el contra() se ()torque por escritura Nuestro C. Civil no acepta el criterio de la ley francesa; si-
quid la doctrina romana, segtIn la cuel la adquisiolen del dominio no resuita sino de dos circunstancias, el titulo y el modo de adquirir; y por esto, el contrato de compraventa sOlo es en Chile un titulo traslaticlo de dominio que to da el derecho at acreedor de exigir la entrega de la cosa objeto de la obligaciOn.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la perdida de la cosa debida, edemas de los otros modos de extinguir comunes a todas las obligaciones. Puesto qua el deudor no cumple su obligacin sino entregando la cosa misma debida, y puesto que nadie esta obligado a lo imposible, y no pudiendo el acreedor exigir otra distinta. es kWco que destruida la cosa per un case fortuito quede'imposibilitado el deu dor pare cumplir su obligacien. Si yo he vendido a Pedro el cabana A y el caballo A se muere entre la celebraciOn del contrato y el cumplimlento de la obligaciOn, per un case fortuito, la obligaciOn se extingue, y el acreedor no puede exigirme la entrega del caballo. Esto nos lieva a hablar de la teoria de los riesgos, materia de mocha importancia e Interes, que tiene por objeto averiguar quin debe soporter la perdida de la cosa por case fortuito. Teoria de los Riesgos La pale Ira riesgos en el Derecho tiene dos acepciones. En un sentido, puede decirse que el riesgo es el peligro especial quo puede comer una cosa a consecuencia de un case fortuito o fuerza mayor y que coioca a una persona en Ia necesidad de soportar la parclida o deterioro que de el provenga; en otra acepciOn puede definirse el riesgo en un contrato, como el peligro de perder el derecho que del contrato resulta Pero cuaiquiera que sea la definiciOn que se adopte, pare quo puede hablarse de riesgo en el Derecho, es menester que la pe'rdida o deterioro
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que Ia cosa experimenta, provenga de un caso fortuito o fuerza mayor: sOlo entonces puede hablarse de riesgos y puede tenor interes averiguar quien debe soportar esa p6rdida o deterioro, porque si Ia una o el otro provienen de culpa del deudor, ya estariamos fuera de la teoria de los riesgos. No hay, entonces, riesgo en Derecho, sino bajo la condiciOn indispensable de que la perdida o deterioro provenga de un caso fortulto o de fuerza mayor. Las dos definiciones que se acaban de dar coinciden en realidad en el fondo; solo difieren en cuanto a los elementos que la una y la otra toman pare definir el riesgo. La primera definiciOn se hace tomando en consideraciOn lo que el riesgo es materialmente, ya que nos dice que es el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un caso fortulto o fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad de soportar Ia p6rdida o deterioro que de 61 provenga; Ia otra de as definiciones no nos dice en qu6 consisten los riesgos, pero nos senate el efecto que el riesgo produce y que consiste en hacer perder el derecho quo resulta de un contrato; mas no indica tampoco este definiciOn cu6I es la persona Ilamada a soportarlo, sino que da los antecedentes necesarios para poder determinarla, y para hacer esa determinaclOn sere menester averiguar qui6n de los contratantes ejerce derechos con respecto at contrato. Y decimos que en Ia segunda definiciOn se dan los medios para determiner Ia persona que debe soportar el riesgo, porque se indica Ia cause o motivo por el cual esa persona debe soportarlo; y esa cause es el hecho de toner derecho sobre la cosa que perece o se deteriora, y coma no puede haber derecho sin objeto, is prdida o deterioro del objeto redunda en Is pOrdida o dIsminuclOn del derecho sobre Ia cosa.
En realidad, coma deciamos anteriormente, ambas definiciones coinciden y se complementan, y tomandolas en conjunto podriamos definir el riesgo en un contrato, como la perdida o deterioro que experimenta la cosa materia de 61, a consecuencia de un caso fortulto o de fuerza mayor, y que tiene por resuitado is extinciOn total o parcial del derecho que con respecto a la cosa se ejerce, extinciOn que coloca a la persona a quien ese derecho pertenece, en Ia necesidad de soportar esa pOrdida o deterioro que del caso fortuito o de fuerza mayor provenga.
Do los antecedentes que se acaban de exponer, resulta que el problems de los riesgos no se presenta cuando Ia cosa no es objeto de un contrato. Cuando Ia cosa no es objeto de un contrato, cuando no es materia de una obligaciOn, no hay cuestiOn alguna acerca de este particular. Desde el momento que no hay sino un derecho que se ejerce en la cosa, el del propietario, no cabe hablar, por consigulente, ni menos averiguar a cargo de quien corre el riesgo de la cosa, ya quo es de toda evidencla que sere 61 quien sufrir6 la p6rdida o deterioro de Ia cosa, asi coma seran pare 61 los aumentos o mejoras que la cosa reciba por producciOn de frutos o por cualquiera otra cause.
Pero cuando Ia cosa as objeto de una obligaciOre de un acuerdo de voluntades, is situaclOn cambia de aspecto, y entonces si que se presenta Ia dude. En los contratos unilaterales, por ejemplo, no tiene ca244
bide este teoria de los riesgos, porque en el contrato unilateral no hay sino una obligaciOn, y, en consecuencia, si la cosa perece per caso fortuito o fuerza mayor, la obligacidn del deudor se extingue, per to cual habria perecido pare el acreedor, a la vez, propietarlo de la misma. Asi, si yo he dada en comodato un caballo a Pedro, se ha formed un contrato unilateral en que yo soy propietario del caballo y acreedor del mismo; si el caballo perece por caso fortuito, se habrd extinguIdo la obliged& de Pedro de restituir el cabana, a virtud del articulo 1550 y del articulo 1547; luego el caballo lo pierdo ye, en mi calidad de acreedor y de propletario del mismo caballo; porque si 'el riesgo es Ia perdida del derecho que se ejerce con respecto a la cosa materia del contrato, no habiendo sino un solo derecho, ese derecho es at tinico que se pierde a consecuencia de la destrucciOn de la cosa. Pero cuando el contrato as bilateral, cuando at acuerdo de las votuntades de las partes es generar obligaciones recfprocas pare ambos contratantes, entonces Si que tiene inters determiner pare qui& as el riesgo, porque entonces hay dos derechos que se ejercen con respecto a la arse materia del contrato, uno, el del=rio de la cosa, que pasa a ser deudor de Ia mime. y otro, el del acreedor pare exigir la entrege de Is cosa. Aar, en el contrato de compraventa hay dos derechos que se ejercen sobre la cosa materia del contrato: at derecho del vendedor, un derecho ad rem, y el derecho del comprador, un derecho in rem. En estos contratos bliaterales se plantea la cuestiOn del riesgo en estos termines: si hay dos obligaciones reciprocal emanadas de un mist= contrato, y una de ellas se extingue per la prdida fortuita de la cosa, de tat manera quo esa obligaciOn es imposible de cumplir, extingue to otra obligaciOn correlative de Is otra parte, o subsiste esta obligaciOn? Lievando este asunto at contrato de vents, que en realidad es el Oleo en que tiene cabida este problems, se enunciara all': extingulda la obligaciOn del vendedor de entregar la case debida per la perdida fortuita de la cosa, ise extingue o subsiste Is obligaciOn del comprador de pager el precio? Si se resuelve que el comprador debe pager el preclo, aun cuando se hays extinguido la obligaciOn del vendedor de entregar la cosa per la perdida fortuita de esta, habre que deducir que el comprador es0 obligado a soportar el riesgo de la cosa objeto de la obligaciOn; y a la Inverse, si se resuelve que Is obligaciOn del comprador se extingue y que no este obliged a pager el preclo en presencia de la extinciOn de la obligaciOn Jet vendedor de entregar is cosa vendida, los riesgos seFlan de cargo del vendedor.
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Pero. por otra parte, no en todo contrato bilateral se presenta at problems de los riesgos; as menester que el contrato recaiga sobre una especie o cuerpo clerto, porque solo las obligaciones de este naturaleza son las &fleas que se extinguen por Ia perdida de Ia cosa debida. Si las obligaciones que el contrato engendra son de genera, no tendria lugar el studio de este materia, porque as sabido que el gnero no perece, y que aunque se destruya Ia cosa materia de is obligacin, Is obliged& subsiste slempre. 245
Y por ultimo, para que pueda hablarse de Ia teoria de los riesgos, es necesario que Ia cosa perezca fortuitamente, y que perezca entre la celebraciOn del contrato y el cumplimiento de la obligaciOn, porque si no hay contrato, no debe hablarse de los riesgos por Ia razOn indicada denantes; y si Ia cosa ha sido entregada al acreedor, tampoco puede presentarse este problema, porque no hay sino no derecho, el del actr.ecio que se ha convertido en propietario. Podemos, pues, decir que para que tenga cabida la cuestiOn de los riesgos, es menester que concurran las circunstancias siguientes: que Ia cosa sea objeto de una obligaci6n; 2) que el contrato de donde esa obligaciOn emane sea bilateral; 3) que la cosa debida sea una especie o cuerpo cierto; y 4?) finalmente, que la especie o cuerpo cierto perezca fortuitamente entre Ia celebraciOn del contrato y el cumpli miento de Ia obligaciOn. Ejemplo Vole de contrato en que se presente el problema de los riesgos tal cual acaba de enunciarse, es el contrato de permuta y el contrato de compra-venta. Y fue precisamente en el contrato de compra-venta que se enunciO esta teoria en el Derecho Romano.
Supuestas estas cuatro condiciones que se acaban de indicar, que concurran de lien en el contrato de compraventa, cabe preguntar, entonces, quiet ) debe soportar los riesgos, si el deudor, o si el acreedor. El articulo 1550 contesta la pregunta: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor"..., etc., disposiciOn de caracter enfkico, redactada en terminos categOricos y absolutos que parecen indicar que no cabe otra respuesta, a pesar de que como lo vamos a ver, no hay nada que corresponda menos a la realidad que esta disposiclOn del articulo 1550.
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El articulo 1550 del C. Civil dice: "que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor"..., de manera que si nos encontramos en presencia de una obligaciOn de dar una especie o cuerpo, y este perece por un caso fortuito o fuerza mayor, la obligaciOn del deudor se extingue a virtud de lo dispuesto en el articulo 1670, puesto que nadie este obligado al imposible, ni del imposible nadie responde; y extinguida la obligaciOn, se extingue correlativamente el derecho del acreedor para exigirla. El deudor no debe sufrir las consecuencias de Ia destrucciOn de Ia cosa, sino que es el acreedor quien debe soportarlas; de donde se deduce, entonces, que en un contrato bilateral, la obligaciOn de la otra parte subsiste, puesto que el articulo 1550 dice que el riesgo del cuerpo cierto es siempre a cargo del acreedor, y para que el acreedor pueda soportarlo, es menester que pierda algo, y Ia perdida que experimenta es el hecho de tener que cumplir su obligaciOn, no obstante que Ia otra parte no esta obligada a cumplir. El contrato de compraventa nos surninistra un ejemplo claro de lo que venimos diciendo. Cuando yo le vendo un caballo a Pedro, nacen de ese contrato dos obligaciones correlatives, la mia de entregar Ia cosa, y Ia de Pedro de pager el precio; si en el tiempo intermedio entre Ia cele246
braciOn del contrato y el cumplimiento de la obligaciOn, el caballo perece por un case fortuito o de fuerza mayor, mi obligaciOn se extingue; pero Pedro, que no puede exigirme a ml la entrega del cabana, porque per haberse extinguido mi obligaciOn, se ha extinguido su derecho correlative de exigir el cumplimiento de la obligaclem qua me corresponde, queda, sin embargo, obligado a pagarme el precio, porque of riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba as slempre a cargo del acreedor, porque Pedro tiene la necesidad de soportar la pardida del ca bail% y tiene, en consecuencia, la obligaciOn de pagar el precio, puesto que si at comprador tiene que pagar of precio sin recibir Ia cosa quo compra, experimenta una perdida. En consecuencia, podemos decir que en los contratos bilaterales, el quo of riesgo sea de cargo del acreedor significa que si bien is obligecistal del deudor de especie o cuerpo cierto se extingue por la perdida de la cosa debida, este extinciOn no es obstdculo pare que el acreedor est& por su parte, obliged a cumplir su obligacieln que of contrato le Impone. En el contrato de compraventa, la perdida fortulta de Ia cosa debida entre la celebracien del contrato y la entrega, no exime of comprador de Ia obligaciOn de pagar at precio, porque la perdida del cuerpo cierto cuya entrega se debe, as de cargo del acreedor. LCuill as el origen o fundamento de este disposiciOn manifiestamente injusta y manifiestamente absurda que se rebela ante la razOn natural? La historia, nada mss que la historia. En at D. Romano de los primitivos tiempos no se concibi6 la nociOn del contrato bilateral; era ella una nod& demasiado abstracta y compleja pars las inciplentes mentalidades juridical de los romanos primitives. Per eso en los primeros tiempos de su historia, no existieron sine los contratos reales; la compraventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independiente uno de otro, y de ahi el nombre de "compra" y "yenta", la "emptio" y la "venditio"; per uno de altos, el vendedor entregaba la cosa, y venia, en seguida, la segunda operaclOn, Is entrega del precio, acto qua era totalmente diferente a independiente del anterior. Con el tiempo estos dos actos se juntaron en uno solo, naciendo asi, of contrato de compraventa; pero no abandonaron los romanos las reglas que habian estabtecido pare el antlguo contrato de yenta en sus dos operaciones diferentes, que despues se juntaron pare former una sofa, y de aqui result qua at riesgo de la cosa es a cargo del comprador. 4Por qu? Porque cuando se efectuaban las dos operaciones, cuando se entregaba la cosa, el comprador adquiria su dominio; era una regla de Derecho, come lo es boy die, que la perdIda de Is cosa to soporta su duerio. De ahi por qu el comprador adquirlendo el dominio en el gismo memento de la entrega, corria a cargo del riesgo de la cosa. Se juntaron mss tarde estas dos operaciones, y las reglas que se habian apnea& a ellas, quedaron tat cual se habian anunciado pare at primitive contrato real y unilateral, que pasd a ser mss tarde un contrato consensual y bilateral. Este fue el origen de este regla nacida
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ca y exclusivamente para el contrato de compraventa; los romanos no Ia extendieron nunca mss ells, de acuerdo con su aforismo de que la cosa perece para su dueno. Fueron los autores de Derecho, los que extendieron esta regla a todos los contratos bilaterales, y de ahf que nuestro C. Civil la haya tornado y consigned en el articulo 1550. iCOmo se trata de explicar hoy die, entonces, esta regla del articulo 1550? Se dice: el contrato bilateral engendra obligaciones recfprocas, una vez que ha nacido a Ia vide del Derecho; estas obligaciones que ennendra y genera son independientes, son enteramente desligadas entre si, cads una de ellas vive y muere independientemente de la otra, de manera que el accidente que puede afectar a una de estas obligaciones, no afecta a la otra; y por eso, si la obligaciOn del vendedor se extingue por la perdida fortuita de la cosa debida, esa perdida en nada afecta a la obligacian del comprador que siempre subsists porque Ilene todos los requisites pare exiglr su cumplimiento, puesto que su obligacian as independiente
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Asi se justifica y se trata de explicar esta teorfa en el Derecho moderno, y todavfa se agrega que si el comprador goza de todos los aumentos y .mejoras que la cosa experimenta en el tiempo intermedio, lo uno se compensa con to otro. Todas estas explicaciones, podran ser lo juridicas que se quiera, pero tendren que estrellarse contra la nocidn actual del contrato bilateral, que no es hoy dia, lo que era en los tiempos del D. Romano. En el contrato bilateral, las dos obligaciones esten intimamente ligadas entre si; la logica y el sentido natural nos dice que cada parte se oblige, porque la otra parte esta tambin obligada, y tanto as asf, que en el Derecho moderno la cause de la obligacian de una de las partes, en at contrato bilateral, es Ia obliged& de to otra, y el incumplimiento de una de ellas da derecho para pedir la resolucian del contrato, to que prueba la relacidn intima que existe entre ambas obligaciones; de AI por qu el articulo 1552 diga que "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes este en more dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no to cumpte por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Olvidandose de todos estos principios y preceptos, se viene a consigner en los COdigos una injusticia manifiesta, cual es suponer que el comprador tiene que pagar el precio de la cosa, aunque esta perezca fortuitamente antes de que se la entregue. Si cada parte se obliga en el sentido de que la otra parte debe cumplir su obligacian, nadie puede desconocer la manifiesta injusticia del articulo 1550, y que aplica el articulo 1820, cuando dice "la perdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momenta de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado Is cosa; salvo que se venda bajo condician suspensive, y que se cumpla la condicidn, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condician, la perdida sere del vendedor, y Ia mejora y deterioro pertenecera at comprador", lo que en mi concepto es monstruoso. Los COdigos modernos han evolucionado a este respecto, y tanto at COdigo alemen y el Cadigo Federal Suizo, insplrados en las verde248
TEOR1A DE LAS OBLIGAC1ONES
deras doctrines, han establecido que la perdida de la cosa debida per caso fortuito extingue la obligacien, y que, en los contratos bilaterales, sl una de las partes no cumpte su obliged& por haberse perdido Ia cosa fortuitamente, la otra parte no este obtigada tampoco a cumplir la suya. El origen histerico que he encontrado de la disposition del articulo 1550, puede sintetizarse en esta forma: los romanos consignaron este regla exclusivamente a propOsito del contrato de compraventa; nunca generatizaron en el Derecho el alcance del articulo 1550 de nuestro C. Civil. Vino en seguida el COdigo frances. En Francla el dominio de las cosas se adquiere por el solo efecto del contrato; era, entonces, perfectemente lOgico que los franceses establecleran una disposition qua dijera que el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor, puesto que el contrato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, y en ese mismo momenta se adquiere el dominio per at comprador; justo es, por consiguiente, que los riesgos sean a su cargo. Y agregaron: la obliged& de dar una especie o cuerpo cierto transf lore at dominio al acreedor y pone los riesgos a cargo de 61. Como se ve, fueron los franceses los primeros que gerteralizaron este regla, pero la generalizaron con perfecta legice y buen sentido, por ser at acreedor dueflo de la cosa que perece, Ia que as bastante justo, porque se pane el riesgo a su cargo, par no ser acreedor, sine por ser propietario de Ia cosa qua perece. Vino, en seguida, at COdigo chileno, y copie en el articulo 1550 la regla del C. Civil trances, pero olvidandose que at dominio no se adquiere en Chile por medic, del contrato, sino par un modo de adquirir, y se liege) an este forma, entre nosotros, a generalizer en absoluto, una regla que solo se explica en el Derecho trances par las rezones apunfades. El articulo 1550 del C. Civil dice que "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor"... lo que parece indicar que alto constituye la regla general en at Derecho chileno. Sin embargo, un examen atento de las diversas disposiciones de nuestro C. Civil nos permite Ilegar a la conclusion de que la regla general en el C. Civil chileno as de que la cosa perece pare su duetio, y que en el contrato bilateral la perdida as pare el acreedor solo por excepclOn, y qua la regla del articulo 1550, constituye un princlpio de carecter excepcional aplicable Unicamente a los contratos de yenta y permute. Veamos las disposiciones del COdigo pars ver que el alcance del articulo 1550 no es tan amplio coma 8111 parece indicarse. En el contrato de arrendamlento Lpara qulen es at riesgo? Para el arrendador. El articulo 1950 dispone at respecto: "El arrendamlento de cosas expire de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: 1 9 ) par la destrucciOn total de la cosa arrendada". En el contrato de contecciOn de obra material, la perdida de la materia es pare at dueflo; at articulo 1996 establece, consignando este principto: "Si el artifice suministra la materia pare is contecciOn de una 249
obra material, el contrato es de yenta". "Por consiguiente, dice el inciso 2, el peligro de Ia cosa no pertenece al que ordend Ia obra sino desde su aprobacidn,salvo qua se haya constituido en mora de declarar si Ia aprueba o no"... El articulo 2000 agrega, por otra parte: "La perdida de Ia materia recae sobre su duefio". "Por consiguiente, Ia perdida de la materia suministrada por el que ordend la obra, pertenece a este; y no es responsabie el artifice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirvan". Aunque materia no perezca por su culpa, ni por Ia de dichas personas, no podrii el artifice reclamar el precio o salario, sino en los casos siguientes"..., etc. En el contrato de sociedad, dice el articulo 2101: "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comOn las cosas o Ia industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendran derecho para dar la sociedad por disuelta". De manera que si uno de los socios, no cumple su obligaciOn, los otros pueden pedir, la disolucidn de la sociedad, la resoluciOn del contrato. Tenemos, pues, tres contratos bilaterales en los cuales la destrucciOn de Ia cosa debida pone fin a las obligaciones de las partes, sin que la otra este obligada a prestacidn alguna. En las obligaciones de gdnero, Lpara quidn as el riesgo? Para el deudor, porque el genero no perece; en las obligaciones condiclonales, La cargo de quiert es el riesgo? Para el deudor, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1486. De manera que si pasamos revista a todas las disposiciones del C. Civil encontraremos que Ia perdida es para el deudor, que las cosas perecen para su due, y que sOlo por excepciOn las cosas perecen pare el acreedor. Pueden citarse casi como tinicos ejemplos de estas excepciones, la yenta y la permuta. La regla del articulo 1550 del C. Civil tiene, tambien, excepciones. Hay varios casos en los cuales el riesgo del cuerpo cierto que se debe es a cargo del deudor. Asi sucede, en primer lugar, cuando el deudor ha tornado sobre si el riesgo del cuerpo cleft, estipuldndose asi expresamente, en conformidad al articulo 1547, inciso final, y al articulo 1673; 2 9 ) cuando el deudor estd en more, a menus que el caso fortuito hubiese danado Ia cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor, en conformidad a los articulos 1547; inciso 2 9 ; 1590, inciso 1 9 ; 1672 y 1550; cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor, a virtud de lo dispuesto en los articulos 1547, inciso 2 9 ; 1590, inciso 1? y 1672; 4?) cuando la ley ha puesto el riesgo a cargo del deudor de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1547, inciso final, como en el caso del articulo 1676; y 5?) cuando el deudor se ha comprometido entregar una misma cosa a dos personas por obligaciones distintas, en conformidad a lo titspuesto en el articulo 1550. Para terminar este capitulo diremos algo sobre las obligaciones de genero. 250
2'Las Obligaciones de Genera Es obligation de genera coma dice el articulo 1508, "aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genera determinado". De este disposition se desprende que of genera puede ser determinado e indeterminado. Es determinado cuando se refiere a una clase de individuos que reOnen ciertos caracteres comunes a todos ellos; asi, la obligation de entregar un caballo, es una obliged& de genero determined, porque dentro del genera de los animates, son ciertos y determinados caracteres los que se han tornado en cuenta pare individualizar la cosa materia de la obligation. Es indeterminado cuando se refiere a varies chases o grteros y la determinachin se hate tomando en cuenta los caracteres mes generates, riles comunes y tries amplios; como eerie la obliged& de entregar un animal. Asi coma las obligaciones de especie o cuerpo cierto se clasifican atendiendo a los caracteres de cada una de las ogees quo se toman en cuenta para hacer su determinacien, de la misma manera, esto del genera determinado o indeterminado dice relacien con Ia mayor o menor determined& que se tame para los efectos del vincula juridico; si solo se tome en consideracien los caracteres comunes, amplios y generales aplicables a distintos grupos, se habla de genera indeterminado; si se toman en cambia, los caracteres propios de una clase de individuos, se habla de genera .determinado. La ley no acepta las obligaciones de genero indeterminado; la ley solo acepta las obligaciones de genera determinado, coma se desprende del articulo 1508, que, at definir las obligaciones de genero, dice que "son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o generic) determinado". Lo menos que admite Is ley es Is determinacien del genera y la cantidad. En las obligaciones de genera no se debe una cosa determinada. coma sucede en las de especie a cuerpo cleft, sino que se debe indeterminadamente una cosa o individuo de una clase o genera determinado. De este principio fluyen las siguientes consecuenclas: 1') El acreedor no puede pedir determinadamente una cosa del genero determinado; el acreedor solo tiene derecho de exigir del deudor el cumplimiento de Ia obligacien de entregar un individuo del genera determinado. 2' En seguida, of deudor cumple su obliged& entregando cualquier individuo del genero determinado, a lo menos de calidad methane; el cumple su obligacidn tomando cuaiquier individuo del genera que se le ha sehalado en el contrato, slempre que sea de calidad mediana. 251
3' Por lo mismo. la obligacion de gnero no se extingue por la perdida de Ia cosa debida, porque es sabido que el Oiler no perece. Este es un aforismo que viene desde los tiempos del Derecho Romano: por eso. destruida una o muchas cosas del genero a que el contrato se refiere, no se extingue la obligacion del deudor, que subsiste mientras subsistan otras del misma genera. El riesgo de Ia cosa debida en las obligaciones de genero es de cargo del deudor. 4' Finalmente. el acreedor, por la misma razOn de que no tiene derecho de exigir del deudor Ia entrega de un individuo determinado, no
didas dentro del gnero a que el contrato se refiere, ni puede tomar ninguna medida en su contra. Las anteriores, son las consecuencias que se desprenden de los articulos 1509 y 1510 del C. Civil. El articulo 1509 dispone: "En Is obllgacien de gnero el acreedor no puede pedir determinadamente nIng(in individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del genero, con tai que sea de una calidad a lo menos medlana". El articulo 1510 agrega: "La prdida de alguna cosa del gnero no extingue la obligaciOn, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe".
puede oponerse a que el deudor destruya o enajene las cosas compren-
Diferencias entre las Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y las Obligaciones de Ginero
Despues de lo did), se pueden senalar con toda precision las diferencias entre las obligaciones de ()Crier y las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Ellas son: 1) Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por Ia prdida de Ia cosa que se debe; las obligaciones de genera no se extinguen por Ia perdida de los individuos del genero a que el contrato se refiere, lo que equivale a decir: los riesgos de la cosa debida en el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, son de cargo del acreedor; los riesgos de Ia cosa debida, en las obligaciones de genero, son de cargo del deudor. 2 En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el acreedor no puede pedir sino Ia cosa debida: el deudor, por su parte, no puede cum
plir su obligaciOn sino entregando Ia misma cosa a que el contrato lo obligO; en las obligaciones de genero, en cambio, el acreedor no puede pe:dir determinadamente ningdn individuo del genero a que el contrato e refiere, y el deudor por su parte. cumple so obligaciOn entregando cualquier individuo del genera determinado, a lo rnenos que sea de me,
(liana calidad
3' Finalmente, en la obligacion de especie o cuerpo cierto, ademas de su obligacidn de entregar la cosa debida, el deudor debe conservarla,
porque es la Unica manera que tiene de librarse del vinculo juridico; en cambio, en la obliged& de gnero, el deudor no tiene la obliged& de conserver le cosa.
Obligaciones con Pluralidad de Objetos

Haste aqui hemos estudiado las obligaciones en que concurren un solo deudor, un solo acreedor y una sole cosa debida. Estes obligaciones constituyen el tipo normal y ordinarlo de las obligaciones; son el tipo mes simple del vinculo juridic. Pero hay ocasiones en las cuales esa normalidad se rompe y pueden presentarse casos de pluralidad de objeto en las obligaciones, o de pluralidad de sujetos; es decir, puede haber casos en los cuales seen varies las cosas debidos, o seen varies las personas que intervienen en Ia obliged& en calidad de deudores odo acreedores. Debemos, entonces, estudiar estas anormalidades que pueden presentarse en las obligaciones, sea desde el punto de vista de los objetos, sea desde el punto de vista de los sujetos. Comenzaremos por las obligaciones con pluralidad de objetos. Debo, si, advertir que tienen muy coca lmportancla practice, porque son raras en el terreno de los hechos, no asi las obligaciones de pluralidad de sujetos. Las obligaciones, atendiendo a la pluralidad de objetos, se dividers en obligaciones de simple objeto multiple, obligaciones alternatives y obligaciones facultativas.
A) Obligaciones de Simple Objeto Whiple

Las obligaciones de simple objeto multiple son aquellas en que el deudor debe varies cosas, de manera quo el deudor no se libera de ellas sino entregando todas las cosas que la obligaclen comprende. En este caso pueden haber varies obligaciones con un objeto distinto cada una de ellas, o puede haber una sole obliged& con varios objetos. En el primer caso habra tantas obligaciones cuantos seen los objetos debidos; asi, cuando yo me oblige a entregar un caballo, un reloj y un sombrero, hay en realidad tres obligaciones distintes, una por un caballo, otra par un reloj, y una tercera por el sombrero. En el otro caso hay una sole obliged& con objeto multiple, como cuando se vende una colecci& de cuadros, o un amoblado de sal& o de comedor. En estas obligaciones si que se puede hablar de obligaciones de simple objeto multiple, porque aqui si que hay una sole obliged& con un solo objeto, pero que comprende una pluralidad de cosas; y el deudor no se libera de su responsabilidad o de su obligaci6n, sino entregando todas las cosas del objeto multiple. Estes obligaciones simplemente conjuntas siguen las reglas generales del Derecho, y por eso el legislador no las ha reglarnentado. 253
No sucede lo mismo con as obligaciones facultativas y alternativas que por presenter ciertos caracteres especiates, han obligado al legis lador a dictar reglas particutares con respecto a ellas. B) Obligaciones Alternativas Las obligaciones alternativas estan definidas en el at ticulo 1499: "ObligaciOn alternative es aquella por Ia cual se deben varies cosas, de tal manera que Ia ejecuciOn de una de ellas, exonera de la ejecucion de las otras". Se caracterizan estas obligaciones por el empleo de la conjuncin disyuntiva "o", porque el deudor esta obligado a lo uno o a lo otro. La expresien "cosas" de que habla el articulo 1499, esta tomada en el sentido de objeto debido; se refiere, por lo tanto, no solo a las cosas propiamente tales, sino tambien a los hechos, y en general, a todo lo que puede ser objeto de una obligaciOn. Por eso, esta obligaciOn puede consistir en deber varies cosas, varios hechos, o cosas y hechos. Lo que caracteriza en su esencia a Ia obligaciOn alternative es la circunstancia de que se deban varies cosas, de que todas ellas constituyen el objeto de la obligaciOn, pero en terminos tales que el deudor quede liberado de ells por Ia sole entrega de una de esas cosas. Tomando en considered& el vinculo juridic, hay pluralidad de objetos, porque el deudor debe varies cosas; tomando en considered& el pago, hay, en realidad, unidad de objeto, porque cada deudor satisface a su acreedor y extingue su obliged& sin necesidad de entregar todos los objetos debidos, pues le baste con entregar uno de ellos. Asi, cuando yo me obligo a entregar un reloj o un sombrero, yo debo el reloj y el sombrero, ambos constituyen el objeto de mi oblIgaciOn; pero yo puedo entregar uno u otro, y con eso satisfago a mi acreedor; y basta que entregue el sombrero o que entregue el reloj, para que quede exonerado de la obligaciOn. De esto resulta que los caracteres constitutivos de una obliged& alternative son dos: 1) pluralidad de objetos en la obliged& desde un principio; y 2) el derecho del deudor para extinguir su obliged& mediante el pago de una de las cosas debidas, sin necesidad de tener qua pagarlas todas. En la obligaciOn alternative hay varies cosas debidas desde un principio, el concurso de las voluntades del acreedor y del deudor ha recaido sobre pluralidad de objetos; todos ellos son motivo del acuerdo de voluntades de las partes; por eso, decian los romanos que en las obligeclones alternatives todas las cosas son "in obligatione", si bien cada una de estas cosas es debida bajo la condiciOn de que ella sea elegida por el deudor o por el acreedor para extinguir la obligaciOn. Es, por eso, que 254
TEORIA DE LAS CH3LIGACIONES
si una de las cases debidas alternativamente perece, se extingue o deja de servir de objeto valid de la obligacien, la obligaciOn no se extingue, porque Ia obligaciOn contiene todos los objetos. La otra caracteristica que la obligacien alternative presenta es Ea facultad concedida al deudor de poderse librar y extinguir su obligaciOn, par la entrega de una sole de las cosas debidas; y en eso consiste precisamente la particularidad de estas obligaciones alternatives, porque si existen varios objetos en la obligacien, sera el modo Iogico de liberarse de esa obligacin?, entregando todos los objetos; pero su particularidad este aqui, precisamente, en que solo se libera pagando una sole de las cosas. Cueles son los efectos que producen las obligaciones alternatives? Todos ellos son Ia consecuencia necesaria y forzosa de la naturaleza que presenten estas obligaciones alternatives de deberse varies cases en terminos tales que al deudor le baste la entrega de una de &las pare extinguir su obligaciOn. 1?) De ahi resulta en primer lugar, que la naturaleza mueble o inmueble de la obligaciOn se determine por la naturaleza de la cosa que se entrega. Cuando uno debe un fundo o un auto, mi obligaciOn sera mueble o inmueble, seglin sea la cosa con que yo pague; si entrego el fundo, sere inmueble; si entrego el auto sera mueble. Pero esta calidad de mueble o inmueble la tiene la obligaciOn, no solamente desde el die en que se pague, sino desde el dia que se contrajo, porque si todas las cosas son debidas, ellas lo son bajo la condiciOn de que el deudor o el acreedor las elija pars el pago, y, por eso, se dice que en las obligaciones alternatives las cosas son debidas bajo Ia condiciOn de que se las elija pare el pago. Elegida la cosa pare el pago, se ha cumplido la condiciOn de la cual dependia el pago de la obligaciOn, y coma la condiciOn opera retroactivamente, par to ficcien juridica se repute que la obligacien alternative ha producido afectos desde el dia que se control() 2 9 ) En seguida, la obligaciOn alternative no se extingue sino una vez que se extingan todas las cosas debidas alternativamente, por clue mientras una subsista, hay materia sobre is cue! puede recaer el acuer. do de voluntades. El art. 1504, inciso 1 9 , Ia dice asi expresarnente: "Si perecen todas las cosas camprendidas en Ia obliged& alternative, sin culpa del deudor, se extingue la obligacien". Par lo mismo, si una o mas de las cosas debidas alternativamente perece a no puede constituir el objeto valid de la obligacion, por ser Weft() a por otro motivo, no pot eso deja de existir la obligacien; subsiste alternativamente si varies cosas quedan, y en calidad de pura y simple si queda una sofa. -rambler, este regla esta consignada en el C. Civil en el art. 1503: "Si una de las cosas alternativamente prometidas no podia ser objeto de is obligaciOn o liege a destruirse subsiste la obligacien alternative de las otras; si una sole resta el deudor es obligado a ells". 255
3) En tercer lugar, el deudor solo se libera de su obligacion alternative, entregando totalmente cualquiera de las cosas debidas alternativamente, sin que pueda obligar al acreedor a que reciba parte de una y parte de otra, porque si bien todas las cosas son debidas, son en su totalidad, y es sabido que Ia Unica manera que el deudor ne para liberarse, es cumpliendo la totalidad de su obligacion. Pur eS(I dice el legislador en el art. 1500 del C. Civil: "Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cos..; que alternativamente debe; y no puede obligar al acreedor a que icepte parte de una y parte de otra". "La elecciOn es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario". Puesto que todas las cosas son debidas alternativamente, y puesto que todas ellas constituyen el objeto de la obligacion, el acreedor no puede pedir determinadamente ninguna de ellas, a menos que Ia elecciOn fuera suya, y solo tendre derecho de pedirlas bajo la alternative de que le son debidas. De aqui que el art. 1501 disponga: do Ia elecciOn del deudor, no puede el acreedor demander determinedamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternative en que se le deben". La disposicidn del art. 1501 puede hacer facilmente que el demandante pierda el pleito, porque si el demandante pide en su demanda un objeto determinado, el deudor, con la sole aplicacian del art. 1501, le destruira su peticiOn. 5 9 ) Finalmente, cuando hay varios deudores o varios acreedores en una obligaciOn alternative, todos ellos deben hacer la elecciOn de consuno, es decir, si son varios los deudores y a ellos les incumbe elegir, todos deben ponerse de acuerdo; y a Ia inverse, si son varios los acreedores, deben elegir la cosa, si a ellos corresponde la elecciOn, de comOn acuerdo; porque de lo contrario habria una disconformidad que haria dificil el cumplimiento de Ia obligacidn. El art. 1526. N 6? consigna esta regla: "Cuando Ia obligaciOn es alternative, si Ia eleccian es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos estos". 4Y a quidn corresponde la elecciOn de las cosas que deben darse en pago! La regla general es que la elecciOn corresponde al deudor; lo dice expresamente el art. 1500 ya citado, en su inciso 2 9 . No hay en eilo sino la aplicaciOn del principio de que las disposiciones ambiguas siempre se interpretaren a favor del deudor. Pero ello no obsta para que pueda convenirse to contrario; el mismo art. 1500 se refiere a este caso, ya que dice en su inciso 2 "La elecciOn es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario". Y no es esta una cuestiOn sin importancia, porque no es indiferente para los contratantes que la elec clan sea de cargo del deudor o del acreedor. Los efectos que se producen son distintos. Si la elecciOn es del deudor, edemas de los senalados, producen estos otros: puede destruir o enajenar todas las cosas debidas alternativamente, con tal que deje una, sin que el acreedor pueda panel- Se a ello, porque como la elec256
ciOn es del deudor el sabre' con que pagara su obligation, y en este caso, el acreedor tampoco puede pedir determinadamente ninguna de las cosas debidas, porque es entonces una facultad del deudor la de poder pager con cualquiera de ellas. El articulo 1502, inc. 1, dice at respecto: "Si la elecciOn es del deudor, este a su arbitrio enajenar o destruii cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas"
En cambio, si la elecciOn es del acreedor, la cuestiOn cambia de aspecto, porque, en este caso, el deudor no podre destruir o enajenar ninguna de las cosas, ya que el acreedor puede elegir cualquiera de ellas y el deudor no sabe cual va a elegir su acreedor: este puede pedir, entonces, el cumplimiento de la obligacidn, cuando la elecciOn es suya, con la case que el designe. Cuando la elecciOn es del acreedor, las reglas consignadas en el art. 1501. inciso 1 9 , no tienen aplicaciOn y no Ia tienen porque ambas se refieren at caso de que Ia elecciOn sea del deudor.
Entre, en seguida, el C. Civil, a imitation del COdigo frances, der reglas muy minuciosas pare saber quien soporta los riesgos de las cosas debidas en las obligaciones alternatives, reglas incitiles y redundantes, porque pare saberto baste apticar las reglas generates que ri gen las obligaciones. Para determiner quin soporta los riesgos en estas obligaciones hay que distinguir entre fa perdide total y parcial, y en ambos casos. si es fortuita o culpable, y a la vez, si la elecciein es del deudor o si es del acreedor.
is) Perdida total y fortuita.

Perecen totalmente por caso fortuito todas las cosas debidas alternativamente. En este caso se extingue is obilgaciOn, sea la elecciOn del acreedor o del deudor, regla qua consigna at art. 1504 incise 1 7 "Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligacicin alternative, sin culpa del deudor, se extingue la obligaciOn".
2.) Perdida total y culpable.

Perecen todas las cosas debidas por hecho o culpa del deudor. Aqui hay que distinguir si Ia elecciOn es del deudor o si es del acreedor. Si la elecciOn as del deudor, debera pagarle al acreedor el precio de Ia cosa que el elija, y la indemnizacin de perjuicios, porque si bien el art. 1504, inciso 2 9 no to dice, es la aplicaciOn de las reglas generates consignadas en el art. 1672, que dispone en su inciso 1 9 "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, Ia obligacien del deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado at precio de la cosa y a indemnizar at acreedor". El art. 1504, inciso 2? soto establece. "St con culpa del deudor, estard obligado al precio de cual257
quiera de las cosas que elija, cuando Ia elecciOn es suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elecciOn". 3.) Perdida parcial. Hay, tamblen, que distinguir entre Ia perdida fortuit, y la culpable. Si algunas de las cosas perecen por caso fortuito, la obliged& alternative de las otras, y si una sole resta el deudor es obligado a ella. Si algunas de las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor, y Ia elecciOn es del deudor, el deudor pagara con Ia que resta, el inciso 1 del art. 1502 se refiere a este caso. Si Ia elecciOn es del acreedor rige el art. 1502, inciso que dice: "Pero si Ia eleccieli es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben perece por culpa de deudor, podre el acreedor, a su arbitrio, pedir el preclo de esta cosa y Ia indemnizaciOn de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes".
C) Obligaciones Facultativas
Obliged& facultative es aquella en que se debe una cosa determinada, pero concediendose al deudor Ia facultad de pagar con este o con otra que se designa. Asf, ms o menos, las define el C. Civil en su art. 1505. En las obligaciones facultativas no hay sino una cosa debida, de tal manera que desde el punto de vista de su objeto la obliged& facultative no presenta ninguna anomalfa; el deudor se oblige a un solo objeto. La pluralidad de Ia obliged& existe en el momento de la soluciOn o pago, porque en ella se produce una situacian curiosa: a Ia inverse de lo que pasa en las obligaciones alternatives, el acuerdo de las voluntades de las partes ha recafdo sobre una sole cosa; pero en el momento del pago el deudor puede elegir pare pager, Ia cosa que se debe, u otra que se ha designado en el contrato como medic) de soludollar Ia obligacidn. En Ia obliged& facultative se debe una cosa; no hay sino un acreedor, un deudor y un objeto debido: pero la manera de extinguir la obligaciOn, la manera de entregar el pago, queda entregada al arbitrio del deudor, que puede elegir entre Ia cosa misma materia de Ia obligeu otra respecto de la dual se le ha dado la facultad de poder cumplir su obligaclOn con Ia entrega de ella. Asi, Juan debe 100 pesos a Pedro y se estipula en el contrato que en el caso de no pagarse los 100 pesos, se pagara con una mesa o con un tintero. De esta circunstancia especialisima que se presenta en las obligeclones facultativas, resultan las consecuencias inherentes a ells: en primer lugar, el acreedor no puede pedir sino determinadamente Ia cosa 258
continuer
ir atrs
dor esta obligado al pago de su cuota Onicamente, y cada acreedor no puede exigir sino la suya. A esta obligaciOn simplemente conjunta se refieren los aiticulos inciso y 1526, inciso 1'. Dice el articulo 1511, inciso 1 "En ge neral, cuando se ha contraido par muchas personas o pare con muchas !a obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota de la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho pare demandar su parte o cuota en ei credito". Y el art. 1526, repitiendo este mismo concepto, artade en su inciso 1 "Si la obligaciOn no es solidaria ni indivisible, cada tine de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es obliged soiarnente al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no graver6 a sus codeudores.
1511,
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En este consiste precisamente la obligaciOn simplemente conjunta, en el hecho de existir varies deudores o varies acreedores en terminos de que cada deudor no este obligado sino at pago de su cuota, y cada acreedor no puede demandar sine la suya, pero no el total de la deuda. En consecuencia, los caracteres de la obligacion simplemente conjunta son, en primer termino, Ia pluralidad de sujetos, esto es, que haya varias personas en la obligacidn, nunca menos de dos, y en seguida, debe haber unidad de prestaciOn, es decir, debe ser una sofa la cosa debida. Podemos, por eso, decir que en las obligaciones simplemente conjuntas, si bien hay pluralidad de sujetos, hay unidad de prestacidn. La regla general en materia de obligaciones que presentan pluralidad de sujetos, es la de la obligaciOn simplemente conjunta, como se desprende de los terminos de las disposiciones legales que acaban de citorso. La obligacion solidaria y la obligaciOn indivisible constituyen una excepciOn al Derecho comOn; y, por eso cada vez que nos encontremos en presencia de una obligacion con pluralidad de sujetos, y no se haya establecido la solidaridad por la ley o por las partes, o el objeto de la obligaciOn no sea indivisible, estaremos en presencia de una obligacion simplemente conjunta. Puede decirse con toda propiedad que este gacidn constituye el derecho comtin en materia de obligaciones contraidas entre varias personas y que ella no introduce, en realidad, ninguna modification a los principles generates del Derecho, ni ofrece ninguna particularidad, como lo ha heck) con las otras dos especies de obligeclones que constituyen una excepcien a las reglas y a los principios generates del Derecho,
Como dicen los articulos 1511 y 1526 en sus incisos primeros, cuando hay una obligacion simpiemente conjunta, cada deudor no se oblige sino at page de su parte o cuota en la deuda, y cada acreedor no puede exigir sine la parte o cuota que le corresponde en el credito. En reatided, la obligacion simplemente conjunta se entiende dividida en tantas partes, cuantos sears los sujetos que en ella intervienen; y habra tantas
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deudas, cuantos sean los deudores, y habra tantos creditos cuantos sean los acreedores; de manera que cada deuda o cada cradito son independientes de Ia vide de las dernes deudas y creditos. Por ejemplo, Juan debe tres mil pesos a Pedro y muere dejando tres hijos que son sus herederos. La obliged& se convierte en obliged& simplemente conjunta en virtud de Ia pluralidad de sujetos derivative, puesto que Ia pluralidad proviene de un hecho posterior a Ia formed& de Ia obligaciOn. iCual es el fenOmeno juridic que se opera en esta obligaci6 1 de conformidad con as disposiciones legales citadas?
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La obligaciOn, por el lado de los deudores, se considera dividida en tantas partes cuantos ellos sean, y, en consecuencia, Ia obligaciOn en el ejemplo propuesto, se habra dividido en tres cuotas de mil pesos cede una, y paseran a corresponder cada una de ellas, por separado, a cada uno de los tres hijos del deudor, y el acreedor no podra exigir a cada heredero, sino mil pesos; pero en ningOn caso los tres mil pesos de Is deuda total, porque en virtud de los articulos 1511 y 1526, incisos primeros, cada acreedor solo tiene derecho de exigir de los deudores Ia cuota que a estos corresponde, y porque Ia cuota del deudor insolvents no grave a sus codeudores. A Ia inverse, si el acreedor es el que muere dejando tres hijos, Ia obligacian se convierte en simplemente conjunta, y el credit de tres mil pesos se convierte en tres creditos diferentes de mil pesos cada uno. Por eso, podemos decir que en Ia obliged& simplemente conjunta hay tantas obligaciones, sean deudas o creditos, cuantas sean as personas que en ella Intervienen en calidad de deudores o de acreedores. De ahl por qua dicen los tratadistas de Derecho que es casi un absurdo Ilamar a estas obligaciones simplemente conjuntas, porque, en lugar de una conjunciOn, hay una separaclOn, y de ahI por qua debleran Ilamarse disyuntivas. La regla general es que la deuda o el credit se divide por partes iguales, que reciben Ia denomlnaciOn de cuotas o partes viriles. Pero la obligaciOn, sea Ia deuda o el credit, puede dividirse en otras formes distintas, cuando asi lo hayan acordado las partes, o cuando hay una sucesiOn hereditaria, porque en este ultimo caso la deuda se divide, y el credit lo mismo, a prorrata de las respectivas cuotas hereditarias, ya que solo en esa parte o cuota se es heredero, y porque en esa parte o cuota se representan las obligaciones del testador para sucederle. El articulo 1354 del C. Civil consigna el principio de que las deudas del difunto se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Salvo estos casos de excepci& en que las partes hayan convenido una division distinta de la deuda, o que la division de Ia deuda o credit provenga de una sucesiOn hereditaria, la deuda se entiende dividida en partes iguales, partes que toman el nombre de cuotas o partes viriles.
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Dividida Ia obligacian, desaparece todo vestigio de unidad primitive y pasan a existir tantas deudas o creditos, cuantos sean los deudares o los acreedores, en forma de que cada una de estas partes tiene una vida separada, propia e independiente de las demas. De este principio que ripe todas las obligaciones conjuntas, se derivan las siguientes consecuencias juridicas, que no son sino la aplicaciOn de las reglas de los arts. 1511 y 1526. 1f) El deudor no esta obliged sino al pago de su cuota, y a la inverse, cada acreedor no puede demander sino la parte o cuota que en el credit le corresponde; y de Ai resulta que si uno de los deudores al cual corresponde pagar tanto en virtud de la divisiOn que en la deuda se ha operado, paga mas de lo que en ella le corresponde, el pago que ese deudor ha efectuado, en exceso, seria considered, segtin fueran las circunstancias en que el pago se ha hecho, o coma pago hecho par un extralio que paga par otro deudor, o coma pago par subrogaciOn, o coma un pago indebido; y segiln fueran esas circunstancias, el deudor tendria derecho de pedir el reembolso de lo pagado, segtin las regins que rigen el pago de lo no debido o que rigen at pago con exceso. Par lo mismo, el acreedor que recibe mds de lo que le corresponde, ha recibido un pago sin cause, sin motivo, y comp est6 mat hecho, no extingue Ia obligacln y autoriza pare que los otros acreedores que no se pagaron, pudieran exigir del deudor que les pague sus creditos, porque el que paga mai paga dos veces.
21 ) La extinciOn de la obligaciOn que se opera respect de un deudor a de un acreedor por algCm modo legal de extinguir las obligaciones, no afecta a los demas deudores o acreedores.
3') La cuota del deudor insolvente no grave a los demas codeudores. Asi lo establece el art. 1526, inciso 1 cuando dice: .."y la cuota del deudor insolvente, no gravard a sus codeudores", regla que ya habia consigned el art. 1355. Y todo esto. porque cada deuda es independiente de las demas; tiene vida propia y personal y no puede, par consiguiente graver a las otras. 49 La interrupciOn de In prescripciOn que obra en beneficio de uno de los acreedores, no aprovecha a los demas; ni la interrupciOn que obra en perjuicio de uno de los deudores, perjudica tampoco a los dames deudores, porque cada una de las deudas a creditos en que la obligaciOn se entiende dividida, es independiente de las otras deudas o de los otros creditos. Este regla la cansigna expresamente el art. 2519, cuando dice: "La interrupciOn que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los trminos del art. 1516". 5 1 ) La nulidad a resciciOn de la obligaciOn pronunciada con respecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores conjuntos no aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores. 263
6') La constituciOn en mora de uno de los deudores no afecta a los denies, y si el acreedor quiere constituir en mora a los otros deudores, tendre que hacerlo especialmente sin que baste que constituya a uno para que se reputen constituidos los dernds;y a Ia vez, la mora de un solo deudor con respecto a un acreedor, no aprovecha a los dernes acreedores. 7') Por Ultimo, la culpa de uno de los deudores ,m .rjudica los otros ni da acciOn a los demes para reclamar perjuiciu en contra de los otros, sino Unicamente en contra del culpable. Por eso dice el art. 1540: ''Cuando Ia obligaciOn contraida con clausula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que Ia obligaciOn principal, se divide entre los herederos, del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a fa obligaciOn, incurre, pues, en aquella parte de Ia pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendra accien alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligaciOn" (inciso 1).
U. Obligaciones Solidarias
Nociones generates Si bien la regla general en presencia de obtigaciones que tienen pluralidad de sujetos, es que estas sean simplemente conjuntas y que se entiendan divididas en tantas partes o cuotas, cuantos sean los deudores o los acreedores que en ella intervienen, con arreglo a los articulos 1511 y 1256, incisos primeros, hay casos. sin embargo, en los cuales Ia obligaciOn no se divide, y en que cada deudor esta obliged al pago total de ella, y en que cada acreedor puede exigir totalmente la obligaciOn; est sucede cuando Ia obligaciOn es solidaria y cuando Ia obligaciOn es indivisible, categories ambas de obligaciones que constituyen una excepciOn al derecho comtln, y que por provenir de causes muy distintas, producen tambien consecuencias y efectos juridicos de muy diversa indole. , La solidaridad no proviene de Ia naturaleza del objeto debido, porque precisamente el objeto debido, en una obligaciOn solidaria, es divisible, es susceptible de ser pagado por partes; a pesar de Oro cada
deudor se obliga at total y cada acreedor puede tambin demandar el total, porque asi lo ha querido el legislador o asi lo han convenido las
partes que no aceptan un pago parcial. Pero, en todo caso, la solidaridad no proviene de la naturaleza de fa cosa que se debe sino de la ley o de la voluntad de as partes. Por eso, Ia solidaridad no pasa a los herederos, como lo veremos en el momento oportuno.
La indivisibilidad en cambio, proviene de Ia naturaleza objeto debido. Hay cosas que por su naturaleza intrinseca no son susceptibles de un pago fraccionado; se pagan todas en su totalidad, o no se pagan. Es este fenOmeno con que se tropieza por Ia naturaleza misma de la
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cosa, el que ha obligado al Derecho a considerar el carecter indivisible de clertas obligaciones, y de ahi que diga que la indivisibilidad proviene de la naturaleza rnisma de la cosa debida que no admite un pago parcial de la misma. Por eso, cada deudor puede pagar en su totalidad y cada acreedor puede exigir la obliged& total, come asimismo este obliged& pasa a los herederos. Hay, sin embargo, que reconocer que existen algunos cases en que la indivisibitidad no proviene de la naturaleza del objeto debido, sine. de la voluntad de las partes o de la clisposician de la ley, y esto es lo que se llama en Derecho indivisibilidad de pago.
Definicidn
Hechas estas explicaciones, podemos definir la obliged& solidaria.
La obligaciOn solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por obteto una prestaciOn, que a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo asi to ley o la volumed de las partes, en trminos clue el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de estas, extingue toda la obligacin respecto de los denis. Este definiciOn puede tacharse de large, pero as muy comprensiva y
fedi de retener. Asi, A y B deben mil pesos solidariamente a C. Si la obliged& fuera simplemente conjunta, C no podria exigirle a A sine quinientos pesos, y los otros 500 a B; y si per cualquier motive A o B fueran insolventes, C perderia la cuota de A a la cuota de B, segim cual fuera el deudor que no pagara. Pero cuando la obliged& as solidaria, ells no as divisible entre los deudores o los acreedores, y en eso consiste precisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. y el) eso, las particularidades que se introducen a las reglas en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando la obliged& es solidaria cada uno de los deudores este obliged al page total de la deuda. y A en el ejemplo anterior, este obligado al page de los mil pesos, y B tambien este obligado a pagar dichos mil pesos; C por su parte, padre dirigirse contra cualquiera de ellos pare exigirles at total de la deuda, esto es, los mil pesos. Eso si que pagados los mil pesos per A o pagados por B, la obliged& de B, en el primer caso, y la obliged& de A en el segundo, se extinguen; por consiguiente. no podria C exigir los mil pesos a A cuando B ye los hubiera pagado, o exigirlos de 13 cuando los hubiera pagado A.
Caracteres de as Obligaciones Solidarias

De lo dicho se desprende que los caracteres de Is obliged& soli daria son cuatro: 1) pluralidad de sujetos; 2) unidad de prestacien y que esta sea de case divisible; 3) disposicitin de Is fey o declared&
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de las partes creando Ia solidariedad; y que la obliged& se extinga por el pago total efectuado por uno de los deudores a uno de los acreedores. a) Se requiere, en primer lugar, que haya pluridad de sujetos, porque no se concibe en forma alguna la existencia de Ia obligaciOn solidaria sin que haya pluralidad de sujetos; no se puede hablar solidariedad cuando hay deudor y un acreedor, porque la solidarieuad consiste precisamente en el hecho de que habiendo varios deudores o varios acreedores, cada uno de ellos sea obligado al pago total o puedan exigir el pago total; segUn esto, se requiere por lo menos dos deudores o dos acreedores. b) Es necesario, en seguida, que Ia obliged& tenga unidad de prestaciOn, es decir, que sean una Ia cosa debida, porque si hay varies, habre tantas obligaciones como sean los objetos debidos; y es menester edemas, que Ia cosa sea divisible, porque de lo contrario Ia obliged& seria indivisible, pues el cat-deter de solidaria de una obliged& no proviene de Ia naturaleza del objeto debido, sino de Ia voluntad de las partes o de Ia disposiciOn de Ia ley. Pero no obsta a la solidariedad el hecho de que Ia obliged& pueda deberse de diversos modos, y no hay obstaculo para que en una obliged& solidaria uno de los deudores sea puro y simple, otro a plazo y otro bajo condiciOn. El articulci 1512 del C. Civil establece al respecto que "Ia cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condlcin o a plazo respecto de otros"; porque si bien la obliged& solidaria es una respecto de la cosa que se deba, en terminos que todo deudor estarfa obligado a la totalidad de la cosa debida, en .consideraci& a las personas que en ells intervienen hay tantas obligaciones cuantos sean los sujetos que la han contrafdo, y hay tantos vfnculos diferentes cuantos sean esos sujetos. Podrfa decirse por esto, que la obliged& solidaria est6 formada por un ramillete de obligaciones, todas las cuales tienen por objeto una misma y Cinica prestaciOn, y si las personas son distintas, los vinculos que a ellas ligan con el objeto de Ia obliged& pueden tambien ser distintos, y la prueba de ello es que el acreedor puede remitir o extingulr Ia deuda respecto de cualquiera de los codeudores solidarios, sin que por eso se repute extinguida is obliged& de los dem6s. c) En tercer lugar, Ia solidariedad debe provenir de Ia ley o de la voluntad de las partes, porque vuelvo a repetir, Ia solidariedad no proviene de la naturaleza de Ia cosa debida, que admite un pago parcial, esa es Ia raz& por la cual el articulo 1525 establece que "el ser solidaria una obliged& no le da el caracter de indivisible", porque Is solidariedad supone una obliged& divisible que puede cumplirse por partes, pero que, porque la ley lo ha dispuesto o las partes to han ordenado, no puede cumplirse parcialmente.
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d) Por Ultimo, en la obligation solidaria el pago total hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedores, extingue totalmente Ia obliged& respecto de todos los demas deudores o acreedores, en forma que no oblige a los otros deudores que no han efectuado el page, a que To efectaen, porque si alguno de los otros codeudores le hiclera, habria un pago de ago que no tiene cause y auterizarfa at deudor para repetirlo. Por eso se dice que en las obligaciones solidarlas baste el page total hecho per uno de los deudores a a uno de los acreedores, para que la abligaciOn se extinga respecto de los demas.
ClasificaciOn de la Solidariedad en Cuanto a la Pluratidad de Sujetos
En las obligaciones en que existe la solidariedad, In pluralidad de sujetos puede consistir en haber varies deudores, o varies acreedores, varies deudores y acreedores a Ia vez, segiin se desprende de los articulos 1511 incise 2 9 ,4 1512. Segall Osto, la solidariedad puede ser active o pasiva, y actin y pasiva a la vez. Es active cuando hay varies acreedores solidarlos y un solo deudor; es pasiva cuando hay varies deudares solidaries y un sale acreedor; y es pasiva y active a la vez, cuando hay varies deudores y varies acreedores solidaries. La solidariedad active es muy pow aplicada en la practice, casi podrfames decir que ells no se presenta en In vide practice de les negocies; no es as! con fa solidariedad pasiva qua es una de las Instituclenes que mss servicios presto en el comercio.
Fuentes de la Solidariedad
La solidariedad, a virtud del articuto 1511, incise 2, puede provenir de la ley, de un testamento o de is convencien. Segan este, puede ser legal, en el primer case, testamentaria, en el segundo, y convencional en el Ultimo. Cuando In solidariedad as testamentaria o convencional, ells es voluntaria, puesto que proviene de in voluntad de las partes. Cuando proviene de In ley, as ferzosa, porque exists Elan contra la vaunted de las partes, por disponerlo asi la ley que este per encima de Si) vaunted. Para el legislador las palabras "solidaria" o "insolidum" son sin& nimas, corresponden a una misma idea, y, en re:Aided, ester) blen empleadas, porque In expresian "In sOlidum" significa "per entere", "cosa no divisible", "por el Ride", etc. El incise 2? del artfculo 1511 establece que "en virtud de In convencian, del testamento o de In ley puede exigirse a cads uno de les deudores o por cada uno de los acreedores el total de Ia deuda, y entences la obligacian es "solidaria o in salidum"; y el incise 3? agrega que "la solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en qua no la establece In ley".
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De esta JisposiciOn se desprende que Ia solidariedad sea activa o pasiva, puede ser legal; sin embargo, no hay en el C. Civil chileno nin. caso de solidariedad activa establecida por Ia ley, al igual que sucede on el Cadigo trances. Nosotros encontramos en los demas COdigos de nuestra legislacion numerosisimos casos de solidariedad pasiva: pero no encontramos ninguno, por mucho esfuerzo que gastemos en buscarlo, de solidariedad activa establecida por Ia ley; no ha estable,:tdo casos en quo los coacreedores sean solidarios, sino que se ha establecido casos en que los codeudores son solidarios.
La solidariedad convencional es Ia establecida por las partes en ua contrato, es la que proviene de un acuerdo de voluntaries, porque es sabido que las regias que rigen los contratos y obligaciones en el Derecho son supletorias de la voluntad de los contratantes. No se trata aqui de disposiciones que miran al simple inters privado de los particulares. La solidariedad es testamentaria cuando ella emana de un testament, cuando el testador impone a todos o algunos de sus herederos la obligaciOn de pager sus deudas o de pager ciertos legados. Finalmente, Ia solidariedad es legal cuando ella emana de la ley cuando es un texto legal expreso en que Ia establece; y, como ya se dijo, no hay casos en que la legislaciOn chilena haya establecido Is solidariedad activa, sino que los hay de solidariedad pasiva. Pueden citerse como ejemplo de solidariedad pasiva los de los articulos 201, 419 511, 927, 1281, 2058, 2189 y 2317 del C. Civil. El articulo 2317, por ejemplo, contenido en el titulo de los delitos y cuasidelitos, dice: "Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o mas personas, cads una de ellas sera solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salve las excepciones de los articulos 2323 y 2328". "Todo fraude o dolo cometido por dos o mas personas produce la acciOn solidaria del precedente inciso". El articulo 2058, contenido en el tftulo de la Sociedad se refiere al caso de una sociedad nula que no haya sido bier constituida, en cuyo case todos los socios son solidariamente responsables ante los terceros de buena fe por las operaclones de Ia sociedad, si existiere de hecho. En el C. de Comercio pueden citarse como casos de obligaciones solidarias la letra de cambio, en que todos los firmantes de una letra son solidariamente responsables: y las sociedades colectivas; en el C. de P. Civil puede sefialarse como caso de solidariedad pasiva, Ia responsabilidad del abogado y del procurador en un recurso de casaciOn, por las costas a que el tribunal condene a una de las partes. En todos aquelios casos en que la solidariedad no es establecida por Ia ley, es decir, cuando es voluntaria, ella debe ser expresamente declarada por las partes, en conformidad al inciso final del art. 1511. "La solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no In establece la ley" De modo que sea Ia solidariedad conven263
clonal o testamentaria, ella no existe sino en virtud de una declaracidn expresa de las partes a del testador. Esto no quiere decir que pare que exista la solidariedad se empleen terminos o frrnulas sacramentales, ni abn, siquiera, es necesario que se emplee la palabra solidariedad, porque puede representarse por otras que expresen la misma idea, tanto porque en Chile no existen esas fermulas, como porque el articulo 1511 no las exige, y pueden, par eso, decir los contratantes que et pago no podra exigirse por partes o que podre exigirse Ia totalidad del pago a cada deudor, etc. Lo que en realidad quiere decir el artfculo 1511 es que no hay en la legislaciOn chilena solidariedad tecita, sino que todo pacto de solidariedad debe ser expreso. Del hecho que la solidariedad debe ser expresamente declarada por las partes o establecida par la ley, fluye is consecuencia de que Ia solidariedad no se presume, o en otras palabras, que no hay solidariedad presunta; y as natural que as1 sea, en primer lugar, porque Ia solidariedad constituye una excepcien a las reglas generales, al derecho comn que establecen los articulos 1511 y 1526 en sus incisos primeros, en seguida, porque la solidariedad, cuando as activa, constituye un peligro para los acreedores, y cuando as pasiva, constituye un gravamen oneroso pare los deudores, puesto que todos y cada uno esten obligedos al pago total de la deuda; y finalmente, porque rompe el criteria esencialmente individualista que informa o todo el C. Civil, criteria segiin el cual cada uno responde de sus propios actos y no de los ajenos. De este principio de que la solidaridad no se presume, se desprenden tres importantes conclusiones: en primer termino, el juez no puede dar por establecida la solidaridad cuando la ley a las partes no la hen consigned(); en segundo Lugar, en caso de dude acerca de si una obligee'en es o no as solidaria, el tribunal debe inclinarse en este Ultimo sentido; y par Ultimo, los textos regales que establecen casos de obligaciones solidarias, como aquellos ya sefialados, por ser disposiciones excepcionales al derecho corn& no admiten una interpretaciOn extensive a par analogia, ya que todo precepto de excepcien debe interpretarse restrictivamente, y, en consecuencia, no podrfan los tribunales aplicar esos preceptos, sino a los casos expresamente serialados por Ia ley. Estudiados estos principios generales, aplicables a toda solidariedad entramos ahora, al estudio de cada una de las clases de solidariedad que Ia ley establece, activa y pasiva.
Solidarieciad Activa
Existe Ia solidariedad activa cuando hay varios acreedores, y cada uno de ellos puede demander la totalldad del credit, en terminos qua el pago efectuado a cuaiqulera de ellos, extingue la obligacien respecto de todos los denies. "Pedro debe mil pesos a A, B y C, que son coacreedores sotidarios; cada uno de estos tres acreedores solldarios, que de no serlo podrfan exigir Is tercera parte de los mil pesos, pue269
de exigir a su deudor el pago total de los mil pesos; pero efectuando el pago con respecto a cualquiera de los coacreedores, no pueden exigir los dernas el cumplimiento de la obligaciOn. Los caracteres de Is solidaridad active son, en consecuencia, dos: 1?) pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a e> fir el cumplimiento total de la obligaciOn; y 2?) of hecho de que efectuado el pago a uno solo de los acreedores, se extinga la obligaciOn con respecto a todos los demos. Este solidariedad active es una instituciOn enteramente inOtil. Planiol dice de ella que es una instituciOn muerta; Giorgi se complace en decir que coda autor to dedica a ella unas cuantas palabras. La solidaridad active es, pues, una Institucian inatil, y lo es. porque es perjudlcial y peligrosa, ya quo cads acreedor tiene is facultad de exigir el cumplimiento total de Ia obligaclOn, y eats facultad no termina con la muerte del acreedor. Siendo asf baste que cualquiera de los acreedores sea un poco listo, sea insolvente do male fe, para que burle facilmente sus acreedores, apresurandose a exigir el cumplimiento de Ia oblIgaci6n. o condone Ia deuda. El mismo resultado de Ia solidaridad active se puede obtener por medio del mandato que no presenta los Inconvenlentes de esta especle de solidaridad, puesto qua el mandato termina con la muerte del mandante o del mandatarlo, y as una InstituclOn esenclalmente revocable. Por estas rezones Is solidaridad active no tiene aplicaclan en la practice; sin embargo, estamos obllgados a estudiarla, en primer lugar, porque el articulo 1513 del C. Civil se reflere a ells especialmente, y en seguida, porque las explicaciones que demos sobre el fundamento de este solidaridad nos va a servir para explicar los fundamentos de la solidariedad pasiva.
Efectos de la Solidariedad Active

,E1 artfculo 1513 del C. Civil reglamenta los efectos qua se producen en of caso de la solidariedad active, efectos que debemos estudlar desde dos puntos de vista: 1 9 ) los efectos que se producen entre el deudor y los acreedores solidarios; y 2) los efectos que se producen entre los coacreedores solidarios una vez que of deudor ha extinguldo su obligaciOn. Acabamos de decir que lo que caracteriza a Ia solidaridad active es at hecho de haber varios acreedores, todos ellos con el derecho de exigir el pago total de la obligaciOn, en termlnos que el pago efectuado a uno de ellos, extingue la obligaclan respecto de los demos. Cabe, entonces, preguntarse Len virtud de qua principle juridic cads uno de los acreedores solidarios tiene esta facultad pare exigir el cumplimiento total de la oblIgacidn, y por qua razOn el cumplimiento a uno extingue Ia obligacidn con respecto a los demos? 270
TEORIA DE ..AS OBLIGACIONES
Dos teorias hay a este respecto; estas teorias son: una, la sustentada per el Derecho Romano, y otra, Ia sustentada per los tratadistas y per la Jurisprudencia francesa. SegLin la doctrina romarte cada uno de los acreedores solidarios. es considered propietario de todo el credit, cada uno de los acreedores es reputed duerso en la totalidad del credit que tiene contra el deudor; consecuencia de eilo es que cada acreedor, en virtud del derecho de dominio que se supone tiene con respecto a la totalidad del credit, puede ejecutar con respecto a cliche totalidad, todos los actos que ese dominio autoriza, y puede, per consiguiente, no solo recibir el page de la obligation, sino compensarla, novarla, remitirla, etc.; actos todos que no son sino la manifestackin del derecho de dominio que la ley supone que los acreedores tienen no sale en la cuota que les corresponds, sine en la totalidad del credito. Segfin la doctrina francesa, cada uno de los acreedores es propietario de las partes o cuotas que el credit le corresponden, pero no !o es de las cuotas restantes, que a su vez pertenecen a sus otros coacreedores; en consecuencia, dentro de este doctrina, el acreedor no podria ejecutar actos que significaran el ejercicio del derecho de dominio, sine condonarla, novarla; y si bien esta autorizado cada uno de los acree-
con respecto a su parte o cuota, parte o cuota que puede compensarla,
dores para recibir el page total de la obligaciOn, ello es porque la doctrina francesa supone que entre todos los coacreedores solidarios existe un mandato tacit y recfproco que autoriza a todos los coacreedores pare *cuter aquellos actos destinados a proteger los intereses de los demas, pero no pare ejecutar aquellos actos que vayan en perjuicio de los derruls coacreedores; par eso, puede cada uno exigir el pago total de la obligacien, puede tomer las providencias conservatives destinadas proteger los intereses de los restantes, pero no podria compensar la deuda, rernitirla o condonarla, porque todos estos actos no tienen per objeto proteger los intereses de los demes acreedores, sine, per el contrario,
perjudicarlos. Hay, entonces, entre la doctrina romana y la doctrina francesa and profunda diferencia de la cual arrancan consecuencias tambiOn muy distintes. En el D. }Romano cada acreedor solidario es propietario de todo el credit y come tai puede ejecutar con respecto a la totalidad del credit, todos los actos de dominio, no solo los que vayan en interes de los demas acreedores, sino los que vayan a perjudicarlos; puede no sOlo exigir el page, sine ejecutar los actos perniciosos pare ellos, tales come Ia compensacien, la vocation y aun la remisin del credit. En la doctrina francesa, en camblo, cada acreedor es sOlo dueilo de su cuota en el creclito; per eso, no puede ejecutar actos de dominio sine con respecto a su cuota, no con respecto a las denies cuotas; supone Ia doc-
trine francesa que existe un mandato tacit y reciproco entre todos los coacreedores solidarios, que autoriza a cada uno de ellos pare !lever a cabo aquellos actos destinados a proteger los intereses de los demOs,
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pero no para ejecutar los actos que vayan en su perjulcio. De ahi que cada acreedor pueda Onicamente exigir el pago total del credlto, intentar providencias conservativas, pero no podria compensar, novar ni menos remitir Ia deuda, porque para eso no es su mandato. LCual de estas doctrines es Ia aceptada por el C. Civil chileno? Se sostiene y se repite que en nuestro Derecho como en el Derecho trances, existe un mandato tticito y reciproco que solo autoriza para ejecutar aquellos actos que, segim Ia doctrina francesa, puede cada coacreedor realizar. Con at debido respeto que tales opiniones merecen. aun cuando Ilan sido sustentadas por la Corte Suprema (Gaceta de los Tribuneles, ano 1919, tomo I, sentencla 4377, pegina 152), sostengo que nuestro COdigo, apartandose del Derecho trances, ha seguido la doctrina romana; y para decir esto, tango dos razones: la historia fidedigna del establecimiento de la ley, y en seguida, el articulo 1513 del C. Civil. En el proyecto del C. Civil elaborado por don Andres Bello en los aiios 1841 a 1845, al principio del articulo 6 del titulo 8 contenido en el capitulo de los Contratos y Obligaciones Convencionales, que es mes o menos igual at articulo 1513 del Codigo actual, se encuentra una nota escrita por el senor Bello que dice lo siguiente: "En este punto hay diferencia entre el Derecho romano y el adoptado por los " franceses. Entre los romanos, cada acreedor solldario era mirado, res" pecto al deudor, como propietario Calico de Ia deuda. Entre los fran" ceses, cada acreedor no es, ni aim respecto del deudor, propietario " del credito, sino relativamente a su parte, y en lo demas no se le " mira sino como mero mandatario de sus coacreedores". Esto escribia el redactor del C. Civil para explicar el alcance de la disposiciOn objeto de nuestro estudio. En el proyecto inedito, en el articulo 1690, que es el actual articulo 1513 hay otra nota que dice: "El proyecto se separa aqui del COdigo trances y sigue el Derecho Romano...". Me parece que mayor claridad para expresar un concepto no puede pedirse... Y agrega esa misma nota: "%tease Devincourt, note 7 a la peg. 140"; y en esa nota Devincourt hace ver la diferencia que existe entre Ia doctrina romana y la doctrina francesa, en terminos mes u menos identicos a Ia nota consignada en el proyecto de los atios 41 .) 45. (Andres Bello: "Obras Completes", tomo XI y XIII). En presencia de estas declaraciones explicitas y formates del autor de nuestro Codigo Civil no puedo sino terminar concluyendo de que 61 no siguie la doctrina francesa, sino Ia doctrina sustentada por el D. Romano; y esto se corrobora en forma indiscutible en presencia de los 272
TEOR1A DE LAS OBUGACIONES
terminos del articulo 1513 que dice: "La condoned& de la deuda, Ia compensation, la novacicin que intervenge entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de Ia misma manera que el pago lo haria; con tai que uno de estos no haya demandado al deudor" (inciso V), disposition que, como se ye, autoriza a cualquiera de los acreedores para condoner, novar o compensar la deuda, actos que no son admisibles dentro de la doctrine francesa, en que cede coacreedor solo es mandatario en cuando a ejecutar actos que beneficien a los demes, pero no que los perjudiquen. Llegamos, pues, a la conclusion de que en Chile cada acreedor soMario no es mandatario de sus (ferias acreedores; que no existe of mandato tacit y recfproco, y que cada uno es duefio de la totalidad del credit y puede ejecutar todos los actos a que le de derecho el dominio. A. Efectos entre el deudor y los acreedores De estos principles que acabo de exponer fluyen diversas consecuencias que no son sine los efectos que fa soIldariedad produce entre las relaclones de los acreedores solidarios y el deudor. Ellas son: 1' Cada acreedor puede exigir el total de Is obligacitin al deudor sin que este puede exonerarse de ella, alegando que cada acreedor puede exigirie la cuota o parte que en In deuda le corresponde; 2' Cada acreedor este facuitado para recibir el pago total de Is obligacien, y el deudor puede efectuar ese page a aquel de los coacreedores que elija; goza a este respecto el deudor de libertad absolute pare elegir a aquel de los acreedores que crea convenlente pare hacerle el page; y of page hecho a cualqulera de los acreedores extingue la obligecien, salvo un case: cuando uno de los acreedores ha demandado ya al deudor, porque entonces cesa la facultad que la ley otorga at deudor solidarlo de elegir entre los coacreedores. Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, y demander significa deducir mei& en juicio, hay que Heger a Is conclusion de que of deudor pierde el derecho de elegir at coacreedor a quien debe pager cuando haya sido demandado per otro de los acreedores. El incise 1 9 del articulo 1513 lo dispone asf: "El deudor puede hacer of page a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado par uno de ellos, pues entonces debera hacer el page al demandante". 3? El pago efectuado per el deudor a cualquiera de los acreedores solidarios, mientras no hays side demandada por uno de ellos, a efectuando a uno de los acreedores que to ha demandado, extingue Is obitgacian con respecto a los denies; satisfecho el acreedor en su credit, desaparece la obligaciOn, y consecuencialmente el derecho correlative de los denies acreedores de exigir el pago al deudor, porque eerie Heverlo a un pago indebido que este podrfa repetir. 273
4' Lo dicho respecto at pago es igualmente aplicable a los demas modos de extinguir las oblIgaciones, tales como Ia compensaciOn, Ia novacin y la remisiOn total de la deuda. La compensaci6n, Ia remisiOn o Ia novaciOn acordada por uno de los acreedores solidarios del deudor, extingue Ia obligaciOn, con respecto a todos los demas, salvo cuando uno de los acreedores haya demandado ya judicialmente at deudor; o lo que es lo mismo, se aplican las reglas que rigen en el ad:, del pago. El inciso 2 del articulo 1513 del C. Civil lo dispone asi tApresamenta "La condonaciOn de la deuda, la compensaciOn, Ia novaciOn que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios. extingue Ia deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo haria; con tal que uno de estos no haya demandado ya al deudor". Lo dicho es tambien en aplicable a Ia confusiOn, segun to dispuesto en el articulo 1668, inciso 2: "Si por el contrario hay confusi6n entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, sera obligado el primero a cada uno de sus acreedores por Ia parte o cuota que respectivamente les corresponde en el credito". 5' La interrupciOn que obra en favor de un acreedor solidario, aprovecha a todos los demds; de manera que basta que un acreedor solidario haya interrumpido Ia prescripciOn para que esta interrupciOn aproveche a todos los demas, a pesar de que estos no hayan ejecutado actos de interrupciOn. El art. 2519 as( lo establece. "La interrupciOn que, obra en favor de uno o de varios acreedores, no aprovecha a los otros, ni Ia que obra en perjuicio de uno o de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidariedad, y no se haya esta renunciado en los terminos del articulo 1516". 6Y Ia suspensian que obra en favor de un coacreedor solidario, aprovechara a los demOs? No, porque Ia suspensiOn es un beneficio que Ia ley establece en favor de ciertas y determinadas personas.
6' La constituciOn en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha a todos los der rids.
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7' Por Ultimo, las providencias conservatives acordadas a solicitadas por cualquier acreedor solidario, redundan en beneficio de todos los otros coacreedores. Efectos de la solidariedad active entre los coacreedores solidarios cuando In obligaclan ha sido extinguida por at pan efectuado a uno de ellos. Dentro de la doctrina del Derecho frances en que cada uno de los coacreedores se considera como mandatario tacit() y reciproco de los demas, los autores franceses, aplicando los principios del mandato de que cada mandatario debe dar cuenta de su mandato, admiten segim est, que el acreedor que ha recibido el pago, debe dar a los demas Ia parte que en el clear:lit les corresponde. 274
Nuestro COdigo no ha reglamentado estas obligaciones; pero los principlos generates del Derecho nos lievan por otro camino a las rnismas conclusiones a que liege el Derecho frances. Si Bien cada uno es reputado acreedor en el total, no tiene, en realidad, sino una parte o cuota en el cradito; su derecho esta limited por el deudor de los otros, y de ahi que el acreedor al cual se ha hecho el pago deba responder de la parte o cuota que le corresponde a los dermas, o deba pager la correspondiente indemnizaciOn de perjuicios si ha novado, remitido, o compensado la obligaciOn, y tengan derecho los coacreedores a ejercitar la acciOn correspondiente pare demander su cuota. Pero la acciOn de cada uno de los coacreedores solidarios, solo se ejercita por la parte o cuota que a cada acreedor corresponde, porque no hay que olvidar que la obliged& es solo solidaria entre los coacreedores y el deudor, pero no entre los coacreedores tinicamente: podriarnos decir que la solidariedad existe en las relaciones exteriores, pero no dentro de la case de los acreedores, puesto que una vez que el deudor ha pagado su obligeciOn, la solidariedad desaparece, y las cases se ventilan en conformidad a las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.
Solidariedad Pasiva
Existe esta solidariedad cuando hay varios deudores y cada uno de ellos esta obligado al pago total de la deuda, en tarminos que of pago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obliged& con respecto a los demas. A. B y C deben tres mil pesos a Pedro. Si no existiera Ia solidariedad, Pedro solo podria reclamar de A, B y C mil pesos a cada uno; pero en virtud de la solidariedad puede reclamar de cualquiera de silos, la totalidad de los tres mil pesos y no podra el acreedor exigir tres mil pesos de A, tres mil pesos de B y otros tres mil pesos de C. Los caracteres de la solidariedad pasiva son, entonces, los siguientes: pluralidad de deudores, todos ellos obligados al pago total de la obligaciOn; y en seguida, extinciOn de la obliged& respecto de todos ellos, cuando uno de los deudores haya pagado o extinguido la obliged& por alguno de los modos de extInguirlas. Si Ia solidariedad active es una institucit5n instil en el derecho, una instituclOn que solo ofrece peligros e inconvenientes, la solidariedad pasiva, per el contrario, es una de las instituciones que mss utilidad presta en la vide de los negocios, por las enormes ventajas y beneficios que ella reports; en realidad, hay paces instituciones juridicas de mayor importancia practice, y que satisfagan mayores necesidades en Ia vlda mercantil que la solidariedad pasiva, porque mediante ella aumenta las garantias que el acreedor tiene de ser pagado, puesto que en vez de estar afecto al cumplimiento de la obliged& de un solo deudor, esta afecto al pago de la obligaciOn, el patrimonlo de todos los deudores que solidariamente se hen obligado. Poco importa, entonces, la Insoivencia de uno o de otro, si hay un tercero, o un cuarto que pueden cumplir su obiigacian. 275
No presenta la solidariedad pasiva los inconvenientes que presenta la fianza, que a pesar de ser una instituciOn titil, no da los mismos frutos y ventajas que Ia solidariedad pasiva. Cuando un individuo se obliga como fiador de otro, se obliga subsidiariamente al cumplimiento de Ia obligaciOn, y seta cuando el deudor directo no puede pagar, entra entonces el acreedor a exigir del fiador, el cumplimiento de la obligacien, y si el acreedor pretende dirigirse previamente contra este, el fiador puede oponerle el beneficio de excusien, que como su nombre lo indica, es una excusa que el fiador opone al acreedor para que cobre primero al deudor principal, inconveniente este que no presenta la solidariedad pasiva, ya que se evita un doble procedimiento, porque en esto, el acreedor no tiene mas que averiguar el estado econemico de sus deudores, y dejarse Geer sobre el que tiene bienes. Por eso, en Ia practice mercantil, y especialmente los Bancos, exigen Ia fianza de una persona para hacer una operacien en calidad de solidaria, y el fiador queda entonces como codeudor solidario, como un fiador que ha renunciado el beneficio de excusien. El articulo 2358 del C. Civil que seriala las condiciones que deben concurrir para que el fiador goce del beneficio de excusien, dice en el N 2 9 : "Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario". En Francia, sin embargo, se presume que las partes se obligan solidariamente en el caso de Ia fianza. En Ia vida mercantil tiene la solidariedad mucho mayor importancia que en la vida civil, ya que el comercio reposa en el cumplimlento seguro de las obligaciones. El C. de Comercio es, par eso, mucho tries fecundo en casos de solidariedad pasiva que el C. Civil; Of existe, por ejemplo, Ia solidariedad en las sociedades colectivas comerciaies, en las letras de cambio, es decir, los avalistas y los endosantes quedan obligedos solidariamente; en los prestamos a Ia gruesa venture. etc. La solidariedad favorece la adquisicien de capitales, las obligaciones destinadas a procurerselos, y por lo mismo, Ia producciOn, ya que el capital es base de esta. Por eso, las legisiaciones modernas tienden a darle mayor cabida a Ia solidariedad, y asl, el Cedigo aleman y el Cedigo Suizo estabiecen como principio que en las obligaciones contraldas por varies personas, se presume Ia solidariedad; esta regia constituye el derecho comtin en estos dos COdigos, y Ia excepcien es que esas obligaciones no scan solidarias. En Chile, a Ia inverse, la regia general es Ia excepciOn del COdigo alemen y del COdigo Suizo, y Ia excepciOn, la regla general de los COdigos citados, esto es, en otros terminos, que las obligaciones seen simplemente conjuntas y que solo excepcionalmente sean solidarias o indivisibles.
Efectos de Ia Solidariedad Pasiva

Para estudiar la solidariedad pasiva, tenemos que hacerlo, al igual que en Ia solidariedad active desde dos puntos de vista: 19) en cuanto a los efectos que se producen entre los acreedores y los deudores solidarios; y 29) en cuanto a los efectos que entre los codeudores solida276
rios se producen una vez que la obligaciart ha sido extinguida por alguno de ellos. Al estudiar la solidariedad active y senalar el principio fundamental sobre el cual repose esta instituciOn, dijimos que nuestro Cedigo se habia separado del COdigo frances a este respecto; que no habia aceptado la teoria del mandato tacit y reciproco, sino que suponia que cada uno de los acreedores era duetio de la totalidad del credit, y de ahi que podian ejecutar los actos de dominio con respecto a esa totalidad. Lo mismo ha pasado con la solidariedad pasiva, en Ia cual el COdigo chileno ha seguido nuevamente el criterio romano; para el C. Civil chileno cada uno de los acreedores y cada uno de los codeudores lo es por el total de la deuda o del credit, y si es asi, cada uno de los codeudores solidarios puede ejecutar todos los actos propios del dominio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de los codeudores. Hay, pues, diferencia fundamental entre el derecho frances y el derecho ro-
mono, y este diferencia se observe tambien entre el derecho frances y el derecho chileno, a pesar de la sentencia de fa Corte Suprema, ya citada, en Ia cual se siesta el principio de que los codeudores solidarios estOn investidos de las mismas facultades y obligaciones de que estan investidos los acreedores y codeudores en el Derecho frances. A.Efectos entre los Codeudores y el Acreedor
entre los deudores solidarios y el acreedor, efectos que han sido minu-
Veamos cules son los efectos que la solidariedad pasiva produce
ciosamente reglamentados por el C. Civil, en razOn de la enorme importancia prOctica que Ia solidariedad tiene, en los articulos 1514, 1515, se producen entre el acreedor y los deudores solidarios, no son sino la aplicaciOn de este doble principio que envuelve la solidariedad, y al coal me referi anteriormente, de que en la obligacien solidaria hay unidad de prestacido y hay pluralidad de vinculo juridico, es decir, qua hay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores que la han contraido, obligaciones que recaen sobre un mismo objeto.
1? En primer lugar, puesto que calla uno de los deudores este obligado al pago total de la obligacien, el acreedor puede dirigirse contra todos ellos, o a su arbitrio contra cualquiera o cualesquiera de los deudores solidarios. Dice el articulo 1514: "El acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este puede oponersele el beneficio de 1518, 1519, 1520 y 1521. Estos efectos de la solidariedad pasiva que
divisiOn".
El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores solidarios, ilo priva en seguida, del derecho de dirigirse contra otro? No, porque el articulo 1515 dice expresamente: "La demanda intentada pot el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no ex-
lingua la obligacidn solidaria de ninguno de ellos, sino en Ia parte en

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que hubiere sido satisfecha por el demandado". Puede suceder que los bienes del demandado seen insuficientes para hacer el pago; el acreedor puede dirigirse, entonces, contra otro u otros de los deudores solidarios, eso si que por Ia parte que no ha sido satisfecha. El acreedor padre, por consiguiente, entablar demandas sucesivas en contra de todos los deudores. No hay, como se ve, renuncia de parte del acreedor a perseguir a los denies deudores, por el hecho de haber diriqido su demanda contra tal o cual de ellos. 2? El pago total de la obliged& efectuado por cualquiera de los deudores solidarios, extingue Ia obligaciOn respecto a todos los dernes, porque en esto consiste precisamente Ia modalidad especial de esta clase de obligaciones. De manera que no podria el acreedor que ha sido pagado integramente de su acreencia, exigirla nuevamente de otro deudor, porque si tal cosa ocurriera. el acreedor serfa pagado tantas veces cuantos fueran los deudores, y ya hemos vista que en la obligaciOn so. lidaria hay una sole prestaciOn y la obligaciOn se extingue cuando esto es pagada por uno de ellos. Si hecho el pago total al acreedor por uno de los deudores, y mas tarde otro deudor paga totalmente la obligeden, habria un pago sin cause, en el segundo caso. 3? Lo dicho respecto del pago as igualmente aplicable a Ia extinof& de Ia obligaciOn por remisiOn, compensaciOn, novacien y confusiOn: la obligaciOn se extingue totalmente entre los acreedores y deudores solidarios por haber intervenido entre ellos, o alguno de ellos, una novacien, una confusiOn, una compensaci6n o una remisi6n. El articulo 1519 establece expresamente que "Ia novacien entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que estos acceden a Ia obliged& nuevamente constituida", disposiciOn que guarda perfecta armonia con el articulo 1645, que en el titulo de la novacien reitera el mismo precepto del artfculo 1519, porque dice: "La novacien liberta a los codeudores solldarlos o subsidiarios que no han accedido a ella". Siendo la noveclen un modo de extinguir las obligeclones, y siendo un principlo de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que extinguida la obliged& por medlo de ja novacien, que equivale al pago, desaparecen todas las responsabilidades consecuenciales de esa obligaciOn. Claro este que si los deudores solidarios acceden a la nueva obligaciOn que viene a reemplazar la anterior, no se extinguirfa su responsabilidad puesto que ellos han consentido expresamente en aceptar la nueva obliged& y de la misma manera, si los deudores se oponen a Ia novacien de uno de los codeudores, esta no se operarfa porque as candid& para que ella se opere que los otros codeudores no se opongan a Ia nueva obligaciOn El artfculo 1651 contempla especialmente este caso: "Si el acreedor ha consentido en Ia nueva obligaciOn bajo condicien de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios a subsidiarios no accedieren, Ia novacien se tendre por no hecha". Con respecto a la compensaclOn, cabe observer que es la que se produce entre el acreedor y uno de los deudores solidarios por ser este a Ia vez acreedor directo y reciproco del acreedor de todos ellos; esta 278
continuar
ir atrs
Excepciones que los Deudores Soliderlos pueden Oponer at Acreedor El deudor solidarlo demanded por el acreedor pare el pago total de la deuda, no puede oponer el beneficlo de divisiOn; expresamente se lo niega el articulo 1514. Se comprende que si el deudor demandado pudiera oponer este beneficlo, la solidariedad perderfa toda su importancla practice, que es, precisamente, darie at acreedor el derecho de exigir la totalidad de la obligaciOn. Pero si el deudor solidarlo no puede oponer a su acreedor el beneficlo de division, esto no quiere decir que no puede oponerle ninmedio de defense a la acciOn intentada en su contra; par el contrail, puede oponer ciertos medios de defense que en Derecho se denominan excepclones, y a ellas se refiere el articulo 1520, para determiner males excepciones puede oponer a Is demands. La excepciOn es toda defense que se opone a una acciOn para rechazarta. Un iltigio judicial es una verdadera tucha quo se entabla entre el demandante y el demanded, en que cada uno esgrime sus armac, uno atacando, el otro defendiandose. La acciOn es el arma; las excepclones son los medios de defense que la ley da at demandado pare rechazar los ataques del demandante. Las excepciones en el Derecho son de dos clases: dilatorias y parentorias. La excepcicin dilatoria es aquelta que, retardando la entrada en juicio, tiene por objeto subsanar o corregir los vicios de procedimiento, pero que no van al fondo de la acciOn deducida ;y por eso, son excepciones dilatorias Is faita de personerla del demandante, la ineptitud del libel, y todos aquellos recursos que la ley da con el objeto de corregir la accian procesal. La excepciOn perentoria es la que va al fondo de la acciOn deducida y que tiene por objeto destruirla o enervarla. Son excepclones perentorias, el pago, Is novaciOn, la compensaciOn, la prescripciOn, y todas aquellas acciones destinadas a meter la acciOn, a demostrar at demandante que no esta investido del derecho que pretende. El articulo 1520 del C. Civil se reffere exclusivamente a las excepclones perentorias cuando reglamenta coal de las excepciones puede oponerse en contra del acreedor solidario. En conformidad at articulo 1520 y a lo dispuesto en el articulo 2354, las excepclones perentorias se dividen en dos grandes grupos: excepclones reales o comunes y excepciones personales. Son excepclones reales o comunes las inherentes a is obligacidn misma, es decir, las que reaultan de su naturaleza. Una excepciOn es real o cormin cuando elle dice relaciOn exclusivamente con el vinculo juridico mismo, con orescindencia absolute de las personas que lo han contraldo o de las cirounstanclas en que Is obligaciOn se ha celebrado; la excepciOn real o comOn mira exclusivamente a Is obligaciOn, a la materlalidad del vincula juridico, con ornisiOn de las circunstancias que han rodeado la celebraciOn de la obligacidn. Por eso se llaman reales, porque dicen relaciOn con la 281
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUF2
cosa, es decir, en este caso, con Ia obligacidn; de ahi que diga Ia ley que son las inherentes a Ia obligacidn misma, son las que resultan de su naturaleza; y se Ilaman comunes. porque por lo mismo que dicen relaciOn en si, pueden ser opuestas por cuaiquiera persona, por cuatquier deudor solidario y aim por el fiador. Son excepciones reales o comunes: 1) la nulidad absoluta, puesto que Is nulidad absoluta vicia Ia obligacidn respecto de todos, y puede ser invocada por todo el que tenga Inter 6s en ells; 2 ) las modalidades comunes a todos los deudores, las modalidades que dicen relacido con toda la obligacidn, si toda la obligacidn solidaria ha sido contrafda a plazo o bajo condiciOn, y las causes de extinciOn que afectan a todos los deudores, que afectan a toda la oblIgaciOn, tales como el pago, la novaciOn total de Ia deuda, Ia confusidn, el evento de la condiciOn resolutorla, la prescripcidn, la transaccidn.
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, Son excepclones personales las que competen a uno o mds deudores en atenciOn a ciertas y determinadas clrcunstanclas o la situaciem especial en que ellos se hallan. Estas excepciones, como su nombre lo indica, ya no dicen relaciOn con la obligacidn misma, sino en cuanto ha sido el resultado de ciertas y determinadas circunstancias an que esas personas se encontraron en el momento de contraer la obligacidn, y consecuencla de este principio es que no puedan ser opuestas ni deducidas sino par Ia persona a quien ellas favorecen; los demds que no se hallan en el caso contemplado, no podrian oponerla en forma. En eso consists precisamente, at cardcter personal de la excepclOn. Son excepciones personales: 1) las causes de rescisidn, como cuando se han omitido ciertos requisitos en atenciOn a las personas que han contrefdo la obligacidn, y no at acto en si mismo. Algunos autores, y win el artfculo 2354 del C. Civil, consideran como excepciones reales las causes de rescisiOn que afectan a todos los deudores; por ejemplo, si todos hubieran contrafdo is obligacidn con error, o que hubleran sido victims de Is fuerza, del dolo 0 de Is lesIdn; pero, en realidad, no hay aqui una excepciOn real, sino que hay una excepciOn personal que compete a todos y cads uno de los deudores, y el hecho de que sean al-
de las personas en que ha existido el vicio; 2) Las modalidades esteblecidas en beneficio de ciertos deudores, como Ia condiciOn o el plazo; 31 las causes de extinciOn de las obligaciones que afectan a determinados deudores, por ejemplo, la remislan o condonacidn parcial de la deuda que el acreedor haya hecho a un deudor solidario; 4) los privilegios que Ia ley concede a ciertos deudores, tales como la cesiOn de bienes y el beneficio de competencla; 5 finalmente, aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en que las alega, como la compensacidn, qua no puede ser opuesta sino por la persona que tenga Ia calidad de acreedor direct y personal de su acreedor. Ahora biers. i,cudl de estas excepciones pueden ser opuestas por el deudor solitarlo demandado? El articulo 1520 del C. Civil resuelve Ia cuestiOn con una claridad admirable: el deudor solidario demandado 282
gunos de los deudores los que hayan sufrido el dolo, la fuerza o Ia lesiOn, no le tja el caracter de real, porque no puede ser deducida sino respecto
TEORIA DE LAS 013LIGACIONES
puede opener a su acreedor todas las excepciones reales o comunes, y edemas las personales suyas; luego no puede opener las excepciones personales de los dernes deudores que no hayan sido demandados. Y asi, si A, B y C se han obliged solidariamente a entregar tent, y el acreedor demanda a A. A puede oponer todas las excepciones reales a la demanda del acreedor, y las personales suyas. Si A, per ejemplo, ha contraido la obligacian con algUn vicio de nulidad relative, 61 podra alegar este excepciOn personal suya; per si B o C tienen en su favor alguna excepciOn personal, porque B ha sido victima de error, o porque C puede opener la compensaciOn, A no padre alegar ni la excepciOn de nulidad relative que puede invocar B, ni Ia compensaciOn que puede invocar C., porque se trate de excepciones personales de B y C que A no puede oponer puesto que no son excepciones personales que a el competan. El articulo 1520 en su incise 1? dice come sigue: "El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de Ia obligaciOn; y ademes todas las personales suyas". Se acaba de deck que las excepciones personales son equellas que competen exclusivamente a ciertos deudores y que, por lo mismo, no pueden ser opuestas sino Onicamente por aquellos a quienes amparan. Este regla no es absolute; hay ciertas excepciones personales que no obstante su carecter, pueden ser opuestas per los demes deudores, y que en cierto mode tambien los aprovechan. Estes son las excepciones que algunos autores llaman mixtas a saber: is remisiOn parole] de la deuda y Ia compensacidn. La remisiOn parolel de Ia deuda es una excepciOn personal, porque en definitive solo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyo favor el acreedor ha consentido la remisiOn; pero as una excepciOn personal que puede tamblen ser invocada por los otros codeudores, en forma de que cuando el acreedor se dirija en su contra cobrendoles la totalidad de la obligaciOn, los deudores demandados pueden alegar la excepcien de remisiOn parcial para no ser condenados a pagaile at acreedor, sino haste concurrencia de lo que deben, deducida la cuota del deudor remitido o condoned. Asi, A, B y C se han obliged solidariamente a pager al acreedor tres mil pesos; se remite o condone la deuda de A; en seguida, el acreedor demanda a B cobrandole los tres mil pesos. B puede oponer como excepciOn la remisiOn parcial de la deuda, y solo pager dos mil pesos. El articulo 1508 dispone expresamente que si el acreedor condone o remite la deuda a cualquiera de los codeudores solidarios, no podra despues ejercer Ia acciOn que se le concede por el articulo 1514, sino con rebaja de la cuota que correspondia al primero en la deuda. por qu razOn los otros codeudores solidarios demandados pueden opener al acreedor Ia excepciOn de remisiOn parcial de la deuda? Se ha dispuesto asi porque si los otros codeudores solidarios no pudieran oponer este excepcien el beneficlo de la condonation o remisiOn de Ia deuda seria ilusorio pare los deudores favorecidos, porque si los 283
otros tienen derecho para repetir contra cada uno de los demas por Ia parte o cuota que a cada uno le corresponde, Ilegaria a presencia del deudor remitido a exigirle parte o cuota, convirtiendose asi Ia remisiOe en lugar de un beneficio, en un perjuicio para el deudor favorecido con Ia condonaciOn. En el mismo caso se halla la excepciOn de compensacin La excepdi& de compensaciOn es personal, porque para poder pop . 1a es menester que concurran en el demandado ciertas calidades: la compensaciOn no se produce sino a condiciOn de que los deudores sean reciproca y personalmente acreedores de su acreedor; de ahi porque esta excepciOn sOlo puede oponerla aquel de los deudores que sea a Ia vez acreedor del acreedor de todos ellos, porque sOlo entre el acreedor y ese deudor solidario concurren reciprocamente las calidades de deudores y de acreedores. Supongamos tres deudores solidarios de tres mil pesos; A es a su vez acreedor del acreedor de ellos tres por todos estos tres mil pesos. El acreedor demanda a C: C no puede oponer la compensaciOn invocando el credit que A tiene contra el deudor, porque la excepciOn de compensaciOn es personal, a menos que A le hubiere cedido personalmente su derecho, ya que entonces habran concurrido en C Is calidad de acreedor de su acreedor. El articulo 1520, inciso 2', establece expresamente la regla que acabo de formular: "Pero no puede oponer por via de compensaciOn el credit de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho", disposiciOn 6sta que guards perfecta armonia con Ia del articulo 1657: "Para que haya lugar a la compensaciOn es preciso que las dos partes sean reciprocamente deudoras". "Asi, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por via de compensaciOn lo que el acreedor deba at fiador". "Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por via de compensaciOn lo que el tutor o curador le deba a 61". "Ni requerido uno de varios deudores solidarios, pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que estos se los hayan cedido".
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Pero si Ia excepciOn de compensaciOn es personal y no puede ser opuesta sino por aquel deudor que a su vez sea acreedor de su acreedor o por aquel de los deudores solidarios a quien el deudor solidario, acreedor de su acreedor le haya cedido su derecho, ella, una vez producida, respecto de uno, extingue la obligaciOn respecto de todos y se convierte en una excepci6n real o corn& que a todos los deudores aprovecha. Tenemos, entonces, que salvo estas dos excepciones de remisiOn parcial y de compensaciOn, las restantes excepciones personales no pueden ser deducidas o formuladas sino por los deudores en cuyo favor la ley las haya establecido; solo a ellos aprovecha; a los demas no Ole no les aprovecha, sino que los perjudica, y los perjudica, porque Ia excepciOn personal sOlo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyo favor existe, y por consiguiente, como son deudores solidarios, tienen que soportar el pago total de Ia obligaciOn, lo que quiere decir que 284
sera menor el nOmero de deudores y mayor la cuota que le corresponda a cada uno. El articulo 1623 del C. Civil que se ref iere a la cesin de bienes, establece este principio que acabo de exponer: "La cesiOn de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios a subsidiarios, ni al que acepte la herencia del deudor sin bene ficio de inventarlo". Por ejemplo, tres deudores solidarios; uno de ellos con el beneficio de cesien de bienes; mai es el efecto que produce la excepciOn personal alegada par este deudor? Excluirto de is obligaciOn y exonerarlo del pago to tal. los otros? Los otros son obligados at pago total, cada una de cites debe tres mil pesos, y como en lugar de ser tres deudores, han quedado solo dos, en realidad cada uno de ellos, en lugar de soportar mil pesos, tendra que soportar mil quinientos pesos.
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De esto se desprende, entonces, que las excepciones personales se diva:len en dos grupos: excepciones personales propiamente tales y las excepciones personales mixtas. Las primeras son aquellas que solo pueden alegarse per las personas en cuyo favor se han establecido, que solo a ellas aprovechan y que perjudican a los demds codeudores; las excepciones personales mixtas son aquellas que como la compensaciOn y la remisien parcial, edemas de poder ser opuestas per los favorecidos, pueden ser opuestas y alegadas per los otros codeudores en las condiciones que se acaban de estudiar.
B Efectos que Ia Solidariedad Pasiva Produce entre los Codeudores

Homes estudiado ya los efectos entre los deudores solidarios y acreedores. Veremos ahora clue sucede entre los deudores solidarios cuando one de ellos ha extinguido la obligacin par el page o par otro mode equivalente. La obligacion se extingue con respecto a todos y en ese mismo moment desaparece la solidariedad, porque la obligacin era solidaria en cuanto a las relaciones, en cuanto at vinculo entre deudores y acreedores. Pagado el acreedor se extingue la obligacin y se extingue la solidaridad que era In caracteristica que revestia este obligacion. Pero en definitive el peso de la obligaciOn deben soportarlo todos los deudores, y pagada Is deuda, liege entonces el memento de ajustar cuentas del estado de la deuda, previo el balance de Ia situacin. Y el principio que rige la materia es que entre los codeudores el aluste de cuentas se hace como si la obligacion fuera simplemente conjunta; la obligaciOn se divide a prorrata de la cuota, o parte que cada uno tiene en Ia abligaciOn, porque la solidariedad no existe entre los codeudores, sino entre estos y los acreedores, y muerta la obligaciOn entre Los dete dares y los acreedores, ella tiene que perder la calidad que tenia, Ia solidariedad no pasa a los deudores. La deuda se divide, entonces, a prorrata de la parte o cuota que cada uno tiene en la obligacion. El articulo 1522 del C. Civil establece expresamente lo que acabo de decir, en su inciso isa "El deudor soli285
dario que ha pagado Ia deuda, o Ia ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en Ia accidn del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a Ia parte o cuota que tenga este codeudor en Ia deuda", regla que es analoga a Is que consigna el articulo 1668 pars el caso de que la obligaciOn se extinga por confusiOn operada ento3 un deudor y un acreedor: "Si hay confusion entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podra el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda", (inciso 1 9 ). 1Y cOmo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios una vez que ella ha sido extinguida? qu6 proporciOn van a soportar la deuda todos los codeudores solidarios? Hay que distinguir dos casos: 1 9 ) Si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOn solidari3 interesaba a todos los deudores; y 2) si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOn solidaria solo interesaba a uno o alguno de los deudores; segtin se desprende del articulo 1522, inciso 2 2 , que reglamenta esta materia. Si el negocio para el cual se contrajo la obligaciOn interesa a todoa los codeudores solidarios, todos ellos deben concurrir a soportar el pago definitivo de Ia obligaciOn. y, en consecuencia, la obligaciOn se prorratearti entre todos ellos en Ia proporciOn que corresponda, y el deudor que haya pagado, tiene accidn contra cada uno de ellos, y en esta forma, Ia obliged& se divide entre todos los deudores en la forma senalada en el contrato, o si no hay convenciOn, Ia deuda se divide entre todos ellos por partes iguales, porque se presume que cuando hay varlas personas obligadas en una misma obligaciOn, todas ellas repot-tan el mismo interes. Pero si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOn solo interesaba a uno o algunos de los deudores solidarios, solo ese o esos deudores deberan soportar en definitiva el pago total de Ia obligaciOn y los demas seran considerados como fiadores y no tendran, en consecuencia, que soportar parte alguna en Ia obligaciOn; y si de hecho hubieren sido obligados a pager la deuda, tendran derecho para repetir de los demas deudores Ia cantidad pagada, no teniendo por su parte el deudor interesado en el negocio que fue obligado al pago, el derecho de repetir del fiador lo que hays pagado al acreedor en cumplimiento de su obligaciOn. El articulo 1522, inciso 29, consigna estas dos reglas: "Si el negocio para el cual ha sido contraida Ia obligacitin solidaria, concernfa solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, seran stos responsables entre si, segOn las partes o cuotas que les correspondan en Ia deuda, y los otros codeudores seran considerados como fiadores". El articulo 1522, inciso 1, establece que "el deudor solidario que ha pagado Ia deuda, o Ia ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en Ia accleon del acreedor con todos 286
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cede uno de los codeudores a Ia parte o cuota que tenga este deudor en la deuda". Si bien todos los codeudores solidarios estan obtigados al pago total de to obligaciOn en presencia del acreedor, en realidad cada uno de ellos no es deudor sino en la parte o cuota que en la deuda tiene, y es per eso que si un codeudor paga o extingue totalmente la abligaciOn, tiene acciOn contra sus codeudores para que le reembolsen lo que ha pagado por ellos, y pare este efecto tiene los mismos derechos que el acreedor tiene contra los deudores solidarios, pero limitados a Ia parte o cuota que los codeudores tengan en la deuda, por establecerlo asi el inciso 1 del articulo 1522 ya citado, y el articulo 1610, N 9 3 9 , que dispone que hay subrogaciOn legal en favor del deudor que paga una deuda a que estaba obligado solidaria o subsidiariamente. En realidad el deudor solidario que ha pagado, en virtud de la subrogaciOn deberia poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obligackin total, menos Ia cuota que a 61 be corresponde; pero, zque sucederia? Cue si procediera en este forma, el deudor contra quien se dirigiera tendria el mismo derecho, y asi se segulrfa dando Is vuelta haste que todos los deudores quedaran pagados. Era mss corto entonces, que la ley estableciera la disposicin de que baste con que el deudor qua
ha pagado la deuda o que is ha extinguido par alguno de los medios equivatentes al pago quede subrogado en Ia acciOn del acreedor, limitada a is parte o cuota que cada deudor tenga en is deuda.
Y la cuota del deudor insolvente, zen que situation queda? En las obligaciones simplemente conjuntas hemos visto que la cuota del deudor insolvente no grave a las demas. En las obligaciones solidarias la regla es diferente: Ia cuota del deudor insolvente grays a todas las domes a prorrata de las cuotas que le corresponden, porque si uno de los
deudores solidarios ha pagado totalmente la obllgaciOn y la cuota del deudor insolvents no gravara a las dermas, resultaria que el Cinico perjudicado serla el deudor que ha pagado la obligaclOn, ya que solo le quedaria el derecho de repetir de los codeudores solventes sus respectivas cuotas. Pugna ese principio con las reglas fundamentales que rigen la solidariedad, y a fin de que todos soporten por iguales partes el peso de la obliged& la ley ha establecido en el articulo 1522, inciso f
que "la parte o cuota del codeudor insolvente se reparte, entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos atin aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de Ia solidariedad". Como La renuncia ds la solidariedad, es aigo que se ha pactado entre el deudor y el acreedor, no tiene por que ser tomada en cuenta par los codeudores, y per eso dispone el articulo 1522, inciso final, que aunque el acreedor haya exonerado de la solidarledad a alguno de los codeudores, is cuota del deudor insolvente grave tambin a estos codeudores a quien el acreedor ha exonerado de la solidarledad. LY el deudor remitido estara tambien obligado a contribuir at pago total de la misma obligaciOn? iTiene acciOn el codeudor que ha pagado la obliged& contra el deudor remitido pare que le devuelva la 287
parte o cuota que a el le corresponde en Ia deuda? Por ejemplo, se deben cinco mil pesos por cinco deudores solidarios; el acreedor ha condonado la deuda a uno de ellos quedando reducida Ia obligaciOn a cuatro mil pesos; este deudor, itiene obligaciOn para contribuir al pago total de la obligaciOn? SegOn el articulo 1518 "si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podre despues ejercer la acciOn que se le concede por el articulo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponde at primero en la deuda". La deuda reducida entonces, a las cuotas restantes, porque respecto a ella no tiene la calidad de deudor; de ser de otro modo, la remisiOn habria sido una instituciOn ilusoria. La remisiOn parcial, por otra parte, equivale al pago parcial, y si el deudor remitido hubiera pagado su cuota Lhabria estado obligado al pago total? No, porque ya pag6 su obligaciOn. Pero a mi juicio, debe, si, soportar la cuota del deudor insolvente que le corresponde, porque la ley no lo ha exonerado. Extincian de la Solidariedad La solidariedad puede terminar de dos maneras, sin que por ello desaparezca la obligaciOn. Los dos casos en que Ia solidariedad extingue, sin que desaparezca Ia obligaclen, son la muerte de uno de los codeudores que deja varios herederos, y Ia renuncia de la . solidariedad por el acreedor. A). Si muere uno de los codeudores solidarios dejando varios herederos, todos ellos le suceden en sus derechos y obligaciones transmisibles, con arreglo a los principios que rigen Ia sucesiOn por causa de muerte. Pero como la solidariedad no proviene de Ia naturaleza del objeto debido. sino de Ia by o de Ia voluntad de las partes, no pasa a los herederos del deudor difunto; la solidariedad terming con el fablecimiento del deudor, y los herederos no estan obligados sino a prorrata de sus respectivos derechos hereditarios. Este es el principlo que rigs Ia materia sobre Ia cual el articulo 1523 contempla dos situaciones distintas, segim que se considers a los herederos del causante en conjunto o separadamente. Dice el articulo 1523: "Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de Ia deuda, pero cada heredero sera solamente responsable de aquella cuota de Ia deuda que corresponda a su porciOn hereditaria". Dos situaciones preve el articulo 1523 del C. Civil: 1 1 ) los herederos del codeudor difunto son considerados en conjunto; 2) los herederos del deudor difunto son considerados aislada o separadamente. PRIMER CASO: Si los herederos del codeudor difunto son considerados en conjunto y como Ia sucesi6n del deudor que fallece es la persona del difunto que vive en sus herederos, son entre todos ellos obligados solidariamente a Ia obligack5n. 288
SEGUNDO CASO: Si los herederos son considerados aislada o separadamente, no ya en conjunto formando un solo todo, la solidariedad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario, sino que sOlo deudor de Is parte o cuota de la deuda que le corresponda a su porciOn hereditaria. Consecuencia de lo anterior as que si el acreedor se dingo contra todos los herederos, les puede exigir toda la obligaciem puesto que todos Juntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demands sapsradamente a cada uno de ellos, ya la obligaciein no es solidaria para los herederos del deudor fallecido, y a cada uno no le podra exigir sino fa parte o cuota que a cada uno corresponda. Y surge este cuestiOn: i,de que cuota de Ia deuda es responsable cads uno de los herederos? zDe la que le corresponde a prorrata de su cuota hereditaria en Is totalidad de la deuda, o solamente de la parte que al difunto le correspondia en definitive? Supongamos que hay tres codeudores solidarios por seis mil pesos; uno de ellos muere dejando dos herederos. Supongamos que los tres codeudores tienen el mismo interas en la obligaciOn, y que cada uno debe soportar el pago de los seis mil pesos; y supongamos, finalmente, que cada uno de los herederos del difunto tiene el mismo inters en la sucesiOn. Se trate entonces de saber a cuarto asciende Ia responsabilidad de cada uno de estos herederos; a la mitad de la deuda o la 'mitad de la cuota que en la deuda tiene el muerto, o en otros tdrminos, si asciende, a tres mil pesos o si sOlo asclende a mil, =Aided esta Mime que as !pal a la mitad de la cuota del difunto, ya que siendo la obligaclem de seis mil pesos dividida entre tree deudores solidarios, cada deudor responde en definitive de dos mil pesos. El articulo 1523 resuelve Ia cuestldn, porque dice: cada heredero sera solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porclein hereditarla". IV cu61 es la deuda? Sets mil pesos. De manera que al heredero To corresponde una responsabilidad en at total de la deuda proporcional a su cuota hereditarla, o sea, en el ejemplo propuesto, de tres mil pesos. De modo que el articulo 1523 lo que establece es que cada uno de los herederos del deudor difunto responde de una parte del total de la deuda proporcional a su cuota hereditarla, y segtIn esto, Ia deuda total se divide entre los herederos en proporciOn a sus derechos hereditarios; el heredero del medio, la mitad; el del tercio, la tercera parte, y el del cuarto, la cuarta parte. No es, como se ve, la cuota de la deuda del difunto la que se divide, sino que es el total de la deuda a prorrata de las cuotas hereditarlas. Con respecto a los der rids codeudores solidarios, la soildariedad subslate entre los qua han quedado vlvos y el acreedor podra dirlgirse contra cualquiera de ellos par el total de la obligaciOn.
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Podemos decir, por eso, que cuando uno de los codeudores solidarios muere dejando varies herederos, pueden presentarse tree casos perfectamente dIstintos: 11 el acreedor demanda a uno de los codeu289
dores vivos, a quien puede exigirle la totalidad de Ia obligacion, y la solidariedad subsiste con todas sus consecuencias; 2) el acreedor demanda a todos los herederos del difunto, en conjunto, y les puede exigir Ia totalidad de la obligacidn, porque todos ellos, considerados conjuntamente, son solidarlamente responsables, y las cosas pasaran en los mismos tOrminos, como si todos los deudores estuvieran vivos; 3 9 ) finalmente, el acreedor demanda separadamente a uno de los herederos del deudor, en cuyo caso cesa Ia solidariedad y no podra exigir el acreedor sino la cuota que a cada heredero corresponde a prerrata de sus cuotas hereditarias. B). La otra manera de extinguirse Ia solidariedad es por la renuncia. La solidariedad es un beneficio que mira al interds individual del acreedor y es sabido que con arreglo al articulo 12 del C. Civil pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren interds individual del renunciante y que no estd prohibida su renuncia; y Ia ley lejos de haber prohibido la renuncia de Ia solidariedad, Ia ha autorizado y reglamentado en el articulo 1516. Renunciar la solidariedad es consentir en la division de Ia deuda; renuncia Ia solidariedad el acreedor cuando renuncia al derecho de cobrarle a cada uno de los deudores el conjunto total de Ia obligacidn. La renuncia de la solidariedad produce el efecto de transformar la obliged& solidaria en simplemente conjunta y la obligacidn, por consiguiente, solo podr exigirse por la parte o cuota que a cada deudor corresponde. No es lo mismo renunclar o remitir la solidariedad que remitir la deuda. Renuncia a Ia solidariedad el acreedor que consiente en que la deuda se divide; remite la deuda el acreedor que renuncia a cobraria, que Ia da por cancelada sin haber reclbido la prestaciOn debida. La remisiOn de Ia deuda es modo de extinguir Is obligacidn; Ia renuncia de la solidariedad es una manera de poner fin a la solidariedad y de transformar la obligacidn en simplemente conjunta. La remisiOn de Is deuda acarrea la extinciOn de la solidariedad, porque Ia solidariedad es un atributo de la obligacidn: si la obligacidn se muere, se pierde el atributo; pero Ia renuncia de la solidariedad no extingue la obligaciOn, sino que la transforma solamente en obligacidn simplemente conjunta. La renuncia de Ia solidariedad puede ser general e individual, y en ambos casos express y tecita. Es general cuando se refiere a todos los codeudores, de manera que Ia deuda se divide entre todos ellos; es individual cuando solo se refiere a alguno de los deudores, de manera que los restantes quedan solidariamente obligados at pago. Es expresa cuando el acreedor Is hace en terminos formales, cuando dice "renuncio a la solidariedad en favor de todos o en favor de tales o cuales deudores"; es tacita cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que revelen en 61 el dnimo de renunciarla. 290
La renuncia es general cuando se refiere a todos los codeudores, cuando, como dice el incise final del articulo 151&, el acreedor consiente en Ia divisien de Ia deuda; la obliged& se ha transformed en simplemente conjunta, y renunciada la solidariedad respecto de todos, se acaba este beneficio del acreedor y en to sucesivo no podre exigir a cads deudor sino la parte o cuota que le corresponda come en el caso de to obliged& simplemente conjunta. La renuncia es individual cuando el acreedor remite la solidariedad respecto de uno o ma's de los deudores, quedando los restantes solidariamente obligados. La renuncia individual puede, como la general, ser expresa y tacita. Es expresa cuando el acreedor la hace formalmente respecto de tat o tales deudores; y es tcita en el caso del incise 2 del articulo 1516, que dice que el acreedor renuncia tcitamente la solidariedad en favor de uno de ellos cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresandolo asi en la demanda o en fa carte de pago si la reserve especial de la solidariedad, o sin la reserve general de sus derechos". Tres requisitos deben concurrir simultnea y copulativamente pare que el acreedor renuncie tOcitemente Ia solidariedad en favor de alguno de los deudores solidarios; altos son: 19) que el acreedor haya exigido, o haya recibido reconocido a uno de los deudores su parte o cuota en la deuda; 2) que en la demanda o en Ia carte de pago el acreedor haya declared que procede a exigir en la demanda, o a escribir en la carte de pago, esa cantidad a tituto de la parte o cuota que en la deuda le corresponde; y 39) que el acreedor no haya hecho reserve especial de la solidaridad o reserve general de sus derechos, come si declare que limita su acciOn, en eI caso de una demanda, per ejemplo, a la parte o cuota que le corresponde en la deuda at deudor demanded. Los efectos que la renuncia individual de Is solidariedad produce, son negarle al acreedor ei derecho de cobrar el total de la deuda at codeudor en cuyo favor se hizo la renuncia. porque to renuncia es individual: pero con respecto a todos los demOs codeudores la solidariedad subsists, y puede, por consigulente, el acreedor, cobrarie a los deudores restantes el total de la deuda. El articulo 1516 en su incise 39, lo dispone expresamente asi: "Pero este renuncia express o tacita no extingue la acciOn solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del credit que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunr 16 la solidariedad". Si hay cinco codeudores solidarios y el acreedor renuncia a la solidariedad en favor de uno de ellos, puede cobrar el total de la obliged& a los otros cuatro. Si el deudor en cuyo favor se hizo la renuncia, page parte de la deuda, la acciOn del acreedor se dirigirit contra los otros por el saldo que queda; pare si nada
ha pagado, el acreedor tiene expedita su acciOn contra cualquiera de los otros r.uatro por el total de la deuda. El anterior es el &goo efecto que produce la renuncia individual y, per eso, el codeudor en cuyo favor se hizo la renuncia, estO obliged a contribuir en definitive at pago de to deuda por la parte o cuota que
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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE_Z
en la obligacion le corresponde, y esta obligado a soportar la cuota del deudor insolvente por expresa disposIciOn del articulo 1522, inciso fi nal por las razones que dimos at estudiar esta disposiciOn
La Solidariedad imperfecta
Algunos autores franceses han pretendido dividir la soliddliedad en perfecta e imperfecta. Seria perfecta la que produce todos !Qs efectos que acabamos de estudiar, Ia que da at acreedor el derecho de exigir el total de Ia obligaciOn y que produce todas las demos consecuencias juridicas enunciadas at travs de nuestro estudio. Seria imperfecta Ia solidariedad que solo le darfa at acreedor el derecho de exigir el total de la obligaciOn de cada uno de los deudores, pero que no produciria ninguno de los otros efectos que la solidariedad perfecta produce en el derecho. propOsito de que se ha formulado esta teoria? En la necesidad que han tenido los autores franceses de buscar una explicaciOn a ciertos casos de solidariedad legal en que es imposible explicarlos por Ia teoria del mandato tacit y reciproco que en Ia solidariedad aceptan estos mismos autores. Por ejemplo, en el caso de varias personas que cometen un delito en comOn, en el caso de los arrendatarios de distintos pisos de una casa que se incendia, caso que establece el COdigo francs, puesto que establece que todos los locatarios son solidariamente responsabies de los perjuicios que provengan del incendio; icOmo buscar un mandato entre estos individuos que ni siquiera se conocen? LCOmo buscar un mandato en una letra de cambio entre individuos que residen en distintos paises y a veces en distintos continentes? En todos esos casos evidentemente que Ia teoria del mandato tactto y reciproco no tiene expiicaciOn racional, no tiene base en la lOgica ni en los principios jurfdicos. 1,COmo explicar, entonces, en estos casos, Ia solidariedad? A propOsito de ello SurgiO Ia teoria de Ia solidariedad imperfecta, y se dijo: "En otros casos que no es posible reconocer la existencia de un mandato entre los deudores, Ia solidariedad se reduce a darle al acreedor el derecho de exigir Ia totalidad de la obligaciOn a cada uno de los deudores, pero no produce ningim otro efecto". SegCm esto, la solidariedad convencional serfa siempre perfecta y Ia legal seria perfecta o imperfecta, segOn que pudiera o no pudiera presumirse la existencia de un mandato. No se puede negar que como teoria juridica, tiene el mtodo de Ia originalidad y de la inteligencia: pero tampoco se puede negar que desde el punto de la ley, no tiene valor alguno, y por eso que los tratadistas y los Tribunales franceses Ia han rechazado abiertarnente, qui tandolr: todo exit. Dentro de nuestro COdigo, por otra parte, es tarnhien total y absolutamente inadmisible, en primer Lugar, porque nos pace descansar la solidariedad sobre la base del mandato, y en seguida, porque el texto de Ia ley Ia rechaza abiertamente; el articulo 1511 del 292
TEORIA DE LAS OBLIGAC
C Civil nos dice que la solidariedad puede emanar de la ley, der testament o de la convencien, y despus de sefialar estas tres Fuentes de la solidariedad, entre a reglamenter esta instituciOn sin distinguir cuai de ones reglamenta, y donde la ley no distingue, no le es licito al hom bre distinguir En consecuencia, en Chile. toda solidariedad, sea legal. testamentaria o convencional, es siempre perfecta y cualquiera que sea la fuente de donde elle emane, produce todos los efectos que se,fialado a menos que las partes hayan acordado otra case.
III. Las Obligaciones Ind ivisib es

GENERALIDADES La otra modalidad que se opone a la divisibilidad de una obligacion, cuando hay pluralidad de sujetos, es la indivisibilidad, que, al igual quo la solidariedad, coloca a cada uno de los deudores en la necesidad do efectuar el pago total y autoriza a cada acreedor pare exigir la obligecon tambien en su totalidad, si bien esto proviene de causes muy diverses de las que engendran la solidariedad. La materia de la divisibilidad de las obligaciones, es sin dude alguna, una de las mas complejas, obscures y dificiles del Derecho Civil, no tanto desde el punto de vista teifirico, sino desde el panto de vista de su aplicaciOn practice. Por eso, desde tiempos inmemoriales, los iurisconsultos han pretendido esclarecer este materia. Ya del siglo XVI Dumoulin, jurisconsulto trances, escribie un tratado que denomin6 "Del Intrincado Laberinto de lo Divisible y de lo Indivisible", a fin de conducir a el al lector, idee diez Haves y tres hilos que servirian para es clarecer este materia. No obstante sus esfuerzos y los de los jurisuoasultos que vinieron despues de el, la obscuridad ha continuado pasta die de hoy. La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no presentan en realidad, en el Derecho, ninguna importancia ni utilidad practii.a poxque los fines que (as obligaciones indivisibles esten !lunacies a 11,J alp, se cumplen sobradamente con la existencia de las obligaciones irdarias, pues la indivisibilidad como fa solidariedad imponen a cada ono de los deudores la obligaciOn de efectuar el page total de la obligacion clan el derecko a cada acreedor para exigir tarnbien su totalidad Unica ventaji que tiene la indivisibilidad y que en esto obvia la desven taja de la solidariedad, es que evita la divisibilidad de la deuda cuando uno de los deudores ha fallecido dejando varies herederos; sin enibar go, este inconveniente de las obligaciones solidarias puede evitarse paw tiindose que ace cuando uno de los deudores fallezca, no podra tuarse un pago parcial, estipulaciOn esta que esta expresamente won templada en el N` 4 del articulo 1526. Se evita con elle que poi Li muerte de uno de los deudores solidarias, se produzca la divisibilidad de la deuda y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquiera los herederos del deudor la ejecucin en su totalidad
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Esta es Ia Unica ventaja prctica, Ia Unica utilidad real y positive que presentan las obligaciones Indivisibles y Ia Unica ventaja que no satisfacen en el hecho las obligaciones solidarias. Por eso, el dia que las obligaciones solidarias produzcan este mismo efecto, el dia que el articulo 1523 del C. Civil haya desaparecido, las obligaciones indivisibles habran dejado de tener importancia practice. Las legislaciones modernas, comprendiendo este situation, tienden a excluir este distingo entre las obligaciones solidarias y as obligaciones indivisibles, tienden a hater de estas dos especies de obligaciones, una sola. Es lo que ha hecho el COdigo Federal Suizo. Convendria por eso, que en Ia revision que algdn dia ha de hacerse de nuestro COdigo, se siga el criterio adoptado por el COdigo Suizo. La clasificaciOn de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza del objeto debido, por cuyo motivo es menester empezar por advertir cuando el objeto de una obliged& es susceptible de una divIsiOn y cuando no lo es, ya que de este antecedente depende la clasificaci6n a que me vengo refiriendo, porque hay que advertir que las cosas en el Derecho, lo mismo que en to ffsica, admiten divisiOn; y si el objeto es divisible, Ia obliged& es divisible, y si el objeto es indivisible Ia obliged& es tambidn indivisible. Sin embargo, no en toda obliged& influye Is naturaleza del objeto debido, no siempre hay que atender a su naturaleza pare averiguar si una obliged& es divisible o es indivisible, porque el problema de la indivisibilidad no se presenta slempre, sino que tiene lugar cuando en la obliged& existe pluralidad de sujetos. No cabe hablar de obligaciones divisibles o indivisibles, cuando hay unidad del acreedor y de deudor, esto es, en las obligaciones quo constituyen el tipo normal de las obligaciones. El problems no tiene, puss, importancia en este caso, por que con arreglo at articulo 1591, "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convenel& contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales" (inciso 1). Pero cuando en Ia obliged& hay pluralidad de sujetos, cuando hay varies acreedores o varios deudores, entonces si que se presenta el problema de Ia indivisibilidad o divisibilidad de las obligaciones, y enton ces tiene interes averiguar at Ia cosa admite o no divisiOn, porque to situaciOn en que el deudor o el acreedor se encuentra es distinta cuando Ia cosa admite division y cuando no Is admite, porque cuando la cosa debida es susceptible de divisiOn, la obligacian es divisible con arreglo at principio general del articulo 1526, inciso 1, y, en consecuencia, cada deudor estd obligado solamente al pago de Is parte o cuota que en la deuda le corresponds, y cada acreedor puede exigir dnicamente to parte o cuota que tenga en el cradito; pero cuando la obliged& recae sobre un objeto indivisible, entonces cads deudor estd obligado a satisfacer en el total al acreedor y cada acreedor tiene el derecho de exigir el pago total de Is oblIgaciOn, si Wen el pago efectuado a uno de los acreedores, por uno de los deudores extingue Ia obliged& en su totalidad.
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Siendo el fundamento de la clasificacin de las obligaciones divisibles e indivisibles, la naturaleza del objeto debido; dependiendo el carEicter de estas obligaciones de Ia naturaleza misma de la cosa sabre que ellas recaen, debemos empezar par averiguar y establecer que cosas admiten division y cuales no la admiten, teniendo presente para este efecto que la divisibilidad e indivisibilidad de las cosas no presentan una ma caracteristica en el Decreto que en la Fisica.
Cosas Divisibles y Cosas indivisibles

En las Clencias fisicas es divisible toda cosa que admite un fraccionamiento material; podemos decir que son fisicamente divisibles todas las cosas que pueden fraccionarse o dividirse en varies partes o fracclones, iguales o desiguales. Fisicamente indivisible son las cosas que no admiten un segregamiento material en diversas secciones o fracciones. Dentro del punto de vista de Ia fisica, todas las cosas son divlsibles, porque no hay cosa que no pueda fraccionarse; y dentro de la fisica, Ia Cmico que hay qua considerar as si las cosas pueden o no ser segregadas o divididas en diversas seccfones. En el Derecho hay que distinguir dos casos de divisibilidad: Is fisica o material y la divisibilidad intelectual o de cuota; y hay que tener presente, pare este efecto, que Ia division fisica o material en el Derecho, no corresponde a la divisiOn fisica de las Cienclas fisicas. En el Derecho una cosa es fisica a materialmente divisible cuando ella es susceptible de dividirse o fraccionarse sin que deje de ser lo que es, sin que pierda su esencia, sin que pierda su individualidad, sin que se desmejore considerablemente; es decir, cuando a pesar de La divisiOn o del fraccionamiento, las diversas secciones o partes en que la cosa ha sido dividida, corresponden o representan el mismo valor de la cosa en su conjunto. Asi, den sacos de trigo son material o fisicamente divisibles ante el Derecho, porque cincuenta sacos de trigo y otros cincuenta sacos de trigo en que los cien sacos pueden dividirse, representan en conjunto el valor total de la cosa, sin que se haya perdido la esencia o individualidad de Ia mismo cabe decir de un pedazo de terreno o de una cantidad de dinero. En cam' io, son ffsica o materialmente indivisibles ante el Derecho, las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen de ser lo que son, aquellas cosas que aunque pueden dividirse materialmente, par el hecho solo de la divisin pierden su esencia o so individualidad, y se transforman en otras cosas distintas, dejando de ser lo que haste ese momenta eran y el fraccionamiento produce una depreciaciOn en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fracciones despues de la divisiOn, no presentan el mismo valor de la cosa cuando este aCin no habia sido dividida. Par ejempto, un caballo as una cosa fisicamente indivisible en el Derecho, porque despues de is divisiOn. 295
deja de ser lo que era y en ningOn caso continua siendo un caballo; y aunque despues de Ia division se junten todos los pedazos del caballo, estos pedazos no representan el valor del caballo vivo. Lo mismo puede decirse de un automOvil o de una nave. Hay, entonces, que terser presente que desde el punto de vista juridico, Ia divisibilidad o Ia indivisibilidad de una cosa no depende del hecho material, como en Ia fisica, de si puede o no puede dividirse o fraccionarse en su materialidad; para determiner si una cosa, juridicamente hablando, es indivisible o divisible, hay que atender a las consecuencias o a los efectos que se producen con Ia divisibilidad o fraccionamiento material de Ia cosa, o si la cosa subsiste o no como tai cosa despuas de la divisi6n. Laud es, ahora, la divisiOn intelectual o de cuota? La division de cuota o intelectual consiste en suponer o en imaginarse fraccionada una cosa fisicamente indivisible. En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse en su utilidad, es decir, en la utilidad que ella esta Ilamada a producir en el mundo en que la cosa existe, y se dice que esta divisiOn es intelectual, porque ella se Ia hace con ayuda de Ia inteligencla, ya que consiste en que el hombre, dentro de su cerebro, se imagine que esta dividida una cosa que en el hecho no lo esta. Asi, cuando Pedro, Juan y Diego se han obligado a entregar un automOvil en virtud de una obligaciOn de dar, esta obligaciOn que recae sobre una cosa fisicamente indivisible, es, sin embargo, intelectualmente divisible ya que esta obligaciOn admite Ia divisiOn de cuota o intelectual, porque podemos concebir o imaginar que tres personas pueden ser a la vez deudoras de un automOvil y cada una de ellas sera deudora por Ia cuota que en 01 le corresponda. Lo mismo cabe decir de cada uno de los acreedores: tres acreedores podran serlo de un automOvil y cada uno de ellos tendra la parte o cuota que en 61 les corresponda, a pesar de que Ia obligaciOn recae sobre un objeto fisicamente indivisible, y cada acreedor sera comunero respecto del auto sobre que Ia obligaciOn se ejerce.
Cuando se habla de Ia divisibilidad o indivisibilidad de cuota o intelectual, en el Derecho, no se atiende a Ia materialidad de la cosa debt da, ni a Ia materialidad del objeto de Ia obligaciOn o del derecho, sino que se atiende a que el derecho que en la cosa o con respecto a Ia cosa se ejerce, sea susceptible de divisiOn o de poseerse por varies personas.
Por eso cuando se habla de esta divisiOn, no es la cosa la que se divide, sino que es el ejercicio del derecho o de la prestaciOn debida lo que es divisible. En el caso del automOvil, varies personas pueden extraer utilidad de 61, Len virtud de qua? En virtud de Ia cuota que en el derecho de dominio les corresponde. De alit que haya dicho hace un momento, que esta divisiOn intelectual o de cuota se refiere a la utilidad que de Ia cosa puede extraerse.
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Asi come hay cease fisicamente indivisibles que admiten per disposiciOn de la ley division intelectual o de cuota, que pueden ser concebidas como divisibles en cuanto at derecho que con respecto a ellas se ejercita entre diversas personas, hay otras que a pesar de ser fisicamente divisibles, is ley, per consideraciones de orden superior, las considera fisicamente indivisibles. Se hallan en este caso los lagos de dominio privado, las servidumbres y la propiedad fiducfaria, per expresa disposicien del articulo 1317, incise final, y de los articulos 751, B26 827. Se encuentran edemas, en eats situaciOn la acciOn de saneamiento de is evicciOn y de los vides redhibitorios, la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa, segin el articulo 946; y las minas, segtin lo dispuesto en el articulo 12 del C. de Minerla, que no admiten divisidn fisica, pero que son intelectualmente divisibles, porque pueden ser poseidas por varies personas. Senalados los principles qua rigen la divisibilidad y indivisibltided en el Derecho, debemos averiguar cuando una obligaciOn es divisible y cuando es indivisible. El art. 1524 resuelve Ia cuestiOn. Dice este art.: "La obligaciOn as divisible o indivisible segOn tenga o no par objeto una cosa susceptible do divisidn, sea fisica, sea intelectual o de cuota". Y pare aclarer los conceptos, se6ala algunos ejemplos en su incise 2*: "AM, la obligacin de conceder una servidumbre de transit o la de hacer construir una case son indivisibles; Is de pager una sums de dinero, divisible". De este articulo results que la obligacien es divisible cuando tiene por objeto una cosa susceptible de divisidn, sea fisica, sea intelectual o de cuota; y que una obligacidn es Indivisible cuando tiene per objeto una cosa que no es susceptible ni de division fisica ni de divisidn inte!actual. Para que una obligaciOn sea divisible, segtin el texto del articulo 1524, es menester que recaiga sobre una cosa que admita divisiOn, o fisica o intelectual. No es necesario pars que Is obligaciOn sea divisible quo el objeto debido admita copulativamente ambas divisiones, baste que Ia cosa sea susceptible de divisiOn fisica a intelectual; de cualqulera de las dps maneras que la cosa puede dividirse, la obligaciOn es divisible. Y lo es porque el art. 1524 emplea fa expresiOn sea, y eats expresiOn equivale a o; es una es presiOn que indica ideas dlsyuntivas, o una u otra; no Indica conjunciOn, romo habria sucedido si el COdigo hubiera dicho: "o fisica e intelectual". En consecuencia, si In cosa as susceptible de ambas divisiones, no hay cuestiOn; pero tambien la obligaciOn tiene el caracter de divisible cuando recae sobre una cosa fisicamente indivisible, pero que admite una divisiOn de cuota o intelectual. Asi, la obligaciOn de pager una cantidad de dinero es divisible, porque el dinero admite divisiOn fisica y divisiOn intelectual o de cuota; la obligaciOn de entregar un caballo es temblen divisible porque aunque el caballo es fisicamente indivisible, la obligaciOn es divisible porque se puede pager per varies personas. 297
En vista de esto podemos definir Ia obliged& divisible como agile lla que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su ejecucion es susceptible de divisiOn fisica o de cuota. Segtin el art. 1524, Ia obliged& es indivisible cuando tiene por ob. jeto una cosa que no es susceptible de una divisiOn fisica ni intelectual. Para que la obligacicin sea indivisible es menester que la cosa debida no admita ninguna de las divisiones, ni fisica, ni intelectual, porque baste que admits una de ellas pars que In obligacidn se transforme en divisible. Asf, la obliged& de conceder una servidumbre de transit, dice el
Art. 1524. es indivisible. porque si hay varies personas que deben conceder una servidumbre de trOnsito, cualqulera de alias puede ser obligada a Ia totalidad de Ia obligaci6n, porque se concede o no se concede el permiso de transitar por una heredad ajena. Igualmente, cuando varies personas se han obligado a construir una casa, la obliged& no queda cumplida sino cuando la case ha silo totalmente construida. En realidad y miracles as cosas con absolute imparcialidad, no se ye la razOn por qui!) estas cosas no se pueden dividir. Pero Is ley dijo que eras obligaclones Indivisibles y en presencia de un texto de la ley no cabe divisibilidad posible: lo Calico que va quedando en claro es que estas cosas no las entiende nadie.
Podria, por eso, definirse to obliged& indivisible como aquella que tiene por objeto una cosa que en so entrega y ejercicio no puede dividirse ni fisica, ni inteiectuaimente. El concept que conviene es este: si Ia cosa es divisible intelectual o ffsicamente, la obliged& as divisible, porque la ley no exige la concurrencla copulative de ambas divisiones; y a Ia inverse, la cosa es indivisible cuando ninguna de las dos divisiones cabe en Ia cosa iQue resulta de todo esto? Que en realidad no hay en el Derecho chileno ninguna obligaciOn indivisible. Si fueramos a aplicar el art. 1524 con prescindencia de los ejemplos, tenetnos que alirmar, sin terror que se nos contradiga, que todas las cosas admiten divisiOn intelectual, porque no se ye, en realidad, ninguna razOn lOgica, juridica ni legal pare hacer un distingo sobre este materia. Desde el punto de vista intelectual, todas las cosas que existen en el mundo, son divisibles aunque Ia obliged& recaiga sobre un obje to indivisible, habria sido mucho mejor que el legislador chileno hubiera suprimido las Oltimas palabras del art. 1524 y lo hubiera dejado haste el termitic) "fisica"; de este modo el articulo habria quedado Iasi: "La obliged& es divisible o indivisible, sec& tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisiOn fisica". Con ello hubiera obviado todas las dificultades y obsenridades de este materia y le habria dada tin caracter mss lOgico, porque las (micas cosas que, en realidad, pueden considerarse coma indivisibles o divisibles son las que no admiten o admiten divi. siert fisica, Y en la necesidad de armonizar estas routes con la prctica, la ley nos ha dicho en el art. 1526: "Si la obliged& no as solidaria ni in-
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continuer
ir atrs
TEORIA
DE
LAS
OBLIGACIONES
Como se ye, es la mime cosa con distintos nambres, porque la clasificacien de este autor que quiso refuter al otro, es exactemente igual a la de Dumoulin, y coinciden absoluternente. La indivisibilidad absolute o necesaria de Dumoulin, es la que Planiol llama real a natural; Ia indivisibilidad de obligacian a que se refiere Dumoulin, es la que Planiol llama indivisibilidad real relative; y la indivisibilidad de pago del prime- , ro de estos autores es la que el segundo llama convencional. Nuestro COdigo Civil aventajO en esto al Cddigo frances, porque no acepte ninguna de estas clasificaciones, ni ninguna de estas nomenclatures destinadas a hacer mas oscura este materia. En el articulo 1524 de nuestro Cedigo se dijo que "la obligaclen es divisible o indivisible segtin tenga o no por objeto una case susceptible de divisiOn, sea fisica, sea intelectual o de cuota"; de manera que pare el COdigo chileno no hay sino dos clases de obligaciones: divisibles e indivisibles, yen las obligaciones indivisibles se comprenden todas las obligaciones en que la indivIsibilidad provenga de la naturaleza del objeto debido, cualquiera que sea el nombre de la indivisibilidad y la cause que la genera. Por eso, si le ebligacien tiene par objeto una case que no es susceptible de dividirse fisica ni intelectualmente, sea que la indivisibilidad provenga de la naturaleza del objeto debido o del fin que las partes se propusleron en consideraclan al contrato, Ilmesele indivisibilidad absolute a necesaria como la llama Dumoulin, o real o natural, coma la llama Planiol: ilarnesele indivisibilldad real o natural, absolute o relative, en el COdigo chileno se llama indivisibilidad, simplemente. La que prueba quo los ejemplos puestos en el art. 1524, una, el de conceder una servidumbre de trensito, caso de indivisibilidad real o natural absolute o necesaria; otro, el de construlr una case, caso de indivisibilidad real o natural relative, segOn la clasificacien de Planiol, y de indivisibilidad de obligacidn, segtin Dumoulin. La obligaciOn es divisible, en cambia, cuando recae sobre una cosa que admite division fisica a intelectual; y de estas obligaciones solo se exceptijan aquellos casos a que se refiere el articulo 1526, que contempla lo que algunos autores Haman indivisibilidad convencional a de pago. Si necesitaramos hacer una clasificaciOn de las obligaciones en cuanto a su divisibilidad o indivisibilidad podriamos clasificarlas en dos grupos: 19 Obligaciones divisibles, que son aqueilas que tienen por objeto una cosa fisica o intelectualmente divisible, junto con las excepcioners a Ia divisibili Aid que sehala el articulo 1526; y 2 9 ) Obligaciones indivisibles que sun aquellas que tienen por objeto una case que no admits divisiOn fisica ni intelectual; en atlas quedan comprendidas todas las obligaciones indivisibles en que la indivisibilidad pi-avenge de la naturaleza del objeto debido, cualquiera que sea su cause o el nombre que se le de.
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Mirada to cuestiOn desde otro aspect, podemos decir que en el C. Civil chileno hay dos clases de indivisibilidad, la propiamente tal, la que proviene de Ia naturaleza del objeto debido y que es la que engendra las obligaciones indivisibles propiamente tales; y segundo, las excepclones a la divisibilidad de que trate el art. 1526, en las wales la indivisibilidad 301
existe no en la obligacien, sino en su ejecucion o pago y que, por eso, podrfamos Ilamar perfectamente bien indivisibilidad de pago, para optar la nomenclature de los autores que se citaron. Estas Ultimas no son propiamente obligaciones indivisibles, son obligaciones divisibles, coma dice of articulo 1526, y la indivisibilidad solo existe para el efecto del pago, porque por disposiciOn de la ley, que interpreta Ia voluntad de as partes, o por convencitin de estas, el acreedor no obtendria el fin tras el cual va sino mediante el pago total de la obligaciOn, y para realizar ese fin, es que se les ha dado el cat- deter de indivisibles, a pesar de recaer sobre una cosa perfectamente divisible. Con estos antecedentes, debemos entrar a estudiar separadamente las obligaciones divisibles y las obligaciones indivisibles con los efectos que unas y otras producers; y al referirnos a las primeras, tenemos que estudiar detalladamente las excepciones a la divisibilidad de que trata el articulo 1526, porque asf como las obligaciones indivisibles no son de aplicaciOn prctica frecuente, las excepciones a la divisibilidad sf que presentan aplicaciOn y mucha importancia en el terreno de los hechos. Las Obligaciones Divisibles Excepciones a la divisibilidad Las obligaciones divisibles, como ya se dijo, son aquellas que tienen por objeto una cosa que es susceptible de una divisiOn ffsica o intelectual. Ella constituye la regla general en el Derecho, cuando hay pluralidad de sujetos, segOn resulta del articulo 1526, inciso 19. De manera que cuando una misma cosa es debida por varies personas o a varios acreedores, siendo ella susceptible de divisiOn Fisica o intelectual, cada deudor estO obligado a su parte o cuota y cada acreedor sOlo puede exigir la parte o cuota que le corresponde en el credito; y lo mismo sucede si muere el deudor o el acreedor dejando varios herederos, pues cada heredero del deudor responde de su cuota y cada heredero del acreedor sOlo puede exigir Ia suya. En otros terminos, la obligaciOn se considera como simplemente conjunta y produce todos los efectos que hemos sefialado al estudlarlas. No obstante ser regla general consignada en el inciso 1 9 del articulo 1526, hay casos en los cuales las obligaciones, a pesar de ser divisibles por su objeto, a pesar de recaer sabre cosas que pueden dividirse, son consideradas coma indivisibles por razones de diverse Indole, en forma que cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento total de ells. Se dice, entonces, que hay una exceed& a Ia divisibilidad, materia de la cual se ocupa el articulo 1526, que reglamenta aquellos casos de Indivisibilidad que los autores y Ia doctrine denominan indivisibilidaci de pago o convencional. El articulo 1526, del C. Civil, despus de decir que no siendo la obligeoi6n solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exi302
TEOIRIA DE LAS OBLIGACIONES
gir su cuota, y cede uno de los cocieudores es solamente obliged al pago de la suya, y que la cuota del deudor insoivente no gravara a sus codeudores, agrega: "Excepttianse los casos siguientes" De manera que los casos que enurnera el articulo 1526, son casos de obligaciones divisibles. pero que pot disposicin de Ia ley constituyen una exception a la divisihilidacl, y constituyen, pare ciertos efectos, cases de obligaciones indivisibles. Este es lo que Planiol llama indivisibilidad conventional, y Pothier, indivisibilidad de pago. \I se llama asi, porque !a indivisibilidad, no proviene, ni de la naturaleza del objeto debido, ni de la naturaleza misma de la obligacien. El objeto debido es divisible, Ia oblige don admite un cumplimiento parcial; sin embargo, para los efectos de sit ejecuciOn, pare los efectos de la realization de la prestaciOn debida, la obligacien se considera come indivisible, en terminos quo el acreedor no puede ser satisfecho por partes, sino on la totalidad de la obligacidn. Fuera de este efecto, este indivisibilidad no produce ningtin otro, y es, por eso, que pare todos los dernes respectos legales, estos casos de indivisibilidad deben ser considerados o tratados como casos de excepciOn a la divisibilidad. Y se la llama indivisibilidad convenclonal por que ells emana en realidad de una convencicin expresa o tacita de las partes, en virtud de Ia cual los contratantes han querido que la obligacit5n no puede cumplirse por partes sino en su totalidad. La lecture del articulo 1526, en sus diversos nOmeros pone en evidencia lo que vengo diciendo. El N 4, por ejemplo, pone de relieve esta materia y contempla un case de indivisibilldad que arranca de una convenca5n formal, expresa entre et acreedor y los deudores; en los casos de los ntimeres 2, 5 y 6 9 , la Indlvisibilidad proviene de una convencldn tecita: el fin que las partes han perseguldo con Ia bill:lactel, esta Indicando que no puede ells cumplirse por partes, porque no quedaria plenamente satisfecho el acreedor si la obligaciOn pudlera cumplirse parclalmente, y la ley, interpretando este presunta voluntad de las partes, le da a estas obligaciones el cat-doter de indivisibles para los fines que estan Ilamadas a desemPeliar. La indivisibilidad de pago o convencional, las excepciones a la divisibilidad, comp la llama la ley chilena, solo es una indivisibilidad pastva, esto es, io existe sine de parte de los deudores, porque ells no tiene otro ol.rjeto que evitar un pago parcial, que asegurarle al acreedor la ejecuciOr total de la prestaciOn debida. De ahi que el articulo 1526 to prohiha a los deudores la ejecucien parcial; pero este obligaciOn no axisto por el lade de los acreedores. Esto lo prueba el proplo articulo 1526, que al referirse al derecho del acreedor, lo limita a su exigibilidad parcial, pero no acepta !a exigibilidad total. Asi, el N? 4 del articulo 1526, en su incise final, dice: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan con juntarnente su accieln, no podrEin exigir et pago de la deuda, sine a prorrata de sus cuotas". El N 5 del articulo 1526, establece, por otro lado que los herederos del acreedor no podran exigir of pago de la cosa entera sine intentando conjuntarnente su action (incise final). 3OR
El precepto del articulo 1526, contiene una enumeracien taxativa, porque dice al final de su inciso 1 9 : "Excepteanse los casos siguientes: y los enumera; por consiguiente, no hay otros casos de IndivIsibilidad de pago que los alli senalados. Como precepto de excepcien, es de derecho estricto, y en consecuencia, no admite aplicacien por analogia o por extensiOn. Analizaremos separadamente los diversos casos de excepciOn a la divisibilidad contemplados en el articulo 1526. Primera excepcien El primer caso se refiere a Ia accien hipotecaria o prendaria; y pare el cabal conocimiento de las reglas que este caso contempla, es indispensable tener presente lo que sobre esta materia disponen los articulos 2405 y 2408, del C. Civil. El articulo 2405, del COdigo, contenido en el titulo de la prenda, dice: "La prenda es Indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podre pedir la restituciOn de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera en Ia deuda; y reciprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del credit no puede remitir Ia prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados. El articulo 2408, dispone: "La hipoteca es indivisible". "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda is deuda y de cada parte de ella". Por su parte, el articulo 1526, on su N 1 establece: "La accien hipotecarla o prendaria se dingo contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, Ia cosa hipotecada o empenada". "El codeudor que ha pagado su parte de Ia deuda, no puede recobrar is prenda u obtenar la cancelacien de la hipoteca, ni aim en parte, mientras no se extinga el total de Ia deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del credit, no puede remitir la prenda o canceler Ia hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayen sido enteramente satIsfechos sus coacreedores". Estos tres articulos estAn intimamente relacionados y contienen en el fondo, un mismo principlo expresado de diversas maneras o condiciones desde distintos puntos de vista. La indivisibilidad de In prenda y la hipoteca comprende dos faces: 11 Ia prenda y Ia hipoteca son en si mismas indivisibles, de manera que la totalidad de Ia cosa hipotecada a empenada y cada una de sus partes, ester, afectas al cumplimiento de toda Ia obliged& y de cada una de sus diversas partes, por lo que Ia accien prendaria o hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de Ia obligeciOn; 29 ) la accien hipotecaria y Ia acciOn prendaria son tambien indivisibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea Ia cosa empenada o hipotecada, on todo o en parte. 304
En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda son indivisibles en el sentido de que toda la finca hipotecada y toda la cosa empehada, y cede una de sus diversas partes, queda afecta a la totalidad de Ia obliged& y a cada una de las partes que la obliged& tenga; de donde resulta que toda Ia finca hipotecada y toda Ia cosa empenada y las diversas partes o secciones en que la case empehada o hipotecada puede dividirse, quedan responsables del total de la obligaciOn, como quedan responsables de coda una de las'partes en que la acciem se divide.
El acreedor, por consiguiente, puede cobrar Ia totalidad de Is obliged& o cualquiera parte de Ia obliged& con respecto a toda la cosa hipotecada o empeflada, o con respecto a cualquiera de las fracciones en que sea dividida. La consecuencia Idgica de ese principio es que Ia hipoteca y la prenda no se extinguen mientras no se haya extInguido totalmente la deuda que garantizan. De ahf que diga en el N 1?, del articulo 1526, en su inciso V: "El codeudor quo ha pagoda su parte de la deuda, no puede recobrar is prenda u obtener la canceled& de la hipoteca, ni atIn en parte, rnientras no se extinga el total de Ia deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crddito, no puede rernitir la prenda o canceler la hipoteca, ni atin en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores". En el segundo aspecto de Ia indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca, esto es, que is acciem prendaria y la acciOn hipotecaria son tambier) indivisibles, para determiner la indivisibilidad de la acciOn qua el acreedor tiene contra el deudor prendario a hipotecario, hay quo distinguir entre in acciOn personal y la acciOn real. Del contrato principal nace una action personal; de la hipoteca y de la prenda, quo son contratos accesorios, nacen las acciones reales pare perseguir la masa de cualquiera mano en que se halle. Si at acreedor intents la acclOn personal, no hay cuestiOn de ninguna class: la obliged& accesoria seguira la suerte de la principal; y si en el caso de un mutue, por ejemplo, el acreedor ejercita su acciOn personal, Ia deuda se divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los deudores. Pero si es la acciOn hipotecaria o prendaria la que se ejercita par el acreedor, ells as indivis ible, ci mo consecuencia de ser indivisibles Ia prenda y Ia hipoteca; siendo entonces indivisibles el derecho de prenda y el de hipoteca por expresa disposiciOn de la ley, indivisible tendril que ser la acciOn que de ese derecho nace. De manors que cuando se ejercita la acciOn prendaria o hipotecarla, el acreedor no persigue Ia responsabilidad personal del deudor, sino que persigue la responsabilidad de la cosa, porque como el derecho real es el que se ejerce sabre la cosa sin respecto a determinada persona, y como Ia cosa esttl afecta en su totalidad al pago integro de la obliged& y a cualquiera de las partes de la misma, resulta que la acciOn prendaria o hipotecaria puede dirigirse en su totalidad contra aquel equellos de los codeudores que posean Is cosa en parte o en su totalidad.
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o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empefiada".
Por eso dice el inciso 1 del articulo 1526, que "La acciOn hipotecaria
A este respecto, se ha presentado a los Tribunales de Justicia un caso muy interesante, en que las opiniones de Ia Corte Suprema, Ilamada a resolver Ia cuestiOn, se dividieron en forma que Ia sentencia fue acordada por cinco votos contra cuatro. La sentencia se halla en Ia Gaceta de los Tribunales, ano 1916, tomo II, sentencia 75, pagina 219; fue redac. tada por el Ministro senor Castillo, y en ella se hace un estudio muy interesante sobre esta materia, en una forma digna de todo elogio. El caso era este: un individuo durante el matrimonio, y, en consecuencia, durante Ia vigencia de Ia sociedad conyugal, hipotec6 un inmueble de la sociedad conyugal a Ia Caja de Credit Hipotecario, en garantia de una deuda que a favor de Ia Caja contrajo. Con posterioridad a la constituciem de la hipoteca fallecid Ia mujer y, en virtud del principio que rigs; Ia sucesiOn por causa de muerte, la herencia de Ia mujer se defiriO a sus hijos legitimos por el solo minlsterio de la ley, quienes adquirieron por el hecho de Ia delaciem, la posesiOn legal de Ia herencia y quedaron obligados en calidad de poseedores del inmueble, en Ia cuota que les correspondia. Se produjo, por consiguiente, una especie de comunidad entre los herederos de Ia mujer y el marido de esta. HabiOndose hecho exigible el cumpllmiento de la obligaciOn, Ia Caja de CI kilt dirigiO una ejecuciOn exclusivamente en contra del marido. En esa ejecuciOh fue sacada a remate Ia finca hipotecada y subastada por un tercero. Terminada esta primera parte, los herederos de Ia mujer, que no habian sido parte en este litigio, que no habian sido ejecutados por la Caja de Cr&lit Hipotecario, se presentaron a los Tribunales de Justicia reivindicando la cuota que en el inmueble les correspondia, y pidieron se declarara que a ellos no les afectaba Ia yenta hecha por Ia justicia y que habia formada una comunidad entre ellos y el comprador. La Corte de Apelaciones de Santiago desech6 Ia demanda por estimar que la acciem hipotecaria era indivisible y que habindose dirigido Ia acciem en contra de uno de los deudores, el marido, estaba bien fallada la cuestiem. La Corte Suprema, en una sentencia en que estudia esta materia, anulO la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y dio lugar a Ia demanda, porque dijo que la indivisibilidad de Ia accIOn hipotecaria o prendaria no provenia de la naturaleza del objeto, puesto que el objeto debido, la cantidad de dinero, era esencialmente divisible, y que esta indivisibilidad solo provenia de Ia disposiciOn de la ley, que interpreta la voluntad de las partes y que ha querido que el acreedor sea pagado en su totalidad, La acciem hipotecaria se dirige contra el que posee cosa hipotecada; siendo varios los que poseen Ia cosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados, porque Ia acciOn va contra el actual poseedor, y el hecho de que sean varios los poseedores no autoriza para que la acciOn se dirija contra uno y no contra todos.
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De esta sentencia, resulta entonces, que cuando son varios los poseedores, Ia accidn hipotecaria debe dirigirse contra todos ellos.
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TEORIA
DE
LAS
OBUGACIONES
Como la indivisibilidad de la acciOn prendaria o hipotecaria soak existe pasivamente, resulta que cada acreedor par separado, no puede de mandar sino su parte co cuota que en el credit le correponda; si todos quieren cobrar, deberan proceder de consuno, como Unica manera de oh tener el total del credit. Segunda excepcidin El nOrnero 2 del articulo 1526 se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, y dice: "Si la deuda es de especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo". Se esteblece aqui la indivisibilidad en el pago de las obligaciones de especie n cuerpo cierto. La especie o cuerpo cierto es par su naturaleza indivisible, puesto que forma un todo, que de separarlo o segregarlo, desaparece o deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido Ia indivisibilidad en el page de las obligaciones en que se debe un cuerpo cierto. El precepto del N1 9 2 del articulo 1526 se refiere a la materialidad de to entrega del cuerpo cierto que se debe, no a los efectos juridicos que Ia obligaciOn produce. Hemos vista que las obligaciones de dar pueden o no transferir el dominio; que algunos autores liaman a estas ultlmas obligaciones de entregar, y akin las asimilan a las obligaciones de hater; pero advertimos. al mismo tiempo, que nuestro C. Civil no hace este distincin, de manera que las obligaciones de dar pueden transferir el dominio, y bien pueden no transferirlo. Cuando la obligaciOn de dar tiene por objeto transferir el dominio, es indivisible, porque el objeto de la obligaciOn es en tal caso el derecho de dominio, y el derecho de dominlo es divisible intelectualmente, y vimos que para que una obligacicin sea divisible baste que el objeto sea susceptible de divisiOn fisica o intelectual. De manera que dentro de nuestro C. Civil, Ia obligaciOn de transferir el dominio es indivisible, y cada uno de los copropietarios puede transferir su parte o cuota en el dominio. En la doctrina hay perfecta uniformidad de pareceres a este respecto. Pero cuando el legislador liege al terreno de la realidad vie que en la practice erta doctrina era absurda, porque habria tenido que aceptar que la oblige ;iOn de especie o cuerpo cierto pudiera cumplirse por fracclones, lo q ie a ms de it contra la *Ica, ve contra las finalidades que persigue el acreedor al contratar con un deudor sabre una especie a cuerpo cierto; de aquf que se viera obligado a consigner una excepciOn en el N' 2 9 del articulo 1526. Por eso, si bien Ia obligacidn de dar una especie o cuerpo cierto es divisible en cuanto al objeto de ells, es indudable en cuanto a su ejecuciOn; se trate entonces de una excepciOn a la divisibilidad; to que la ley declare aqui indivisible es el hecho material de la entrega, no el acto juridico de la transferencia del dominlo.
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Tercera excepciem
El nUmero 3P del articulo 1526 contempla el caso de Ia responsabilidad que incumbe al deudor por el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardfo de la obligaciOn, y dice: "Ague! de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusive y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor". Esto significa, que tratandose de una obliged& divisible o indivisible y por el hecho o culpa de uno de los deudores se ha hecho imposible el cumplimiento de Ia obliged& en forma que no se puede satisfacer al acreedor, la obliged& de pagar los perjuicios recae solamente sobre aquel de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento de la obligaciOn. Todos los deudores son obligados at cuidado de Ia cosa, y esta es una obliged& indivisible, porque pesa por igual sobre todos ellos; de manera que si uno de los deudores falta a esta obligaciOn, es responsable de todos los perjuicios que se ocasionan at deudor. La expresidn solidariamente que se empiea en esta disposici& es impropia y este mal empleada, porque no cabe hablar de solidaridad cuando hay un solo deudor; y por otra parte, la idea de solidaridad es contradictoria con la idea de exciusividad que se consigna en el mismo precepto. De este articulo resulta que si hay varios deudores que han contribuido at incumplImlento de Ia obligaciOn, todos ellos son responsables de los perjuicios; pero no solidariamente, sino que cada uno responde de su cuota.
Cuarta excepciton
El !noisy 4P del articulo 1526 contempla uno de aquellos casos en que Ia indivisibilidad de Ia obliged& proviene de Ia voluntad de los contratantes, en que las partes han convenido que la obliged& debe cumplirse como si fuera indivisible. Este precepto contempla separadamente dos casos muy distintos: el primer caso se refiere at testador que ha dispuesto o cuando los herederos han acordado en la partici& o en una convenciOn que uno de ellos pague la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; y el segundo caso es aguel en que se ha convenido entre acreedor y deudor, que el pago no podr6 hacerse parclalmente ni a& por los herederos de este ultimo.
Primer caso.
Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de los herederos cargue con Ia totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; o que los herederos, en Ia partici& de los bienes o en convend& separada, hayan convenido en que uno de ellos tome a su cargo una deuda hereditaria o testamentaria por su totafidad,
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Vimos que con arreglo at articulo 1354 la regla general es que las deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias; dice el inciso 1 9 del articulo 1354: "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas". Pero la ley no ve inconveniente pare que este precept se altere por testament a par la voluntad de los herederos; y los efectos de este acuerdo estan especialrnente sefialados en el inciso 1 del N 4 del articulo 1526; en ellos no hay sine aplicacien del principle consagrado en el articulo 1445, Ns' 2?, de que pare que una persona se oblique a otra per un acto o declared& de voluntad es menester que consienta en dicho acto a declaracian. En efecto, el acuerdo de los herederos a la dtsposician testamentaria no oblige al acreedor, porque no ha tornado parte alguna en ellos, y par eso, el articulo 1526, N 4, to autoriza para dernandar el total de la obliged& al heredero a quien el testador o sus coherederos han he'cho cargo con la deuda, o bien pare demander a cede uno de los coherederos la cuota que le corresponde en la deuda; en, otras palabras, el acreedor puede o no respetar el acuerdo de los herederos o la voluntad del testador. Si procede en la primera forma, e'sto es, si respeta el acuerdo de los herederos o la disposicien testamentaria, y se dirige contra el heredero a cuyo cargo se ha colocado la obligacien, este no tendre accien alguna para pedir reembolso de los demas coherederos. Pero si el acreedor se dirige contra cada heredero por la cuota que le corresponde, los demes pueden repetir su cuota del que se hizo cargo de la deuda. Es eso lo que dispone el W 4 del articulo 1526 en su inciso 1: "Cuando por testarnento o por convencien entre los herederos, a par la partici& de la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la obliged& de pager el total de una deuda, el acreedor padre dirigirse contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata". La mismo establecen los articulos 1358, 1359 y 1360. Dice of ar. ticulo 1358: "3i el testador dividiero entre los herederos las deudas lie reditarias de diferente modo que el quo en los articulos precedentes se prescribe, Ins acreedores hereditarlos podrn ejercer sus acciones o conformidad con dichos articulos, o en conformidad con las disposicio nes del testador, segtin mejor les pareciere. Mas, en et primer case, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador les ha impuesto. tendran derecho a ser indemnizados por sus cohere& ros". El articulo 1359 agrega: "La regla del articulo anterior se aphci al caso en que par la particiOn o par convenia de los herederos se distri buyan entre eilos las deudas de diferente mode que coma se expresa en los referidos articulos". Y el articulo 1360 dice: "Las cargas testamentarias no se miraren coma cargas de los herederos en corniin, sino cuando 309
el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o a algunos de los herederos o legatarios en particular. "Las que tocaren a los herederos en comtin, se dividiren entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre Ia divisien, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos articulos". Segundo caso. En el inciso 2 del N 4? del articulo 1526 se contempla una situaden diverse: aquel en que expresamente se hubiera estipulado entre el acreedor y el deudor que no podra hacerse el pago parolel ni aun por los herederos del deudor. Es este el Onico caso en que la indivisibilidad de pago produce beneficios precticos, porque vimos que la solidaridad no pasa a los herederos, de manera que muerto uno de los deudores solidarios, el acreedor no padre dirigirse contra los herederos; pero si se ha pactado expresamente entre el acreedor y el deudor que el pago no podre hacerse por parcialidades ni aim por los herederos del deudor, se obtiene ese resultado que la solidaridad no proporciona, y nos encontramos en presencia de un caso de indivisibilidad de pago que emana exclusivamente de Ia voluntad de las partes; una estipulacien de esta naturaleza es muy frecuente, sobre todo en los contratos que celebran los Bancos. Ahora estamos en presencia de una estipulacidn que ha mediado entre el acreedor y el deudor, de manera que es un caso distinto del que examinamos denantes, en que el acuerdo emanaba de Ia simple voluntad de los deudores; por eso, Ia estipulacien de que nos ocupamos es obligatoria para el acreedor; y por eso, el inciso 2 del N 9 4 9 del articulo 1526 lo autoriza para demandar la totalidad de Ia obliged& de cualquiera de los herederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse con los denies para que efecttien el pago total; pero ya no tiene derecho de demandar a cada uno su cuota como en el caso anterior. Dice el inciso 2? del N? 4? del articulo 1526: "Si expresamente se hubiere estipulado por el difunto que el pago no pudiere hacerse por partes, ni aim por los herederos del deudor, cada uno de estos podra ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de Ia deuda, o pagarla el mismo, salve su action de saneamiento". De Ia compared& entre los dos primeros incisos del N 4 de este articulo resultan cuatro diferencias que conviene anotar para formarse un concepto claro y preciso sobre la situacien que rage cada uno de estos preceptos: 1') En el caso del inciso 1? se pone una deuda a cargo de un solo heredero, de manera que alli hay un heredero perfectamente In& vidualizado que debe soportar el pago de toda Ia obligacidn; en cambio, en el caso que reglamenta el inciso 2? no se individualize a ninguno de los herederos en especial. 2' En el primer caso Ia indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entre los deudores, o de una manifested& de Ia voluntad del testador; pero no intervienen en manera alguna la voluntad del acreedor; en el segundo caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor. 310
TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES
3' En el primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total de la deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se coloce la obligacion; y contra los demes solo tiene acciOn per la cuota que a cada uno de ellos le corresponde. En cambio, en el segundo caso, puede dirigirse por el total de la obliged& contra cualquiera de los herederos. 4' Per Ultimo, en el primer caso, el heredero que paga el total de la deuda, porque se habia colocado a su cargo, no tiene derecho de reembolso contra los dernes, porque de acuerdo con las disposiciones del testador o con la convention que medi6 entre ellos, es el el (mica que debe soportar la deuda; y en el segundo case, el que ha pagado totalmente la obligaciOn, tiene acciOn de reembolso contra los dernas por la cuota que respectivamente le corresponde a cada uno. Quinta excepciOrs El raimero quinto del articulo 1526 dice: "Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisiOn ocaslonare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podre ser obligado a entenderse con los otros pare el pago de Ia cosa entera, o a pagarla el mismo, salvo su acciOn pare ser indemnizado per los otros", (Incise primero). Como vemos, se refiere este precepto a un caso en que la indivisibilidad proviene de la presunta voluntad de las partes, que la ley tree interpreter deduciendola del fin o propOsito que los contratantes persiguen con la obligaciOn; tiene lugar esta disposiciOn cuando se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada de cuya division resulte grave perjuicio al acreedor. De manera que en este caso el primer punto que hay que resolver es si la divisiOn de la cosa acarrea o no perjuicio al acreedor; si de esta divisiOn no resulta perjudicado el acreedor, Ia obliged& es divisible, y sigue todas las reglas de las obligaciones divisibles, cada deudor este bilged, por lo tanto, solamente al pago de su parte o cuota en la deuda. Pero si la divisiOn del terreno o de la case indeterminada de que s trate resulta ,n grave perjuicio pare el acreedor, porque no puede ohtener la utilidad perseguia at contratar sine mediante la entrega total de la cosa, estamos en el caso de aplicar Ia disposicin del 1I? 5 de este articulo, y el codeudor demandado por el acreedor para la entrega total de la cosa, debera entenderse con los demas para al pago total, o pap' el mismo Ia totalidad qued6ndole a salvo su derecho para pedir indem nizacidn a los otros.
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Serra un caso de aplicaciOn de este articulo el de una compraventa de on terreno para construir un teatro; si no se entrega la totalidad del terreno, no puede Ilevarse a la prActica el propOsito que las partes tuvieron at contratar.
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Limo el case euntemplado en el N' 5' de este articulo, como el que se reglamentzl en el N 4 son casos de indivisibilidad de pago, que impiden al deudor ejecutar por parcialidades la prestaciOn debida; pero en todos sus dim,is Pfectos, estas son obligaciones perfectamente divisibles. Ast, los incises finales de los nOmeros 4' y 5' se retieren al aspecto activo de estas obligaciones, y no reconocen los herederos de cada acreedor sino el der echo de demander su parte o cuota en la deuda; y si quieren demandar la totalidad, deben obrar todos en conjunto, pues Ia indivisibilidad de pago es solamente pasiva. rige sOlo para los deudores, pero no pare los acreedores; en efecto, el inciso final del N tlY del articulo 1526 dice: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accien, no podran exigir el pago de Ia deuda sino a prorrata de sus cuotas". Y el inciso final del N 5 9 agrega: "Pero los herederos del acreedor no podren exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accien".
Sexta excepciOn El N 9 6' se refiere al caso de las obligaciones alternatives: Ia obligeciOn alternation, aunque recaiga sobre cosas determinadas, es indeterminada en cuanto al hecho de la eleccien, que coma sabemos puede depender del deudor o del acreedor; si hay varios acreedores o varios deudores, y segt:in que In elecciOn corresponda a aquellos o estos, se comprende que el deseo de la ley de que el acreedor sea satisfecho Integramente no se Ilenaria si una de los acreedores o deudores eligiera parte de una cosa, y otro optara pot una freed& de otra especie distinta. Por eso, el articulo 1526, en su N 6, dispuso: "Cuando Ia obligaciOn es alternative, si la elecciOn es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos estos". De tal manera que en estos casos no es la obligacian, sino Ia elecciOn del objeto con que Ia obligacien ha de satisfacerse lo indivisible. Los efectos senalados y a los que se refiere el articulo 1526 son los Unicos que se producen en el caso de la indivisibilidad de pago o convencional; no hay ninguna disposicidn de nuestro COdigo que reglamente efectos especiales para esta clase de obligaciones; de manera que las disposiclones de los articulos 1527 y siguientes, que reglamenten las obligaclones indivisibles, no le son aplicables; y no pueden tampoco aplicarse por analogia, porque en el articulo 1526 se trate de obligaciones divisibles, mientras que en los siguientes comienza a reglamentarse el efecto de las obligaciones indivisibles propiamente tales, aquellas en que su calidad resulta de Ia naturaleza del objeto debido, y que seria contradictorio aplicar a las obligaciones divisibles las reglas de las obligaciones indivisibles; la indivisibilidad sOlo existe para las obligaciones que hemos estudiado en el momento del pago, y en todo lo demas se rigen por las reglas generales de las obligaciones divisibles senalados en el inciso 1" del articulo 1526. Este es, por lo demas, Ia doctrina sancionada por Ia Corte Suprema en la sentencia que citamos al hablar de la indivisibilidad de Ia acciOn hipotecaria.
312
De las Obligaciones Indivisibles

Vamos ahora a referirnos a las obligaciones indivisibles, aquellas cuyo objeto consiste en una cosa que en su entrega, o un hecho que en su ejecucian, no admiten division ni fisica ni intelectual a de cuota; aquelies en que la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto debido, y que rechazan toda ejecuciOn parcial de parte de' los deudores; es lo que algunos autores han llamado indivisibilidad natural o real, para oponerla a la indivisibilidad convencional o de pago. En nuestra legislaciOn hay una sole clase de obligaciones Indivisibles, que son estas en que la indivisibilidad resulta de la naturaleza del objeto debido, porque aquellas en que se presenta lo que los autores Haman indivisibilidad de pago, son dentro de nuestro sistema juridic obligaciones divisibles, segCm acabamos de ver, si bien dentro de las obligeclones divisibles estan sujetas a reglas especiales. La indivisibilidad que proviene de Is naturaleza del objeto debido puede ser active o pasiva, segiin que en la obligaciOn haya verbs acree-
dores a varlos deudores; y aun puede ser active y pasiva cuando hay a la vez pluralidad de acreedores y deudores.
Estudiaremos separadamente los efectos que producen la indivisibilidad active y pasiva; pero antes vamos a explicar los principlos fundamentales sabre que reposan todos los efectos de la indivisibilidad, tanto active como pasiva. Estos principios son dos: primer, cada uno de los acreedores de una obligaciOn indivisible es acreedor del todo pero no del total; y cads uno de los deudores es deudor del todo pero no del total; esto quiere deck que a diferencia de la solidariedad, en que cada uno de los deudores as deudor de toda la cosa debida y cada acreedor as acreedor de toda Is cosa debida, en las obligaciones indivisibtes, cada acreedor o deudor lo as solamente de su cuota o parte de la deuda; pero si cada acreedor puede exigir el todo y cada deudor est6 obligado al todo, es porque la naturaleza del objeto debido que no admite elecuclen payolal por eso la ley, ante este obstaculo fisico, ha impuesto a cada deudor la obligacian de entregar el total de la cow y da derecho a cada acreedor para exigir el total.
dares.
2? Al lgupl que en la solidariedad, si bien hay unidad de presta clan, porque r.o hay sino una sole cosa debida, hay pluralidad de vincu los, as deck, hay tantos vinculos cuantos son los acreedores o los deu-
Efectos de is Indivisibiliciad Pasiva

Veremos primeramente los efectos que producen las obligaciones in divisibles cuando hay pluralidad de deudores; ya dijimos que la indivisibilidad proplamente tal es la que proviene de la naturaleza del objeto debido, que no admite ejecucian fraccfonada, y as de este hecho de donde derivan todas las consecuencias juridicas que vamos a analizar. 313
1 Como lo dispone el articulo 1527, cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente Ia obligacidn, y el acreedor puede dirtgirse por el todo contra cualquiera de ellos, aunque no se haya esteblecido solidariedad, pero mientras en sta cada deudor es obligado al pago total, porque es deudor del total, en la obliged& indivisible cada deudor lo es solo de su cuota y es obligado al total por Ia naturaleza del objeto debido, que no admite otra forma de ejecucidn. Dice el articulo 1527: "Cada uno de los que han contraido unldamente una obliged& indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidariedad, y cada uno de los acreedores de una obliged& indivisible tiene igualmente derecho a exigir of total". 2 Consecuencia de lo expuesto es que la indivisibilidad pasa a los herederos del deudor, porque proviene de Ia naturaleza del objeto debido, y cualquiera que sean las personas que lo deban, los obstticulos materiales siempre existen, y en presencia de un mismo obstaculo, debe ser una mIsma Ia consecuencia. Lo dice el articulo 1528: "Cada uno de los herederos del qua ha contraido una obliged& indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cads uno de los herederos del acreedor puede exigir su eJecuciOn total". 39 Lo que Interrumpe Ia prescripciOn con respecto a uno de los deudores, perjudica tambln a todos los demos. Lo dispone el articulo 1529: "La prescripcidn interrumpida respecto de uno de los deudores de is obliged& indivisible, lo es igualmente respecto de los otros". 4 9 El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obliged& indivisible la extingue totalmente respecto de todos los dames, porque slendo una sole la cosa debida, y estando ya satisfecho el acreedor, case Ia obligacidn. Lo dice el articulo 1531: "El cumplimiento de Ia obliged& indivisible por cualquiera de los obligados, is extingue respecto de todos". 5? El acreedor, segdn hemos dicho, puede exigir el cumplimiento total de la obliged& de cualquiera de los deudores; pero a diferencia de lo que ocurre en Ia solidariedad, en que el codeudor demandado no puede oponer ninguna excepcidn destinada a hacer que concurran al juicio los dernds codeudores, porque cada uno es deudor del total, en la obliged& Indivisible, como calla deudor lo es solamente de su cuota, puede segdn el articulo 1530, pedir un plazo para entenderse con sus codeudores. El articulo 1530 contempla dos casos: 1) si Ia obliged& puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe cumplirla sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores Is cuota que le corresponde; y 2) si Ia obliged& es de aquellas que no puede ser cumplida sino por todos los codeudores, el demandado puede oponer al acreedor una excepciOn dilatoria, destinada a hacer que concurran al juicio todos los codeudores, a fin de que procedan en conjunto al 314
TEORIA DE LAS OBLIGACtON ES
curnplimiento de is obligacien; esto no es sino una consecuencia del principio que expusimos hace un momento de que cada deudor solo lo es de su cuota. Dice el articulo 1530: "Demanded uno de los deudores de la obligeclon indivisible; padre pedir un plazo pare entenderse con los denies deudores a fin de cumplirla entre todos; a menoe que la obligacidn sea de tal naturaleza quo el set puede cumplirla. pues en tai caso podra ser condenado desde luego at total cumplimiento, queciandole a salvo su accidn contra los denies deudores pare is indemnitecitin que le deban". 6? Por Ultimo, como of carecter de indivisible de Is obligaciOn proviene de la naturaleza del objeto debido, desaparecido desaparece el obsteculo que se porde a la division de la obligacitfin, de tal manera que is obligacien de pager perjuicios as divisible; de donde results que cada acreedor eel puede exigir su cuota en los perjuicios, y coda deudor We este obligado al pago de la suya. Si la obligacien se ha hecho imposible por hecho o culpa de todos los deudores, a todos ellos puede exigirse su respective cuota en el cumplimiento de la obligacidn; los principios expuestos son igualmente aplicables a las obligaciones de ham, Si solo uno o algunos de los deudores ban impedido of cumplimiento de Is obligaciOn, erie o &tog son responsables de los perjuicios. Es to que disponen los articulos 1533 y 1534. Dice at articulo 1533: "Ea indivisible la accien de perjuicios qua, results de no haberse cumelido o de haberse retarded la obligaciert Indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninguno de ios deudores este sujeto a ells sino en la parte que to quepa". "Si pot of hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacien indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de elle, ese self) sere responsable de todos los perjuicios". Y of artfculo 1534 agrega: "Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comtin, el uno este pronto a cumplirlo y el otro lo rehusa o retarda, este self) sera responsable de los perjuicios que de Is inejecucien o retardo del hecho resuitaren al acreedor". Debemos estudiar ahora la situacien que se produce una vez quo un codeudor de una obligaciOn indivisible ha satisfecho en su totalidad al acreedor. Si bien cede uno de los codeudores de obligaciOn indivisible este obligado al todo, no este, sin embargo, obligado al total, coma lo dillmos anteriormente, y pot eso selo debe soportar la obligaciOn en la parte o cuota que en ells le corresponda; pero en virtud del obstculo material que se opone al pago parcial, cualqulera de los codeudores puede set obliged a sastisfacer en el total la obligacidn, como lo dispone el
artfculo 1527. tins vez satisfecho el pago, liege el momento, at Iguel de to quo sucede en la solidariedad, de liquifier cuentas entre todos ellos, y por eso el articulo 1530 estabiece que el codeudor quo page is obligacien en of total, tlene a salvo su acciOn contra los domes deudores, y como Is
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indivisibilidad desaparece en el momento mismo de extinguirse la obligacien, Ia accien que el codeudor que paga tiene contra sus codeudores, no as derivada de una obligacien indivisible, sino que ella es divisible, como la indemnizaciOn que todos los codeudores deban darle. De ahi que el articulo 1530 diga: "Demandado uno de los deudores de la obligacien indivisible, podra pedir un plazo para entenderse con los demds deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que Ia obligacien sea de tal naturaleza que el selo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado desde luego al total cumplimiento, queddndole a salvo su aceien contra los demas deudores para la indemnizacidn que le deban" En otros terminos, se produce una situacien exactamente identica a la que se presenta en el caso de la solidariedad: una vez que la obligacidn ha sido extinguida por el pago o por otro medio, cada codeudor debe soportar Ia parte que le corresponde, y cada codeudor tiene accIen contra sus codeudores en la forma que determine el contrato, y si no hay contrato ni sucesien hereditaria, cada uno de los codeudores soportard la deuda por partes iguales.
Efectos de la Indivisibilidad Active

La indivisibilidad activa se presenta cuando en Ia obligacien concurren varios acreedores, y como se ha dicho, esta indivisibilidad set tiene cabida en aquellas obligaciones indivisibles en atenclen a la naturaleza de la cosa debida. No hay indivisibilidad activa en el caso del articulo 1526; las excepciones a In indivisibilidad que ese articulo contemple se refieren exclusivamente a la indivisibilidad pasiva; se to niega al deudor el derecho de pagar parcialmente, pero no se le niega al acreedor el derecho de exigir at pago parcial de la oblIgacien. Los efectos de la indivisibilidad activa son estos: 1) Con arreglo at articulo 1527, cada uno de los acreedores de la obligacien indivisible tiene at derecho de exigir el total de Ia obligacien; 2) a virtud del articulo 1528, la Indivisibilidad active, at igual que la pasiva, pasa a los herederos del acreedor, por lo que cada uno de los herederos del acreedor puede demandar el pago total; 3 9 ) El pago efectuado a cualquiera de los acreedores de Ia obligacIen indivisible, extingue el pago de la obligacien con respecto a todos los demds, porque cada uno de los acreedores esta autorizado para recibir y exigir la totalidad del pago; pero como cada acreedor no es propletario de todo el credit, set puede ejecutar actos de dorninio con respecto a la parte o cuota que en el credit le corresponda. Par eso, si bien puede demander la totalidad de la obligacien, porque obsta a la ejecucien parcial la naturaleza de la cosa debida y as esa circunstancla material la que ha obliged al legislador a darle este caracter a Ia obligacien, no puede ningim acreedor, sin el consentimiento de los demds, ejecutar actos que signifiquen la disposicidn del credit, como serfa la remisien de la deuda, o que recibiera el precio de Ia cosa, u otra cosa distinta de la que se debe. Si en Ia obligacien solidaria no existe el mandato que cree ver la Jurisprudencia francesa, mucho menos existe en la obligacien indivisible en 316
que la necesided de efectuar un pago total emana exclusivamente de la circunstancia de no poderse dividir la cosa debida en atenciOn a su naturaleza misma. El articulo 1532 del C. Civil dice al respecto: "Siendo dos o mes los acreedores de Ia obliged& indivisible, ninguno de eilos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir Ia deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si aiguno de los acreedores remite Ia deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podren todavia demander Ia case misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de Ia cosa"; 4?) Finaimente, el acreedor que ha recibido el pago total de Ia cosa, debera entregar a cada uno de sus coacreedores In parte o cuota que a altos corresponda en Ia obligadon, porque el credit se divide entre todos ebbs por partes iguales, si no hay contrato o en la forma que determine el contrato.
Semejanzas y Diferencias entre la Solidariedad y la Indivisibilidad

Para terminar este materia de Ia solidariedad y de la indivisibilidad, es conveniente establecer un paralelo entre ambas instituciones, a fin de ver con toda ciaridad las diferencias fundamentales que existen entre alias. Ambas instituciones coinciden en algunos puntos: 1?) En primer terrain, la solidariedad como Ia indivisibilidad suponen necesarlamente Ia piuralidad de sujetos en la obligacien, porque no se concibe ni la una ni la otra sine en una obligaclOn en que haya pluralidad de sujetos, seen deudores o acreedores. 2?) En segundo lugar, tanto en Ia solidariedad como en la indivisibilidad, coda uno de los deudores puede ser obliged a satisfacer la obliged& en su totalidad. 3?) Y por Ultimo, tanto en una como en otra, el pago total alecutado por uno de los deudores, extingue la obliged& respecto de todos los dery s; como el pago efectuado a un acreedor, es suficiente pare extinguirla con respecto a los otros. No obstante estos puntos de contacto, no son una misma cosa la solidariedad y la indivisibilidad, y por eso el articulo 1525 dispone qua "el ser SOH& in una obliged& no le da el carecter de indivisible"; y podria decirs,t, igualmente, que el ser indivisible una obliged& no le da el carecter de solidaria. El ser solidaria una obliged& no le da el carecter de indivisible, porque la obliged& solidaria recae sobre cosa divisible y ordinarlamente sere divisible la cosa que se deba. Pero Ia obliged& puede recaer sobre cosa indivisible y en tai caso habre solidariedad si las partes o la ley la han establecido, y is obliged& sere indivisible, porque la naturaleza de In divisibilidad o indivisibilidad de la obliged& proviene de la materialidad de la cosa que se deba. A la inverse, si la cosa debida as indivisible y no se ha pactado is solidariedad o In ley no is he establecido, estaremos en presencia de una 317
obligaciOn indivisible, pero no en presencia de una obliged& solidaria. Estas diferencias emanan de las diferentes causas que generan a ambas obligaciones, y siendo asi, distintos han de ser los efectos que producer ambas instRuciones. La solidariedad emana de la voluntad de las partes o de las disposiciones de la ley, que Ia han pactado o que Ia han establecido con el propOsito de afianzar o asegurar el derecho del acreedor; la indivisibilidad, en cambio, no obedece a ninguna razOn de utilidad o de conveniencia social, y el legislador, al establecer Ia indivisibilidad, at establecer las obligaciones indivisibles, no lo ha hecho guiado del propOsito de prestar un servicio a Ia sociedad. La obligaciOn indivisible no tiene otro fundamento que el obstaculo en que el legislador se ha encontrado en presencia de esta clase de obligaciones, porque hay ciertas cosas que no puede ejecutarse o cumplirse parcialmente. En presencia de este obsteculo, superior a is voluntad de las partes o a la voluntad del legislador, ha necesitado Este establecer Ia indivisibilidad, en Ia Imposibilidad de rebelarse contra lo que la naturaleza habia ya establecido. Es cierto que hay algunos casos de obligaciones indivisibles que emanan de Ia ley o de Ia voluntad de las partes; pero es cierto, tambien, que ante la ley chilena no son 6stos casos de obligaciones indivisibles, sino que son casos de excepciones a la divisibilidad, por to que de ninguna manera puede encontrarse en estas excepciones un fundamento para sostenor una tesis contraria a Ia expuesta. De esta diversidad de principios que informan una y otra instituciOn, derivan las diferencias que pueden anotarse entre la solidariedad por una parte, y la indivisibilidad por otra. Podemos serialar las siguientes diferencias: 1t En Ia obligaciOn solidaria cads deudor to es del total, es deudor de toda la obligee'6n, y cada acreedor es acreedor del total; en Is obligaciOn indivisible, en cambio, cada deudor lo es solamente de su cuota, y cads acreedor to es de Ia suya, y si cada deudor estd obligado a su cuota, y si cada acreedor puede elegir la suya, y, sin embargo, of deudor est obligado a pagar el total, ello se debe a que la naturaleza asi lo ha establecido. 2' Por lo mismo, cada vez que la obligaciOn indivisible deje de ser indivisible y desaparezca el obstculo que se opone a Ia divisibilidad, Is obligaciOn se transforma en divisible, y por eso, si la cosa debida perece, se transforma Ia obligaci6n en la de pagar perjuicios y cada acreedor no puede demander sino su cuota, y cada deudor no queda obligado sino a Is soya; porque si desaparece Is cause, desaparece tambi6n el efecto; en cambio, en la solidariedad no sucede lo mismo, porque aunque desaparezca of objeto debido y obligaciOn se transforms en Ia de pagar of
preclo de la misma, Is solidariedad slempre subslste.
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Trasmisibilidad de as Obligaciones
Toda obligaciOn, segim hemos manifested en rats de una oportunidad, engendra un credit pare el acreedor, es decir, un derecho activo en sty favor, y engendra, a la vez, pare el deudor, una carga o deuda, esto es, un elemento pasivo de su patrimonlo. Al iniciar nuestro estudio, dijimos que la obliged& comprende a todo el vinculo juridic considerado en conjunto; pero considerado desde el punto de vista del acreedor, constituye un derecho active o crdito, y considerado desde el punto de vista del deudor, importa una carga deuda. Tanto el crdito como Ia deuda que Ia obligaciOn engendran, segOn sea el aspecto que de este vinculo se considere, son elementos del patrimonio, porque son susceptibles de una apreclaciOn pecuniaria en la generalidad de los casos. En los primitivos tiempos del D. Romano, Ia obliged& era un vinculo que se contraia entre personas determinadas, que no podia existir sino entre las personas que lo engendraban. Y se explica esto, porque en los primitivos tiempos de Roma, Ia inejecuciOn de Ia obligacidn importaba sancIones civiles y an penales. No era, entonces, indiferente pare el acreedor la persona del deudor y a ste no podia serle indiferente la persona del acreedor, ya que uno podia ser ms ber5volo que otro y otro menos ben6volo que aquel. Por eso, cualquiera varlachIn en los sujetos, cualquler cambio que en la obligaciOn se Introdujera en cuanto a las personas que active o pasivamente figuraban en ella, Importaba Ia transformaciOn misma de Ia obligach5n, porque como no podia concebirse ese vinculo sino entre las personas que lo engendraban, el cambio del deudor o del acreedor acarreaba la extinciOn del vinculo mismo; naceria otro igual, lo identico que se quiera, pero no el mismo, sino dIstinto. Esta primera nociOn en el concepto de la obligaciOn fue poco a poco transformandose y luego las necesidades de la vide hicleron admisible aOn en el Derecho Romano Ia posibilidad de que pudieran transmitirse los derechos y aCin las obligaciones, y reconociOse la transmislOn por cause de muerte coma consecuencia del principio de que el difunto continuaba viviendo en las personas de sus herederos. Si juridicamente los 320
herederos eran Ia persona del difunto, no se vela ningtin inconveniente pare que los derechos y las obligaciones se transmitieran a los herederos, fueran del acreedor, fueran del deudor. Mas tarde se fue mas lejos en la evoluciOn de estas nociones y se concibi6 la cesiOn de creditos mediante un subterfugio, mediante una ficclan del D. Romano, mediante la "procuration in rem suam", esto es, una mandato de beneficio propio. en que el mandatario, cobraba a nombre del cedente, pero pare si, relevado de la obligaci6n de rendirle cuentas a este. Pero haste alli IlegO la evoluciOn del D. Romano; aceptO el D. Romano la transmisibilidad de creditos y deudas por cause de muerte; acept6 Ia cesiOn de cradito, es decir, la obligaciOn considerada desde su aspecto activo; pero no aceptO mince la transmisiOn de las deudas, a major, la cesidin de deudas. Como se ve, en este materia de la transmisibilidad de las obligaciones quedan comprendidos tanto los creditos coma las obligaciones, es decir, tanto el derecho activo coma el aspect pasivo de la obligacian. Nos referiremos separadamente a cada una de ellas. En seguida, hay que anotar que tanto la transmisibilidad de los derechos coma de las obligaciones, pueden verificarse por actos entre vivos o par sucesiOn par causa de muerte, y, par eso, debemos tambian considerar este materia en este doble aspecto. Comenzarernos por la transmisibilidad de las obligeclones par sucesiOn por cause de muerte. A). A este respecto, el principio general que puede decirse que constituye un dogma de derecho, as que las obligaciones de una persona no se extinguen por cause de muerte. No es, par regla general, la muerte de tina persona la manera de extinguir las obligaciones, si bien hay ciertos casos en que el fallecimiento de una persona extingue las obligaciones. En el D. Civil el principio general es la transmisibilidad de los derechos y obligaciones a los herederos del causante, Y segiin sea la sucesiOn a titulo universal o a titulo singular, ella se denamina herencia en el primer caso y legado en el segundo; porque con erre& of articulo 951 del C. Civil, "se sucede a una persona difunta a titulo universal a a titulo singular". "E' titulo as universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, a en una cuota de ellos como Ia mitad, terclo a quinto". "El titulo as singular, cuando se sucede en una a mas especles o cuerpos ciertos, coma tat caballo, tal cosa, o en una o mas especles indeterminadas de cierto genera, como on caballo, tres vacas, seisclentos pesos fuertes, cuarenta fanegadas de trigo". En conformidad a este principio general que acabo de exponer, todos los derechos del difunto pasan, par el ministerio de la ley, a los herederos, quienes los adquieren por el modo de adquirir denominado sucesiOn por cause de muerte, salvo aquelfos derechos que la ley declare intransmisibles, coma el derecho de alimentos, los derechos de use y habitaciOn, etc. 321
Lo mismo sucede con las deudas y obligaciones que una persona tiene: pasan a sus herederos. se transmiten a ellos y los herederos estan obligados a cumplirlas en Ia misma forma que debia cumplirlas el causante. "Los asignatarios a titulo universal, dice el articulo 1097, con cualesquiera palabras que se les flame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". "Los herederos son tambien obligados a las cargas testamentarias. esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen determinadas personas". De manera que el heredero del deudor debera cumplir las obligaciones de este en los mismos terminos y condiciones en que este dobia satis facerlas; solo se excepthan aquellas obligaciones clue por su naturaleza estaban intimamente ligadas a la persona del deudor, aquellas que como ciertas obligaciones de hater, suponen en el deudor una aptitud personal rate f tie la causa deterrninante de la obligaciOn. Salvo estas obligaciones quo la ley declare intransmisihles o que por su naturaleza no pueden ser ejectitadas sino por el deudor, las demas siguen la regla general y pasan a los herederos en proporci6n a sus respectivas cuotas hereditarias, de conformidad con el articulo 1354 del C. Civil, todo ello, naturalmente, sin perjuicio de lo que puede disponerse en el testamento o estipularse por los herederos o acordarse en Ia particiOn, a virtud de lo dispuesto en los articulos 1358 y 1359 del mismo COdigo. ,Tambien puede sucederse en los derechos y obligaciones del difunto a titulo singular: puede asignarse el credit a una determinada persona, caso a que se refiere especialmente el C. Civil, como puede presentarse el caso de legado de una obligaciOn. En el primer caso el legatario selo tiene derecho a exigir el credit que le corresponde, y en el segundo, queda obligado al pago (mica de la obligaciOn que ha sucedido, todo ello, de acuerdo con los articulos que ya se citaron. Asi, el articulo 1104 del C. Civil dice: "Los asignatarios a titulo singular; con cualesquiera palabras que se les (lame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen mas derechos y cargas que los que expresamente se le confieran o impon-
gan".' "Lo cual, sin embargo, se entenderd sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la action de reforma".
Estos son los principios generates que rigen Ia transmisibilidad de los creditos y de las deudas, que sigue la sucesiOn por causa de muerte. Pero, sin perjuicio de estas reglas de carecter general, hay algunas de caracter particular, como las consignadas at estudiar cada una de estas clases de obligaciones. Asi, acabamos de ver las reglas especiales que rigen Ia transmisibilidad de las obligaciones solidarias e indivisibles, y como preceptos especiales que son, prevalecen sobre las de cardcter ge-
neral.
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B) Veremos ahora Ia transmisibilidad de las obligaciones pot acto entre vivos.
La cesiOn de los derechos del acreedor, o mejor dicho, el cambio de acreedor en una obligacion, es algo que ha side fcilmente aceptado por las legislaciones modernas; todos los COdigos modernos reconocen come una instituciOn especial (a cesiOn de credito, este es, Ia transferencia por actos entre vivos de los derechos de un acreedor a un tercero. Nuestro COdigo, en sus articulos 1901 y siguientes, reglamentO con toda minuciosidad esta instituclem y los efectos que ella produce; pero ells es siempre a titulo particular, porque ya sabemos que no hay transferencias a Mule universal.
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Si is cesidn de credits) ha sido fcilmente aceptada por las legislaclones modernas, aun por el Derecho Romano, si no se ve ningn inconveniente juridico pare que este instituciOn se desarrolle, no ha sucedido lo mismo con la cesiem de deudas, es deck, con la trascendencla a titulo singular de la calidad de deudor que una persona inviste en la obligacion. El C. Civil no acepte, por eso, to cesiOn de deudas, siguiendo en este at criterio del COdigo de Napoleon e inspirandose en las doctrines del Derecho Romano. La cesiOn de deudas, en el sentido de que otra persona entre a ocupar la calidad de deudor, sin que per eso se modifique
la obligaciOn tambien tiene que varier; y si nuestro C. Civil acepta que el deudor puede cambiarse por otro, y el acto se verifica con el consentimiento del acreedor, se produce to que en eI derecho se llama una novaciOn. Acepta, pues, el COdigo chileno, la substitucin de los deudo. res, pero una vez operada este substituckin come consentimiento del. acreedor, producido un cambio en el sujeto pasivo, con la aceptacidn del sujeto activo, la primitive obligacion se extingue y se transforma en otra nueva, dtstante e independiente de la anterior. Podra ser Ia misma,
la obligaciOn. es algo que el Codigo chileno no acepta come principle general, leer clue? Porque el principle quo informa la legislaciem chilena es el mismo del Derecho Romano, es el criterio subjetivo de la obligaciOn; la obligacin es en Chile, come to fue en Roma, un vinculo juridico entre personas determinadas, en que la rnaterialidad rnisma de la obligaciOn esta intimamente relacionada con los sujetos que la han contrafdo. Por eso, en to legislaciem chilena, si la persona del deudor varia,
pero juridicamente es otra obligaciOn, es una nueva obligacin qua ha venido a reemplazar a la anterior. En consecuencia, los privilegios que
garantizaban a primitive obligacion, se extinguen en virtud del principio de que to accesorlo sigue Ia suerte de In principal.
Asi, si yo debo at Banco de Chile diez mil pesos y quiero que mi deuda sea sustituida y que venga otra persona a deberle al Banco los diez mil pesos, puede elle hacerse y puedo colocar en ml Iugar a Pedro; si el Banco consiente en la sustitticiOn del deudor, ml obligaciOn se ha extinguido, desaparece el vinculo juridico qua existia entre el Banco de
Chile y yo. y desaparecen conjuntarnente las garantias o condones, y nace una_ nueva obligaciOn distinta de la anterior, entre el Banco de
Chile y Pedro, que viene a reemplazar a la primitive obligacion que vo contraje con el Banco; se produce, en consecuencia, una novae's:n 1.
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ARTURO ALESSANDFif RCORIGUE2
Podrian, sin embargo, senalarse algunas excepciones a este princiNo; y hay dos casos en nuestro Cddigo que podrian servirnos para decir quo el principio general tiene excepclones: son los articulos 1962 y 1968. El articulo 1962 se refiere at caso de que una casa arrendada sea transferida a otra persona que le impone at arrendador que ha sucedido en el dominlo de is case, la obliged& de respetar el arrendamiento. Aqui hay una cesiOn de deuda, porque el indivIduo que sucede at arrendador, le sucede en sus derechos y obligaciones, y como tai, est obliged a respetar las obligaciones del arrendador. El contrato de arrendamiento no se ha modificado; el contrato y las obligaciones son los mismos; solo ha variado la persona del deudor. Podria, tambien, encontrarse otro cambio del deudor en el articulo 1969, que contempla el caso del arrendatario que cae en insolvencia o que es declarado en quiebra, casos en los cuales pueden sustituirse los acreedores en el lugar del arrendatario y ocupar el lugar; y si los acreedores pueden sustituirse at arrendatario, tienen que soportar las obligaciones de este. El COdigo alemdn, que es el mas moderno de los COdigos y el mds avanzado en doctrinas juridicas, ha innovado sobre este criterio y dedica un titulo especial a reglamentar la cesiOn de deudas; en el CO digo aleman se admite que un deudor puede ceder su calidad de deudor y coloque en su lugar a otro, sin que por eso la obligacien deje de ser Ia obligaciOn que es. Esto puede hacerse en el COdigo aleman, porque este COdigo ha reemplazado Ia antigua doctrine subjetiva de Ia obligaciOn del Derecho Romano, por concepto objetivo de la obligacidn, a la inverse de lo que sucede en nuestro COdigo y en el COdigo trances. El COdigo aleman ye en las obligaciones una materialidad separada de las personas que en ella intervienen, considera las obligaciones como algo material, independiente, de las personas. Por eso, dentro de este criterio, es perfectamente posible la sustituciOn del deudor o del acreedor, puesto que la persona es indiferente para Is existencia del vfnculo juridico; pars el deudor as indiferente la persona del acreedor, y para este es Indiferente la persona de aquel; lo que ambos persiguen es el cumplimiento de la exigibilidad de una obligacidn, de una materialidad ajena a las personas que en Ia obligaciOn han intervenido. En consecuencia, en el COdigo alemdn, Ia cesiOn de deuda no produce el cambio o la transformacien de la obligaciOn, no produce una novacien, sino que la obligaciOn subsiste en su integridad, lo mismo que todas las garantfas o cauciones dadas para asegurar dicha obligaciOn, aun cuando el deudor haya sido reemplazado por otro. No se puede negar que Ia cesiOn de deudas es una institucien vontajosa y que, por eso, dia a die progresa en el Derecho; de ahi que Ia ciencia juridica moderna abandone el concepto subjetivo para reempiazarlo por el concepto objetivo. LCOrno ha de ser justo, por ejemplo, que cuando un indlviduo vende una propiedad que esta hipotecada, 324
ndice
Los modos de extinguirse las Obligaciones GENERALIDADES

Las obligaciones de Ia misma manera que los seres orgdnicos en el mundo biolegico, tienen una existencia o una vida en el mundo del Derecho: las obligaciones nacen, viven y mueren Nacen en las fuentes que las generan y a las cuales nos hemos referido al iniciar este estudio; en vida producen los efectos que oportunamente serialarnos; y, finalmente, dejan de existir por algunos de los medios que Ia ley denomina "modos de extinguirse las obligaciones", Niue son los hechos que las hacen perecer. Pueden definirse los modos de extinguirse las obligaciones como los hechos a los cuales la ley atribuye Ia virtud de hacer caducar las
obligaciones. El articulo 1567 del C. Civil enurnera los modos d'e extinguirse las obligaciones, y aun cuando a prirnera vista parece que esos modos son diez, en realidad son once, porque en el inciso 1 9 del articulo 1567 se senala otro, sI bien no esta enunierado; 61 es el mutuo consentimiento o convenciOn. Dice el inciso 1 9 del articulo 1567: "Toda obligaciOn puede extinguirse por una convenclOn en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula"... lo que esta indicando que los modos que vienen a continued& no excluyen el del inciso 1 9 . La enumeraciOn del articulo 1567 no as taxativa, porque diseminados en el resto del COdigo Civil, hay varios otros modos de extinguir las obligaciones y que producen efectos an6logos a los del articulo 1567. Tenemos asi el Fermin extintivo, que es el modo general y corriente de poner fin a las obligaciones derivadas de los contratos de tracto sucesivo, como ci arrendamiento, por ejemplo; la muerte del deudor o del acreedor es un modo de extinguir las obligaciones en aquellos contratos, "In tuito personae", el mandato, por ejemplo; algo analog() ocurre en las sociedades colectivas; Ia daciOn en pago, que consiste en entregar una cosa distinta de Ia que se debe y que es una especie de pago; y, finalmente, la imposibilidad de ejecucien, a que se ref iere el articulo 561 (560) del C. de P. Civil; las obligaciones de hacer se extinguen por la imposibilidad absoluta de ejecuciOn que consiste en la imposibilidad de dar at acreedor Ia cosa que se debe. 326
Tomando en consideration lo que se acaba de deck, pueden senalarse los siguientes modos de extinguir las obligaciones, a saber: la eonvenclOn o mutuo consentimiento de las partes, is sofueiOn o pago dee-tiyo, la novaciOn, Ia compensaciOn, Ia confusiOn, la remisien, la perdida de la cosa que se debe, el evento de la condickin resolutorla, la declaraciOn de nulidad o de rescisiOn, Ia transaction, Ia prescripciOn, la imposibilidad absoluta de ejecueiOn, la muerte del deudor o del acreedor, el termlno extintivo y Ia daciOn en page, Es decir, adems de los once modos de extinguirse las obligaclones que senate el artfculo 1567, los cuatro modos siguientes: el tOrmino extintivo, la muerte del deudor o del acreedor, is daciOn en page, y Ia imposibilidad de ejecuci6n. A virtud de lo dispuesto en el inciso 2 9 del articulo 1567, estos modos de extinguirse las obligaciones, pueden extinguirlas en todo o en parte; es deck, la generalidad de ellos pueden referirse a la extinct& total o bien solo a la extinct& parcial Cinicamente. No todos estos modes de extinguir las obligaciones producen la extinct& de ellas de la misma manera, o mejor dicho, operan en !dentica forma, porque mientras hay algunos que come el peg, suponen Ia realized& de la prestaci& debida, hay otros que importan la inejecucilfin de la obligaciOn, como sucede en la remisi& en que el acreedor no recibe lo que se le debe y, sin embargo, ye extinguirse su derecho. Atendiendo a la forma coma estos modos de extinguir las obligaciones producen sus efectos, pueden clasificarse en tres categories, a saber: 11 Modos que extinguen las obligaclones porque el acreedor se satisface en su derecho, sea recibiendo el page o aigo que equivalga al pago. En los modos de extinguirse las obligaciones de este primera categoria, el acreedor obtiene la satisfaction correspondiente al viuculo juridico. Pertenecen a este categoria, en primer termino. el page, y en seguida, la dacien, la compensaciOn, Is novaciOn, Ia confusidn y el termino extintivo. En todos estos modos el acreedor recibe Ia cosa debida, ya sea mediante el pago o ya sea mediante otro procedimiento que equivalga al pago: 21 La segunda categoria este formada per aquellos modos de extinguir las obligaciones en los cuales of acreedor no se satisface en su derecho, en los cuales el acreedor no recibe nada y no obstante eso, se extingue Ia coligactOrt, como consecuencla de la pdrdida de su derecho, en la imposibilidad de ejercitar o reclamar el derecho que le corresponde y que es materia de Ia obligaclen. Pertenecen a este categoria: la prescripciOn, la remislOn, la prdida de la cosa, la imposibilidad de ejecuciOn y la muerte de una de las partes; 31 Por Ultimo, la tercera categoria este formada por aquellos modos de extinguir las obligaciones atendiendo al acto de donde la obligaciOn emana. En este categoria se clasifican todos aquellos modes quo no destruyen el vincuto juridico en si, sino que destruyen la cause o fuente de donde la obliged& nace; destruida la causao fuente, esa destruccin 327
ARTURO ALESSANDRI RODFUGUEZ
Ileva consigo Ia destruccien de Ia obliged& que de ella emana, porque desapareciendo la causa tiene que desaparecer el efecto. Pertenecen a esta categoria: Ia resolucien o evento de Ia condicien resolutoria, la declared& de nulidad o rescisiOn y la convencien o mutuo consentimiento de las partes. La transaccien presenta caracteres propios que no permiten agruparla en ninguna de las caracteristicas anteriormente nombradas. Siguese de lo dicho que aigunos de estos modos de extinguirse las obligaciones, tales como la transaccidn, el evento de in condicien resolutoria, is declared& de nulidad o rescisien, por referirse a is fuente de donde la obliged& emana, son tries bien propios de los contratos. Por eso, el estudio de la transaccien y el estudio de Ia nulidad y rescisien, to haremos cuando nos refiramos a los contratos. En cuanto at evento de la condicien resolutoria ya ha sido tratado al estudiar las obligaciones condicionales: de manera que por ahora nos limitaremos a referirnos de los siguientes modos: el pago, la dad& en pago, la novadon, Is compensacien, la confusion, la remisien, la perdida de Ia cosa que se debe, la imposibilidad de ejecucien. Ia prescripcien liberatoria y el mutuo consentimiento o convenciOn. El Mutuo Consentimiento, o Convencidn, o Mutuo Disenso El primero de los modos de extinguirse las obligaciones a que se refiere el articulo 1567, es el que contempla su inciso primero cuando dice: "Toda obligaclOn puede extinguirse por una convenclen en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula". Mediante este modo de extinguir las obligaciones que no es otra cosa que el acuerdo de las partes, pueden extinguirse tanto las obligeclones convencionales como legates, es deck, tanto las que nacen del contrato, como las que nacen de cualquiera de las otras fuentes creadoras de obligaciones. En cuanto a las obligaciones convencionales, este modo de extinguir no es sino Ia aplicacien del conocido aforismo de derecho de que las cosas se deshacen de Ia misma manera que se hacen. Si fue por la voluntad de las partes que nacie la obligacidn, las partes han de tener el mismo derecho pare dejar sin efecto lo que sus mismas voluntades crearon. En cuanto a las obligaciones legates, el mutuo consentimiento o convencien no es sino la aplicacidn del articulo 12 del C. Civil que podren renunciarse los derechos conferidos por las !eyes, con tal que solo miren al interes individual del renunclante, y que no este prohibida su renuncia. Pero, en todo caso, Ia disposicidn de este inciso 1 no es sino Ia spliced& de aquel gran principio que domina en los contratos y las obligaciones: "las partes, siempre que no vayan contra Ia ley, el orden 328
TEORJA DE LAS OBLIGACIONES
ptiblico y las Buenas costumbres, pueden convenir lo que estirnen de razOn"; y no es sino el mismo principio que informa at articulo '1545 de que todo contrato legalmente celebrado es ley parei los contratantes y no puede ser invalided sino por su consentimiento mutuo o por causes regales. Este modo de extinguir las obligaciones es una verdadera convenden, un verdadero acuerdo de voluntades y corno tat deben concurrir en of todos los elernentos o requisitos serialados par la ley para que tengan eficacia juridica, y, especiatmente, que contribuyan a deshacerto las mismas personas que to crearon. Puesto que este modo de extinguir obligaciones tiene por objeto extinguir una obliged& que tiene vida juridica, solo puede referirse a aquellas obligaciones que aun existen, a aquellas obligaciones que todavia no hen sido ejecutadas, porque si la obliged& ha sido pagada o ejecutada, la obliged& ya se ha extinguido, ya ha dejado de existir; y asf coma no puede matarse a un muerto, porque se matan los vivos, pero no los muertos, no se puede matar tampoco una obliged& que ya ha dejado de existir. Si la obliged& ya ha sido extinguida, sl ya ha side pagada o si ha muerto per alguno de los otros modos de extinguirta, podren las partes former una convenciOn en sentido contrario a la anterior, pero ye no estarfamos en presencia del inciso 1 del articulo 1567, sine que estariamos en presencia de un nuevo contrato que crearia una nueva obligacien. Por ejemplo, si ye to vendo un cabaIto a Pedro. contraigo la obligacien de entregerselo y mientras yo no le entregue el cabatlo podemos dejar sin efecto este obliged& por este primer mode de extinguir; podemos convenir en deciararla per mita, como dice el articulo 1567; pero si yo he entregado el cabatlo a Pedro, si yo he pagado mi obligaciOn, este desaparece, el contrato termina, todos sus efectos se han producido y no hay ye obliged& alguna. Si ales tarde convenimos en poner fin a este contrato, no se extingue obliged& alguna, sino que anularemos un contrato pare crear nuevas obligaciones con el objeto de dejar sin efecto el anterior convenlo entre las partes. Este modo de extinguir obligaciones solo produce efectos para el futuro, no afecta al pagado; de tar manera que todas sus consecuencias juridicas producidas antes del acuerdo de las partes destined a poner fin a la Wiped& subsisten, lo mismo que los derechos que de alli emanen o ha' an podido emanar. que acabo de manifestar pone en evidencia cuan impropia es la expresiOn del articulo 1567 cuando dice: "...consientan en darla por nula". No es este un mode de extinguir obligaciones que se parezcan siqulera a la nulidad que es otro de los modes de extinct& de que habla el articulo 1567. El consentimiento mutuo no puede ser este modo de extinguir las obligaciones llamado nulidad, porque de set asf habria
sido una redundancia intitil del iegisladorque vuelve a incluir este mismo modo rats abajo del incise 1 9 ; en seguida, la nulidad produce efectos enterantente distintos de los que la ley atribuye a la declaraciOn hecha por las partes. En este case, la extincidn de fa obligaciOn emana de un
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acuerdo de voluntades de las partes que consienten en deshacer lo que anteriormente habian hecho, acuerdo que no produce efecto retroactivo. En cambio, Ia nulidad o rescisiOn es una pens o sand& establecida por la ley para los que ejecutan o celebran un contrato contraviniendo ciertas disposiciones; toda nulidad y toda rescision deben producirse de causas sefialadas taxativamente por la ley. Declarada la nulidad, ella opera retroactivamente y produce los efectos que Ia ley le atribuye, pero no los que las partes le sefialan, porque estas disposiciones son de orden pUblico y no est6 en la voluntad de las partes el derogarlas o modificarlas; ni pueden tampoco las partes, por su sole voluntad, modificar las causas que generan la nulidad, ni atribuirle un efecto distinto del que el legislador le ha senalado; no podrian las partes decir que el objeto ilicito produce nulidad relative y que el dolo produce nulidad absolute. Nada de esto puede decirse del mutuo consentimiento; aqui lo que hay, lisa y Ilanamente, es un acuerdo de las partes pare destruir o delar sin efecto algo que ellas habfan construido. Lo que Ia ley quiere decir es que las partes pongan tin a una obligaciOn, de manera que la expresiOn "darla por nula ' quiere decir "dejarla sin efecto". Por eso, habria sido major que el legislador hubiera empleado esta Ultima expresiOn en el articulo 1567, inciso 1
El .Pago Efectivo Concepto del pago efectivo

'El pago es el modo ordinario y normal de extingulr las obligaciones, porque Ostas se contraen para que el acreedor obtenga aquello que es materia de Ia obligaciOn, ya que las obligaciones no se contraen para dar satisfacciOn a los jurisconsultos en la aplicaciOn de los preceptos de Ia ley, sino pare satisfacer las necesidades humanas. El articulo 1568 del C. Civil define el pago efectivo corn "Ia crested& de lo que se debe", es decir, es el cumplimiento de Ia obligaciOn, es Ia realized& de Ia crested& o abstencidn debida. No tiene, en el Derecho, Ia palabra pago la acepciOn en que ordinariamente se Ia emplea en el lenguaje corriente. En el lenguaje corriente la expresiOn pago se la emplea generalmente para referirse al cumplimiento de una obligaciOn de dar; y aun restringiendo riles su alcance, y esta es la acepciOn generalmente admitida, se entiende por pago en el lenguaje vulgar, Ia entrega de una cantidad de dinero. No es esta Ia acepci& que Is palabra pago tiene en el Derecho; Ia palabra pago se refiere at cumplimiento de toda obllgaciOn. Cada vez que el deudor satisfaga al acreedor entregndole la cosa debida o abstenindose de ejecutar el hecho prohibido, ejecuta el pago, porque en Derecho el page es el cumplimiento de toda obligaciffm, y en Derecho paga tanto el deudor que entrega la cosa que debe, como el que ejecuta el hecho debido, o el que se abstlene de ejecutar el hecho prohibido. 330
La palabra prestaci n il gm omplea ut artiGulo 1568, este tomada en su rues atnplia acepcion, esio es, conk) el objeto, debido, el objeto de Ia obligacien, o mejor aUn, corno cosa debida.
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La ley habla de pago efectivo, porque este modo de extinguir las obligaciones no produce sus efectos slim mediante la realized& material de aquello sabre que la obliged& recce; es menester que el deudor. efectiva, real o materialmente, cumpla aquello a que se oblige. Para la ley clillena las palabras pago y solucien son sinenimas. El titulo que estamos estudiando este encabezado asi: "De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de Ia solution o pago efectivo". Luego los terminos solucien o pago son sinenirnos. En realidad, In palabra solucien se aviene bien con lo que se quiere expresar: del latin "solvere", "desligar". De manera que solucien quiere decir el efecto de desligar, el efecto de separar, y mediante el pago, of deudor se desliga del vinculo juridico que habla contraido pare con el acreedor. Desde el momenta que el pago tiene par objeto extinguir una gaciOn, supone necesariamente la existencia de una obliged& previa destinada a extinguirse mediante el pago; quien habla de pago supone previamente un vincula existente destinado a perecer mediante este modo de extinguir las obligaciones. Por eso, el pago no es vidido mientras no exista una obliged& civil o natural destinada a extinguir por media de el, porque ya hemos vista que lo que se page en virtud de una obliged& natural no este sujeto a repetirse. Pero si no existe una obliged& civil o natural destimida a extinguirse por of pago, el deudor que page lo que no debe, pace un pago que carece de cause, porque la cause que legitirna el pago, (Is la existencia de una obliged& natural o civil; y coma es un aforismo juridid) el que nadie puede enriquecerse sin cause, of que page en esta sittiaciOn, tiene perfecto derecho para pedir la ropeticien de lo que ha paged. No hahiendo ningtma de estas dos especles de obligaciones el at lir:ill 2295 atitoriza expwsamente para repetir el pago.
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El pago puede estudiarse desde ei punto de vista subjetivo y del punto de vista objetivo; es decir, con rolacien a las personas que en el pago intervienen, o con relation al paw) en si mismo. Ambos aspectos seran comprendidos en el estiidio que vamus a iniclar y dentro de este orden de id as, estudiareinos los sigtilentes pintos rela(;innados con el pago: en primer termino, per quien puede pagarse; en seguida a qui& debe pagarse, en tercer Lugar, dande y cuando debe pagarse; en cuarto termino, come debe pagarse y que debe comprenderse en el pago; y quinto, la imputed& y prueba del page.
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Cabe advertir quo las disposiciones de los articulos 1568 y sigulentes que reglarnentan el pago, se aplican a Coda clase de obligaciones cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera que sea In fuente de donde emane. Comenzaremos par el estudio de cuel es la persona que puede pagar
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1 .Por quien puede hacerse el Pago
extrano.
Con arreglo at articulo 1572, puede pagar el deudor, cualquiera persona qua tenga Interes en extinguir Ia obligation y finalmente, cualquiera persona aunque no tenga Interes alguno en Ia deuda, es decir, un
Lo natural y lo normal es que el pago sea hecho por el deudor. Nadie antes que 61, tiene mes interes en extinguir la obligation, puesto que es 61 quien por disposition de Ia ley o por su voluntad, se encuentra colocado en Ia necesidad jurfdlca de dar, hacer o no hacer una cosa. Por deudor se entiende, pare este efecto no solamente Ia persona que contrajo la obligacien, no solamente la persona natural que se coloc6 en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer algo, sino todas aquellas personas que en concepto de Ia ley sean, jurfdicamente hablando, la persona del deudor; por consiguiente quedan comprendidos en esta expresiOn "el deudor", en primer terrain, sus herederos, ya que es sabido que estos representan la persona del difunto pare sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles; en seguida, el legatario a quien el testador ha puesto Ia obligation de pagar una deuda; y finalmente, sus mandatarlos o representantes legates, puesto que con arreglo at articulo 1448 "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o par Ia ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado el mismo".
El pago que es efectuado por cualquiera de estas personas, por el deudor, o por sus representantes legates o mandatarios, por sus herederos o por el legatario a quien determinadamente se ha impuesto la obligaclen de pager Ia deuda, extingue Ia obligacien.
Pueden pagar, en segundo tett-min, aquellas personas que tienen un interns evldente y manifiesto en extinguir Ia obligaciOn, para verse libre de las persecuclones que el acreedor pueda iniciar en su contra; tales son los codeudores solidarios, el fiador y el poseedor de un inmueble hipotecado. Todas estas personas tienen interns en desligarse de Ia obligacien, en hacer cesar el vfnculo para librarse de las consiguientes responsabilidades. La ley los autoriza por eso, en diversas disposiciones del C. Civil, pare que puedan efectuar el pago de la obligacien. Pero pagada Is obligacien por cualquiera de estas tres personas, si bien desaparece el vfnculo juridic que existfa entre el deudor primitivo y el acreedor, la obligacien queda subsistente entre el deudor primitivo y el codeudor solidario, o fiador, o poseedor del inmueble hipotecario, quienes quedan subrogados por el ministerio de Ia ley en los derechos, prendas, privileglos, hipotecas, etc. del acreedor, para poder obtener del deudor principal el reembolso de lo que pagaron en la totalidad o en Ia cuota que les correspondfa, segen el caso. El codeudor solidario que extingue totalmente la obligacien, se subroga, en virtud del articulo 1522 y del articulo 332
TEOR1A DE LAS OBLIGACIONE'S
1610, N 3', en los derechos del acreedor pare obtener de cede uno de sus codeudores la parte que le corresponde. El fiador, a virtud de lo dispuesto en el articulo 2370, tambin queda subrogado en los derechos del acreedor: a igual case ocurre con el poseedor del inmueble hipotecario, en conformidad con in riispuesto en el articulo 1610, 11 9 29 . Finalmente, puede pagar una persona enteramente extraiia a la obligacien: an tercero, o pare hablar mas greficamente, el que va pasando por la calie, con taI que lo haga a nombre del deudor. Nuestro COdigo reconoce expresamente que cualquiera persona puede pagar al acreedor y puede efectuar el pago aun contra la voluntad del acreedor, El acreedor no podria negarse a recibir el pago a pretexto de que quien lo esta haciendo no es la persona del deudor. El articulo 1572, inciso 1 9 , asi lo establece expresarnente; por que? Porque el hecho de que cualquiera persona pague una obliged& ajena no irroga perjuicios a nadie: por el contrario, acarrea beneficio a todo el rnundo: al acreedor le es indiferente Ia persona del derider, ya que lo que le interesa es que se le pagile; al deudor tambien le beneficia, porque puede suceder qua no se encuentre en situation de pagar, o que su acreedor sea muy exigente y to ponga en aprietos pare que efectile el page. Per eso, el acreedor no puede negarse a recibir el page, y por es() puede pagarse por an tercero aun contra la voluntad del acreedor, y puede recurrirse a Ia consigned& cuando el acreedor no quiera recibir el page. Una excepcien tiene este regla, y ells cae de su propio peso: es la consignada en el incise 2? del articulo 1572, y tiene lugar en la obligaciOn de hacer cuando la aptitud o talento del deudor ha sido tornado en considered& pare generar el vincula juridico. En estas obligaciones desaparece el motive que Ilevd al legislador a establecer el precepto del incise 1?, porque si se autoriza el pago por un tercero aria en estas obligaciones de hacer, ya no se obtendria el fin que Ia ley persigue, porque ese pago puede ser perjudicial Para el acreedor si se torna en coonta que ha side la aptitud, el talento personal del deudor el que se ha tornado en considered& pare generar la obligacien, y si el page lo hace on tercero, bien puede este no terser las mismas aptitudes que las del deudor que contrajo la obligacian. Salo podria an tercero efectuar el pago si el acreedor consintiera en elle. Par ejemplo, se ha contratado con an pintor famoso que pinto un cuadro; no podria un simple aficionado pintar el cuadro en ft:gar del pintor y decide al acreedor: "Aqui esta el cuadro que lid. contratO". Pero como dicta one es duerio do administrar sus intereses come major le parezca, el tercero podria efectuar el page, si el acreedor consintiera en recibirlo; pero no se le podria obligar a que lo aceptara, si el acreedor se opusiera, Salvo este case de exceed& al incise l' del articulo 1572 que contemple el inciso 2? de este mismo articulo, en todas las dems obligeclones inclusive en las de hacer, puede hacerse el pago por otra persona y el acreedor este obliged a recibirio. El propio articulo 1553 del C. Civil, come se recorder& da al acreedor de una obliged& de hacer, entre otros derechos, el de hacer ejecutar el hecho debido por un tercero a expenses del deudor. 333
El pago hecho por el tercero a nombre del deudor, en los casos en que Ia ley lo admite, no este sornetido,a ninguna formalidad y debera hacerse en las mismas condiciones en que (lobe efectuarlo el deudor. Asi, en un juicio ejecutivo iniciado contra el deudor, este esta autorizado por el C. de P Civil para detener Ia eiecticien consignando a la orden del Tribunal que de elle conoce, el diner suficiente para responder al credit, con capital, intereses y costas. El tercero que pretenda pagar a nombre del deudor, no necesita cumplir ms formalidades que las mismas quo el deudor debe cumplir. Asi lo ha failed Ia Corte Suprema en una seatencia que se public en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, seccien primera, pagina 55. El tercero que paga a nombre del deudor, puede encontrarse en tres situaciones juriclicas; a saber: te) puede pagar con el consentimiento del deudor; 2') puede pagar sin conocimiento del deudor; y puede pagar contra Ia voluntad del deudor.
Primer caso El tercero paga con el consentimiento del deudor. Este consentimiento puede ser expreso o tacit. Es expreso cuando el deudor manifiesta en terminos explicitos o formales su voluntad de aceptar que otro pague por el.
Es tacit cuando el deudor con conocimiento del pago que va a efectuarse, no manifiesta ninguna voluntad contraria a el, ni rechaza lo que el tercero va a hacer. lOue efectos produce el pago efectuado por un tercero con el consentimiento expreso o tacit del deudor? En tal caso, hay en realidad, un verdadero mandato que ha mechado entre el deudor como mandante y el tercero como mandatario de aquel para que pague lo que ague( debe. El pago efectuado en estas condiciones extingue Ia obligacien respecto del acreedor, es deck, el deudor deja
de ser deudor de su acreedor; pero a virtud del articulo 1610, N 5', este tercero que ha pagado por el deudor con su consentimiento expreso o tacit, queda subrogado en los derechos del acreedor y pasa a convertirse por el ministerio de Ia ley, en acreedor de su deudor. El articulo 1610 del C. Civil dice que la subrogacien legal se opera, entre otros casos, a favor, NI? 5: "del que paga una deuda ajena, consintiendolo expresamente o tadtemente el deudor". Y se efecula esta subrogaciOn legal, porque en Ia legislacien civil domina el principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena, y no hay en el pago hecho por el tercero ningun antecedente que haga presumir en el el &limo de hacer una donaciOn; y porque hay en el C. Civil un precepto que dice que el enimo de donar no se presume sino en los casos expresamente senalados por la ley. En presencia de estos dos principios ha tenido el legislador, entonces, que darle al tercero que paga, los medios necesarios para obtener el reembolso de lo que ha pa334
'MORA DE LAS OBUGACIONES
gado, y coma el ha pagoda con ei consentimiento del deudor, la ley le otorga at tercero los mismos derechos que el acreedor tenia, ()pet-enclose. en consecuencia. una subrogaciOn. 4Cueles son los efectos que se producen, entonces? La obligaciOn continua lo mismo que antes, con un cambio de personas Onicamente; pero de ninguna manera In obligacien se extingue. Luego at tercero que ha pagado con el consentimiento expreso o tacit del deudor, tiene dos acetones que puede intentar contra este para obtener el reembolso de lo que ha pagado: o biers intenta la accien de mandato, a biers ejercita la accien que at acreedor corresponde a virtud de fo dispuesto en el articulo 1610 del C. Civil. La eleccien de estas acetones queda a cargo del tercero, quien vera cue! to conviene man.
Segundo caso El tercero page sin conocimiento del deudor. En este caso el deudor no sabe nada de to que pasa, ignore en absoluto to que ocurre. tin amigo, deseendole hacer un serviclo, va donde el acreedor y to paga; el deudor no sabe nada haste el momenta que se le comunica qua se ha pagado por su cuenta. tOue efectos produce este pago?
I-lay aqui una agenda oficiosa, una gestiOrt de negocios ajenos potquo el tercero ha ejecutado el pago sin que haya mediado mandato entre el y el deudor. El efecto que se produce con este pago efectuado por el tercero sin conocimiento del deudor, es que se extingue la obligor:ten contraida entre el deudor y el acreedor; pero como nadie puede enriquecerse a costa ajena, y como el pago efectuado por la gestion oficiosa ha sido beneficioso y Litt! at deudor, is ley autoriza al tercero pare que obtenga del deudor el reembolso de lo que par 61 ha pagadn. El of ecto propio, entonces, es este: to obligacien entre el deudor y at acreedor se extingue, pero nace una nueva obligactOn derivada del cua sicontrato de agenda oficiosa, to obligacien que consiste en que el deudor debe reembolsar at tercero to que este page par el.
solo puede exigtr of reembolso de to pagado; ni un centavo riles: y este
El articulo 1573 del C. Civil dispone expresamente que el tercero
accien emana del cuasicontrato de In gestien de negocios ajenos, porque aqui no se produce una subrogacien legal, ni tampoco puede el tercero compel Jr at acreedor a que le cede sus derechos. El tercero que page puede cuedar subrogado en los derechos del acreedor si este vohnitariamente se los cede. El articulo 1573 dice expresamente. "El que page sin el consentimiento del deudor no tendrd acciOn sino pars que este le reembolse lo pagado; y no se entenderd subrogado por Is ley en el luger y derechos de acreedor. ni padre cotnpeler at acreedor a que to
subrogue".
La razdn de ser de este disposiciOn legal as una razOn de moraMad. Si el legislador hubiera establecido que en este caso el tercero que page se hublera subrogado por et mlnisterio de In ley en los derechos
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del acreedor, o hubiera dispuesto los recursos necesarios para compeler at acreedor para que subrogara al tercero, se habria establecido la Industria de pagar deudas ajenas, y no habria faltado gente que a ella se hubiera dedicado; y mediante convenios entre el tercero y el acreedor, se habria obtenido el pago de una cantidad inferior, para it flies tarde a cobrar at deudor la totalidad del pago de su obligaciOn. A fin de evitar estos inconvenientes, la ley dispuso que cualquiera puede pagar sin el consentimiento del deudor, pero con el derecho para exigir mas tarde de este solo lo pagado, clandole asi un golpe de muerte a todo lo lucrativo que el negocio pudiera haber tenido. Tercer caso Finalmente, puede pagarse contra Ia voluntad del deudor Puede suceder que el deudor no quiera pagar Ia obligaciOn, porque no le conviene. Se trata, por ejemplo, de un contrato bilateral en que Ia otra parte no ha cumplido su obligaciOn; el deudor ve que es mes convenlente no cumplir con la suya; el articulo 1552 en cierto modo lo autoriza para ello. Pero aparece un tercero que quiere pagar; el deudor, sin embargo, le prohibe pagar, le dice que no pague. Si a pesar de la prohibiciOn, el tercero paga, Ia obligaciOn se extingue, y ese tercero paga las consecuencias de su porffa, porque Ia ley to niega hasta el derecho de exlgir el reembolso de lo que pag6; a menos que el acreedor le ceda voluntariamente Ia accien que tenga en contra del deudor; pero si el acreedor no hace esta cesi6n voluntaria de su derecho, el tercero carece de toda acciOn. El articulo 1574 dice a este respecto: "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acciOn". Esta disposiciOn del articulo 1574 este en manifiesta contradicciOn con el articulo 2291, contradiccien que data desde los tiempos del Derecho Romano. El articulo 1547 dice que el tercero que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que se to reembolse to pagado; sin embargo, el articulo 2291 dice que el que paga contra la voluntad del deudor, tiene derecho a reembolso cuando el pago ha sic) ail at deudor, porque no otra cosa se desprende de este disposiciOn legal: "El que administra un negocio ajeno contra Ia expresa prohibiclOn del interesado, no tiene demanda contra el, sino en cuanto esa gestiOn le hubiere sido efectivamente Otii, y existiere Ia utilidad at tiempo de la demanda"... Y para aclarar el concepto, la ley pone el ejemplo de Ia extinciOn de una deuda a consecuencia de Ia gestiOn, deuda que el deudor habria tenido que pagar a no mediar la gestien. De esto resulta, entonces, que segtin el articulo 2291, cuando un tercero paga contra Ia prohibiciOn del deudor una deuda y at pago le es til at deudor, tiene acciOn el tercero contra el deudor; y que segtin 336
el articulo 1574, el tercero no tiene ninguna accien contra el deudor cuando paga contra la voluntad de este, sin entrar este articulo a distinguir si el page es o no (nil at deudor. 1,Cerno explicar este contradiccien? Dos opiniones se han manifested por los tratadistas pare conciliar estos dos textos evidentemente contradictories. SegiIn don Leopoldo Urrutia, el articulo 1574 se referia a aquellos cases en que el page no es til, y el articulo 2291 se referia a aquellos cases en que el page es (nil at deudor. "Asi, dice el senor Urrutia, si el deudor lo es en virtud de un contrato bilateral y no tiene interes en extinguir !a obligacien porque la otra parte no ha cumplido la suya, o si Ia obligaciOn que deudor tiene es para con tin acreedor benevolo que le da toda clase de facilidades para cumplirla, y el tercero paga con el Office propesito de cotocarse en el Lugar del acreedor pare ejecutar al deudor y !leverlo a Ia quiebra, este page no serfs util, porque se le provoca, en ambos casos, una situacien dificil at deudor". En estos cases en que el page no seria ail al deudor, se aplicaria el articulo 1574 y el tercero que ha pagado contra la voluntad del interesado, no tendria accien de reembolso. En cambio, si el page ha side tItil at deudor, si ha side ejecutada pare extinguir una obligacien con respecto de la cual el acreedor iba a intentar una accien judicial que pudo producir is quiebra del deudor, este page seria manifiestamente utit, y se aplicaria, entonces, el articulo 2291. Otros, y esta es la opinion generaimente aceptada, creen que el articulo 1574 reglamenta to situacien de los pagos aislados, esto es cuando el tercero se limita exclusivamente a efectuar un page por el deudor, contra Ia voluntad de este, cuando es un page que no constituye un acto dentro de un conjunto de actos; per ejemplo. si Juan es deudor del Banco de Chile y Pedro le paga su deuda, estariamos en presencia del articti. to 1574. En cambio, el articulo 2291 se referia a aquellos cases en quo se este administrando los negocios ajenos, en que se este ejecutando una agencia oficiosa o gestiOn de negocios, y en que el page no es sine uno de los Lantos actos que el gerente o gestor oficioso este Ifevando a calm en la administracien de los negocios ajenos. En este case, ride el articulo 2291. 1( asi, si un Individuo, contra fa express prohibicien del interesado, este administrando un almacen, y dentro de los negocios del almacdn tiene que pager alguna o algunas deudas, aqui no se trataria de un page aislade, de un solo acto ejecutado per el tercero, sin relacidn algtina, sine que estariam s en presencia de un acto de la serie que necesariamente forma Ia acir Anistracien de los negocios ajenos, de los cuales el pago no es sine una de sus tantas manifestaciones.
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Parece que este Ultima opinion as Ia que mes se armoniza con el texto del articulo 2291, tante por su colocacien, come por el empleo de la expresiOn "administrative" que hace este articulo.
Requisitos del Pago en las Oblegaciones de Dar

Cuando nos referimos a las obligaciones de dar, dijimos que habia algunas de estas obligaciones que tienen por objeto transferir el domi337
ARTURO ALESSANDRI R:DORIGUEZ
nio de is cosa materia de Ia obligaci6n, y que habia otras obligaciones de dar, las que la doctrine Ilamaba de entregar, que no tienen por objeto transferir el dominio, sino dar la simple o mere tenencia del acreedor. El articulo 1575 del C. Civil reglamenta especialmente los requIsitos que deben Ilenarse en una obligaciOn de dar que tiene por objeto transferir el dominio de la cosa deblda. En este caso, el pago debe ejecutarse mediante la tradici6n, que es et modo de adquirir el dominio de las cosas por acto entre vivos, de una persona a otra. En tal caso, el pago deber transferir el dominio, puesto que el objeto de la obligaciOn es la transferencia del dominio. Por eso, para que el pago de una obligacien de dar, en que el objeto de Ia obligaciOn es la transferencia del dominio, sea velido, pare quo produzca el efecto de extinguir Ia oblIgaciOn, para que el acreedor sea satisfecho en lo que busca, que no es otra cosa que el dominio de Ia cosa, debe reunir los siguientes requisites an conformidad al articulo 1575, de acuerdo con el articulo 679: 11 que el que paga sea dueno de Ia cosa pagada, o que al menos haga el pago con el consentimiento del due(); 2?) que el que paga tenga facultad de enajenar Ia cosa, es decir, que sea capaz de enajenar; y 3?) que el pago se haga con las solemnidades legates. Dice el articulo 1575: "El pago en qua se debe transferir Ia propiedad no as valido, sino en cuanto el quo paga es dueno de to cosa pagada, o Ia page con el consentimiento del duello". "Tampoco es velido el pago en que se debe transferir Ia propiedad, sino en cuanto el que tiene facultad de enajenar" (incises 1 9 y 29 ). Si falta alguno de los requisites que acabo de indicar, Ia tradiciOn no transfiere el dominio, el acreedor no obtiene, en consecuencia, lo que busca que es Ia adquisiciOn de Is propledad de is cosa materia de Ia obligaciOn. Primer requisite Oue el que paga sea duerio de Ia coca pagada, o que al menos, Ia pague con el consentimiento del duefio. No hay en esto sino una aplicaciOn de las regias que estudiamos al tratar Ia tradiciOn. Si el objeto de la obligaciOn, en este caso, consiste en la transferencia del dominio, as evidente para que puede transferirse el dominio, que el pago debe ser hecho por qulen sea dueno, o que al menos, la pague con el consentimiento del duelio, porque la tradiciOn, segOn el articulo 670 del C. Civil, es un mode de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueflo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad a intone'On de transferir, y por otra Ia capacidad e intend& de adquirirlo". .
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Es sAbido que nadir, puede transferir mas derechos que los que tiene, y si lo que se nretencle con el pago es transferir el dominio, Para transfern 10, es menester que eI deudor sea propietario de lo que transfiere. Poi eso, dice el articulo 1575 que este pago no es valido cuando el quo paga es dueno de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del duetio; coma si un tenedor de la cosa, a la vista y paciencia de su propietario entregara la cosa a quien el propietario se la deba. Si el deudor que paga la cosa no es propietario de ella, no puede, transferir ei dorninio; en tai caso, con arreglo al articulo 682 del mismo Cadigo, no se transfieren por la tradiciOn, otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada, y esta tradiciOn no produce otro efecto que dejar at acreedor en condiciones de Ilegar a adquirir el dominio por la prescripcian. De manera que si el dominio de la cosa se transfiere por quien no es dueno de la misma, el pago no es valid, porque si el pago consiste en la ejecuciOn o cumplimiento de la abligacien, en la realizacian de lo que se debe, es obvio que siendo Ia debido el dominio, el acreedor no sera pagada sino cuando el dominio se le transfiera.
En estas condiciones, el pago ejecutado por quien no es duefio de la cosa cuyo dominio debe transferirse, no extingue la obligaciOn, no es %/Abdo dentro de los terminos del articulo 1575, y no produce flids efectos que el de habilitar al acreedor pare Heger a obtener la propiedad de la cosa por media de la prescripcian. Superfiuo este decir que, a pesar de todo, sus derechos coma acreedor de Ia cosa, siempre subsisten, porque con arreglo al articulo 1815, referente a Ia compraventa, la yenta de la cosa de cosa ajena es valida, Sin embargo, el pago hecho por quien no es duetio puede validarse y convertirse en eficaz, en dos casos: si con posterioridad a su realizeGlen el deudor liege a ser dueno de Ia cosa pagada, o si la persona a quien pertenece Ia case, acepta y ratifica el pago ,es decir, si consiente en el pago. En ambos casos el pogo se valida retroactivamente y se repute que el acreedor ha adquirido el dominio de la cosa en el momenta mismo en que se efectuO el pago, es decir, en el memento en que tuvo lugar la tradiciOn. El articulo 682 se refiere expresamente a esta situaciOn cuando dice en sir inciso final: "Pero si el tradente adquiere despues pi dominio, se entender par este haberse translerido desde el momenta
de la tradicin
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articulos 1818 y 1819 del C. Civil consignan el mismo principio que acaho de indicar. Dice el articulo 1818. "La yenta de cosa ajena, rati. ficada despues por el dueno, confiere at comprador los derechos de tai desde la fecha de la yenta"
Con respect() a la cosa ajena y a la entrega de Ia cosa vendida, los
El articulo 1819 disponc "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despues del dominio de ells, se mirare al comprador conic verdadero dueno desde la fecha de Ia tradician" "Por 339
consiguiente, si el vendedor la vendiera a otra persona despues de adquiricio el dominio, subsistird el dominio de ella en el primer comprador".
Segundo requisito. One el pago sea hecho por quien tenga capacidad de enajenar, es decir, por quien tenga is aptitud legal: suficiente pare poder transferir el dominio. Asi lo exige el inciso del articulo 1575, y no hay en elk sino Ia aplicacion de las reglas generales consignadas en el titulo de la tradition.
La tradiciOn no es valida sino cuando el tradente es capaz de transferir el dominio, cuando as capaz de disponer de Ia cosa objeto de Ia obligaciOn. Si el pago de una obligaciOn en que se debe at dominio de una cosa, se hace mediante la tradicien; si el pago consiste en la prestaciOn de lo que se debe, y si el dominio no lo puede transferir sino quien sea capaz de enejenar, se comprende que este pago no puede ser valido, sino cuando el que page tiene capacidad suficiente para transferir el domink). De ahi la persona que carece de esta capacidad, no pueda pager sino cumpliendo con las formalidades que exige fa ley, caso en el cual se encuentran, por ejemplo, las personas relativamente incapaces. Y si se precede a ejecutar un pago fuera de los terminos sefialados por la ley, este pago serfa rescindible, aerie nulo de nulidad relative. Por eso dice el articulo 1575: "Tampoco es valid() el pago en que se debe transferir Ia propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar". En conformidad a los principios que ya se conocen, un pago hecho por quien no tiene capacidad de enajenar, puede vaiidarse por la prescripciOn o por la ratificaciOn hecha por quien tiene esta facultad. Si Wen el articulo 1575 exige que el pago en que se debe transferir la propiedad no es valid sino en cuanto el que page es duefio de Ia cosa pagada o Ia paga con el consentimiento del duefio y que, al mismo tiempo, tenga Ia facultad de enajenar, hay un case de excepciOn contempiado en el incise final del mismo articulo 1575, en que el pago, no obstante ser hecho por quien no es duefio o por quien no tiene la facultad de enajenar, es vdlido. Ese caso de excepciOn se presenta cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor Ia ha consumido do buena fe; en
tel caso se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era duerio o no tuvo facultad de enajenar.
se fungible: y que haya sido consumida de buena fe por el acreedor. No baste la concurrencia de una sole de estas circunstancias: as menester que se presenten pruebas, porque si concurre una y no Ia otra, el pago sera invalido y podria pedirse su nulidad. Y asi, si la cosa pagada as fungible y el acreedor la consume de buena fe, ya el pago se veildarfa, adquiriendo el acreedor el dominio-de Ia cosa entregada. 340
Dos circunstancias deben concurrir en el pago para que tenga cation lo dispuesto en el inciso final del articulo 1575: "1f) que la cosa
A pesar de que el articulo 1575 habla aqui de cosa fungible, es manifiesto que la expresien fungible la ha tornado el legislador en ese sentido arnbiguo en que la tome) en el articulo 575.'En el case del articulo 1575 el legislador se refiere a aquellas cosas que no prestan servicio o que no pueden usarse, segOn la naturaleza de las mismas, sine consurniendose, destruyendose, y estas cosas son las cosas consumibtes, porque las fungibles son aquellas que segOn la intenciOn de las partes, tienen un mismo valor liberatorio. La expresidn consumibie esta tomada en el Cadigo en el sentido juridico de destrucciOn de las cosas, de envie de las cosas at fin a que segtin su naturaleza esten destinadas. Por ejemplo, se han vendido cien sacos de trigo a un molino pare convertirios en harina; el page se ha hecho por quien no es duerio o por quien no tiene facultad de enajenar; el motinero ha consurnido el trigo, lo ha convertido en harina, ha hecho el consume de buena fe, ignorando que el tradente no era duerto o no tenia facultad de enajenar. Este pago, no obstante ser hecho por una persona sin capacidad para ello, es vend, porque han concurrido en el, los requisites que nos seriala el incise final del articulo 1575. Tercer requisite. El Ultimo requisite que debe reunir el page en las obligaciones de dar es que sea hecho con las solemnidades legales.
Desde el momento que el page se pace por la tradicien, es indispensable que concurran en l los requisitos prescritos par la ley para la vaiidez de este( acto Juridico, y es sabido que el articulo 679 dispone que si Ia by exige solemnidades especlales para Ia enajenacifin, no se transfiere el dominio sin ellas. Si el page debe efectuarse mediante la tradiciOn, es !Ogle que ella deba realizarse con las solemnidades que la by seriala de otra manera el page seria nub, 2.
A (*.din debe hacerse el Pago
Es de enorme importancia determiner con toda precisiOn a quien debe hacerse el pago, porque es sabido que el que paga mal paga dos veces. La ley no dice esto en los terminus quo se acaban de enunciar, pero ese es el principle que rige al art. 1577 del C. Civil. El deudor, enhances, tiene un interes evidente y manifiesto en dotertninar a quien debe efectuar el page, porque si el paga mai, habra ejecutado on pago que no extingue la obligation, y puede verse compelido a ejecutarlo por segunda vez a exigencies del acreedor, a quien, en realidad, debe pager. El deudor, por consiguiente, es el (mice perjudicado con el pago mal efectuado. El pago, para que sea Bien hectic), debe hacerse, en primer termitic), at acreedor, puesto gm en su favor se contrajo la obligation: pero no es necesario que el pago se haga personalmente al acreedor, que en su materialidad sea la misma persona del acreedor que contrajo Ia obligaelen la que melba el pago. El page debe hacerse a cualquiera (Ara
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persona que tenga calidad jurfdica bastante para poder recibirlo a nombre o en lugar del acreedor, como lo establece el articulo 1576, del cual se desprende que el pago puede hacerse, en primer lugar, at acreedor; en segundo lugar a su representante, y en tercer lugar, at poseedor del crddlto. El articulo 1576 dice a este respecto: "Para que el pago sea valid debe hacerse at acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entirnden todos los que le hayan sucedido en el crddito, aun a titulo singular), o a la persona que Ia ley o el Juez autoriceh a recibir por el, o a Ia persona diputada por eI acreedor para el cobro". "El pago hectic) de buena fe a Is persona que estaba entonces en posesiOn del crddito. es valid, aunque despuds aparezca que el crdito no le pertenecia".
A) Pago hecho at acreedor. Lo normal y lo corriente es que el pago se haga at acreedor, entendiendose por acreedor pare este efecto no solamente a la persona que contrajo Ia obligaci6n, no solamente at individuo mismo que contrat6 con el deudor, sino a todas aquellas personas que le sucedan en el crddito, sea a titulo singular o a titulo universal, sea por acto entre vivos, sea por sucesiOn en cause de muerte. El heredero, el legatario, el cesionarlo del crddito, son las personas que representan at acreedor, y el pago efectuado a cualquiera de ellas extingue is obligaciOn. El articulo 1576, at decir quidn se entiende por acreedor, dispone: "...todos los que le hayan sucedido en el credit, aun a titulo singular". Con mayor razOn quedan incluidos en Ia expresiOn acreedor los que le hayan sucedido a titulo universal, puesto que los herederos, con arreglo at articulo 1097, representan Ia persona del testador pare sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
No obstante ser la regla general que el pago debe hacerse at acreedor en primer terrain, y que no es vdlido sino cuando se hace a Ia persona que tiene calidad bastante pare recibir, y que esta persona es, en primer lugar, el acreedor o quien sus derechos represents, hay casos, sin embargo, en que el pago hecho at acreedor mismo que contrajo la obli. gaci6n, es invelido y no extingue Ia obligaciOn. Asi sucede en los tres casos que taxativamente enumera el articulo 1578. En esos tres casos. por razones de diverse Indole y que luego senalaremos. el legislador ha dispuesto que el pago hecho en esas circtinstanclas es nulo. Los casos a que se refiere el articulo 1578, son los siguientes: 1'') Cuando el acreedor no tiene Ia libre administraciOn de sus bienes, salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo at articulo 1688; 2?) Cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago y Cuando se paga at deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Examinaremos separadamente estos tree casos. 342
TEOFUA DE LAS OBLIGACIONES
Primers excepciOn Cuando el acreedor no tiene la libre administraciOn de sus bienes Para poder recibir vAlidernente el pago es menester capacidad para recibir, es menester tenor la Libre administraciOn de sus bienes; si el acredor no tiene este libre administraci6n, el legislador considera quo es inconveniente pager a este persona, porque, lejos de redundar en an beneficio las cosas que el pago contengan, ellas pueden ser gastadas o dilapidadas. Por eso, el pago hecho a una mujer casada, a an pupilo, a un hijo de familia, es nulo, fuera de aquellos casos en que la by reconoce capacidad pare obrar sin la representaciOn de su curador o tutor, o en general, de su representante legal. El anico case en que el pago hecho a una persona que no tiene la libre administraciOn de sus bienes, es vend, es si el deudor prueba que to eosa pagoda se ha empleado en provecho del deudor; y come este provecho, segtin el articulo 1578, debe probarse con arreglo al articulo 1688. el deudor quo ha paged, si quiere que se declare la validez de su pago, deberii prober que el acreedor se ha hecho rues rico con el page. se entendenS que se ha hecho alas rico, seg(in el articulo 1688, en cuanto las cosas pagadas le hubieren sido necesarlas, o en cuanto las cosas pagadas que no le hubieren silo necesarlas, subsistan y se quisiero retenerlas. En la disposiciOn del articulo 1688 no hay wino aplicaciOn de etre principle general que domino en toda In legislaciOn civil, y el es de que nadle puede enriquecerse a costa ajena. Si el acreedor incapaz que ha recibido un pago y mediaate ese page ha obtenido un beneficio, si Ia case pagada le ha sido necesarla, o si las cases le son Utiles, ha obtenido un enriquecimiento, y si este individuo que se ha beneficiado con el pago, pretende exigir un doble pago, obtendra un doble beneficio per una sole obiigacin, per una solo cause, per an solo titulo, a expenses de otro, y in ley no acepta que nadie puede enriquecerse sin cause. Asi, si el dinero recibido en pago per el incapaz ha side gastado en Is adquisicien de un fundo o en Ia extinciOn de una deuda, of page seria \Wide; pare si el incapaz que no tiene to libre adniinistraci6n, recibo el pago, y malgasta en el Juego el dinero recibido, en este case el deudor habria hecho tri page nulo y tendria que hater uno nuevo. Segundo excbpcian "Si el juez le ha embargado la deuda o mended retener el page" (Articulo 1578, N' 2t) Homes visto que con arreglo a los articulos 2465 y 2469 todos los bienes del deader seen raices o muebies, presentes o futures, corporales o incorporales, quedan afectos al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen to que los autores ilaman "el derecho de prenda general 343
de los acreedores . En virtud de estos articulos los acreedores pueden tomar todos los bienes del deudor, excepto los inembargables. pare hacerse pago de sus creditos. Como dentro de esos bienes quedan compren didos los creditos, y como las acciones que Ia ley da al acreedor son de embargar o de tomar medidas precautorias en los bienes del deudor, pueden los creditos ser objeto de embargo o de Ia medida precautoria. El C. de P. Civil, en su articulo 280, en sus numeros 3? y 4" autoriza al acreedor expresamente para pedir, como medidas precautorias, la retencien de bienes determinados, o la prohibician de celcH-ar actos o contratos sobre bienes tambin determinados; y el articulo 471 del mismo Cedigo da autorizaciOn al acreedor para embargar diversos bienes al deudor, dinero, otros bienes muebles, bienes raices y salarios y pensiones.
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A virtud de estas disposiciones legales, los creditos que el deudor tenga contra otras personas pueden ser embargados en un juicio ejecutivo, a puede decretarse como medida precautoria la prohibicien de celebrar actos o contratos con arreglo a la ley procesal. Decretado el embargo o Is retenciOn, debere notificarse judicialmente este embargo o esta retencien al deudor, y desde ese momenta, el pago deja de ser veil& si se hace a este individuo. Tres son los efectos que produce el embargo de un credit o Ia re. tenciOn de su pago por orden del juez, a saber: 1) En primer lugar, el acreedor del credit embargado ya no lo puede exigir; el deudor, por su parte, debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, porque ha dejado de ser persona apta para recibirlo, y aun ;Tres: como el credit ha dejado de ser exigible por parte del acreedor, si este pretendiera compeler judicialmente al deudor al pago de este credit embargado o retenido, el deudor podria oponer la excepcian de falta de exigibilidad de Ia deuda, excepciOn que tendria que ser acogida por los tribunales, porque, segtin el articulo 681 del C. Civil, "se puede pedir Ia tradiciOn de todo lo que se deba desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto Judicial en contrario". Hay jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales en el sentido de, que, cuando at credit ha sido embargado o retenido por odes del juez, el deudor debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, y el acreedor, por su parte, no puede exigir este pago. Puede consultarse a este respecto Is Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos IV y V, secciOn primera, pgina 341, en ambos tomos. 2') En segundo lugar, en conformidad al articulo 1661 no puede el acreedor a quien se le ha embargado el credit o mandato retenei su pago por el juez, oponer este credit, que ha sido embargado, en compensacian a otro credit suyo en perjuicio del tercero que le ha embargado el credit. Dice el articulo 1661: "La compensaciOn no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero". "Asi, embargado un credit, no pods el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningUn credit suyo adquirido despues del embargo". 344
TEORIA
DE
LAS
OBLIGACtONES
3 ) Por ultimo, el credit() embargado o cuyo page ha side mended retener, se convierte en un objeto 'licit si se enajena, a virtud del articulo 1464, 3". Tercera excepcien Por ultimo, es nulo el page hecho at deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, en conformidad at NI? 3* del articulo 1578 Para quo tenga lugar este requisito del articulo 1578, N 3 9 , es rnenester que concurran dos circunstancias: que el deudor este declarado en concurso o en quiebra, y que el pago haya side hecho a el en fraude de los acreedores en cuyo favor se ha abierto el concurso o declarado la quiebra. Abierto el concurso o declarada Ia quiebra se produce el desasimiento de los bienes del fallido, bienes que pasan at sit idle o sindicos, quienes desde ese memento pasan a ser las tinicas personas que pueden recibir validamente lo que at fallido se le adeuda, para garantia de los acreedores. Si los terceros deudores que le adeudan algo at fallido, proceden a efectuarle el page, este page no es valid, porque este acreedor que ha sido concursado o declarado en quiebra, no tiene capacidad legal suficiente para recibir. Pero pare que el pago hecho at concursado sea nulo, es menester que el deudor del concursado o fallido haya pagado en fraude de los acreedores del concursado, es decir, conociendo el estado de quiebra o concurso, o el mal estado de los negocios en que el acreedor se encontraba.
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Reuniendose las dos circunstancias anteriores, el page es nub a virtud del N" 3" del articulo 1578, y los acreedores del concursado o fallido tienen derecho a exigir del deudor de este un nuevo page. B) Pago hecho at representante del acreedor Es tambien valid el page hecho a tin representante del acreedor, y esta facultad de Ia representaciOn para recibir el page puede emanar de la ley, o del juez, o del acreedor. Por eso, se dice que el mandato o representacien para recibir el page a nombre del acreedor puede ser legal, judicial o voluntario. Es legal cuando emana de la ley. Son representantes legates del acreedor pare recibir el pago todas aquellas personas a quienes la ley autoriza para ello: los tutores o curadores reciben validamente por sus pupilos; los albaceas reciben validamente per la sucesidn cuando se les ha conferido este cargo o cuando tienen la tenencia de bienes: el padre, el marido o el curador de la herencia yacente, reciben tambien
1. Lo cliche en este pima debe entenderse de acuerdo con Is actual Ley de Oulebras. (Nets del Redactor).
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darnente el pago por sus representados; los tesoreros fiscales reciben va lidamente por el Fisco; los representantes de Ia personas juridicas, los herederos provisorios del desaparecido, y en general todas las personas que son representantes legales de otra reciben validamente a nombre de sus representados.
El mandato es judicial cuando emana de una resoiucion judicial Son manclatarios judiciales las personas autorizadas por el juez para recibir el pago a nombre del acreedor. Tales son: los sindicos que el juez nombre, los secuestres, los depositaries y, en general, todas las personas que por un motivo u otro nombre el juez para recibir el pago en Inger del acreedor. El articulo 1579 dispone respecto a esta materia: "Reciben legitimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencla de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administraciOn de los bienes de esta; los padres de familia por sus hijos en iguales terminos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos ptiblicos, por el Fisco o las respectivos comunidades o establecimientos: y las dernas personas que por ley especial o decreto judicial esten autorizadas para &to". Finalmente, son mandatarios voluntaries aquellos que reciben a nombre del acreedor, sea en virtud de la voluntad del acreedor, sea en virtud de un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor. Este mandato puede se expreso o Melte.
Cuando es expreso toma el nombre de diputaciOn. Puede definirse por eso, la diputaciem como el mandato expreso para recibir el pago, o, como dice el articulo 1576, para recibir el cobro.
La diputaclOn puede conferirse de tres maneras en conformldad al articulo 1580 del C. Civil: 1?) por un poder general para la Hbre administraciOn de todos los negocios del acreedor; 2?) par un poder especial pare Ia administraciOn del negocio o negocios en que quede cornprendido el pago; y 3?) por un simple mandato comunicado al deudor. Dice el articulo 1580: "La diputaciOn pare recibir el pago puede conferirse por poder general para Ia libre administracian de todos los negoclos del acreedor, o por poder especial para la fibre administraciOn del negocio o negocios en que esta comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor".
En el primer caso, cuando proviene de un poder general conferido para la libre administraciOn de todos los negocios del acreedor, el diputado solo esta autorizado para cobrar el pago de las obligaciones que
queden comprendidas dentro del giro administrativo ordinario del mandante, porque el articulo 2133 del C. Civil dice que cuando a una per-
sona se le da la facultad de administraciOn, y en este caso es tal Is
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facultad que el diputado tiene, no se entenderen comprendidas en el mandato otras facultades que las indicadas en el articulo 2132, y seOm el articulo 2132, el poder pars la administracien de los bienes de una persona no da facultad en cuanto a este respecto, sino para cobrar y recibir las obligaciones que queden comprendidas dentro del giro ordined del mandato. Dice el articulo 2133: "Cuando se da al mandatario la facultad de cobrar del modo que mss conveniente le parezca, no por eso se entendere autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni pars los actos que exigen poderes o clausulas especiales". "Por Ia clausula de libre administracidn se entendera solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las !eyes designan come autorizados per cliche clausula". Y el articulo 2132 dice al respecto: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario mss que of poder de efectuar los actos de administracien; comp son pager las deudas y cobrar los creditos del mandante, perteneclendo unos y otros al giro administrative ordinarlo". en su Incise final, agrega: "Para todos los actos que salgan de estos limitos, necesitara de poder especial". Cuando el poder o Ia facultad pare recibir el pago proviene de un poder especial conferido pare la fibre administracien del negocio co negocios dentro de los cuales quede comprendido el page, se comprende que el mandatario no puede cobrar sino aquellas obligaciones que eaten relacionadas con el negocio o negocios en que este incluido el page. Y por Ultimo, puede conferirse la diputacien por un simple mandato comunicado al deudor, manera frecuente y ordinaria de constituir una diputacien para el page. Puede ser diputado para el pago toda persona a quien el acreedor confiera este cargo, aunque al tiempo de conferirselo no tenga la fibre administracien de sus bienes ni sea capaz de tenerla. Lo dice el articulo 1581, en lo cue, no hay sine una aplicacien de ague! principio que tambier) contiene el articulo 2128 del C. Civil, en orden a que pueden ser mandatarios las personas relativamente incapaces, porque el mandatario obra con la capacidad del mandante. El articulo 2128 establece expre. samente que el mandato puede conferirse a on menor no habilitado de edad o a una mujer casada, si bien en tal case, las relaciones juridicas entre of mandatario para con of mandante y terceros, quedaran sujetas a las reglas relatives a los menores y a las mujeres casadas. El articulo (581 dispone: "Puede ser diputado pare of cobro y recibir validamente el page, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferirselo no tenga Ia administracien de sus bienes ni sea capaz de tenerla".
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continuar
ir atrs
1585, at contemplar estos casos: "...Y no puede prohibir el acreedor que se haga el pago at tercero, a menos que antes de Ia prohibition haya demandado en juicio at deudor, o que pruebe Justo motivo pare ello".
3 9 ) Tambien termina Ia diputaciOn en todos los casos on que la persona diputada para el cobro se haga inhabit. Tales son los casos enumerados en el articulo 1586, cuando dice: "La persona diputada para recibir se hace inhabil por Ia muerte civil, Ia dementia o Ia interdlccian, por haber pasado a potestad de marido, par haber hecho cesiOn de bienes o haberse trabado ejecuciOn en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato". C) Pago hecho at poseedor del credito C) Tambien el pago es valid cuando se hace at poseedor del credito. El inciso final del articulo 1576 establece que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesiOn del credito, es valido, aunque despues aparezca que el credito no le pertenecfa". Laulen es poseedor del credito en concepto del articulo 1576, inciso final? Es poseedor del credito pare el inciso final del articulo 1576, la persona que, a pesar de no ser realmente el acreedor, tiene ante todos las apar1encias de tat; es el acreedor aparente. el que aparece como acreedor sin serlo. Asf como hay un heredero putativo, hay tambiOn un acreedor putativo, con titulo colorado, hay un acreedor que tiene las aparienclas de tai, que tiene un titulo que lo hace aparecer como acreedor y que en realidad no es verdadero acreedor; el cesionarlo de un credito en virtud de una cesiOn nula, serfa un poseedor de un credito, porque sl Wen ha adquirido Ia posesiOn del credito por un acto jurfdico, ese acto juridic no es valid, pero el poseedor tlene Ia posesiOn del credito mientras el titulo no sea invalidado. El ejemplo clasico del poseedor del credito es el del heredero putativo; un lndividuo ha obtenido Is posesian elective de Ia herencia de Ia cual resulta mss tarde no ser heredero, sea porque el testamento es revocado, sea porque hay otros herederos abintestato; pero este lndividuo es poseedor de Is herencia y, por lo tanto, es poseedor del credito, puede %Inclement recibir el pago de lo que se to adeuda a Ia sucesiOn. De esto se desprende, entonces, que por poseedor del credito se entiende para este efecto no el individuo que detenta materialmente el titulo en el cual consta Ia obligaciOn, sino que se atiende at aspecto jurfdico de la cuestiOn, at hecho de encontrarse en posesidn del derecho, y sera poseedor del credit() no el que materialmente detenta el titulo en el cual conste Ia obligaciOn, sino el que tlene las apariencias juridicas del poseedor, el que inviste aparentemente la calidad de poder ejercitar los derechos del acreedor. Para que el pago hecho a este poseedor sea valid es menester que reuna dos condiciones: 1?) que la persona a quien se hace el pago tenga at tlempo de efectuarse, Ia calldad de poifeedor del credito, como results 350
de la expresiOn "entonces" que emplea el articulo 1576; y 2 9 ) que el pago sea hecho de buena fe. El deudor ignora en absolute los med(os o procedimlentos per los cuales el acreedor aparente ha Ilegado a entrar en posesiOn del credito; el no ha tenido participaciOn ni ha intervenldo en esos actos; el acreedor aparente se presenta ante sus ojos, como ante los ojos de todo el mundo, coma verdadero acreedor. Es justo, entonces, que la ley venga en amparo del deudor y in proteja, porque el ha pagado al que aparentemente es pare todos el verdadero acreedor. Pero si el deudor paga de mala fe, si conoce la verdadera situacidin del poseedor del credito, el pago ya seria nulo y el deudor tendria quo hacer un nuevo pago, este vez al verdadero acreedor. No hay en este inciso final del articulo 1576 sino la aplicacidn de un principio juridico que viene desde los primeros tiempos del Derecho Romano, de que el error cornim constituye derecho, principio que tiene mucha aplicaciOn en el Derecholico, sobre todo si un funcionario pliblico ha sido mai nombrado; en el caso de un juez de tetras, por ejemplo, cuyo nombrainiento se ha hecho ignorndose que no tenia las calidades que senate la ley para ser tab. Los actos de estos funcionarios priblicos son, a pesar de todo, vlidos, porque los terceros que ban cornparecido ante ellos lo han hecho en la creencia de que eras capaces en el desemperio de sus cargos. El articulo 1576, inciso final, es una eoncaciOn de este principio, como In es el articulo 122 del C. Civil, que declare que produce efectos chilies el matrimonio putativo en casos deter ni it; a dos, Dentro del articulo 1576 no queda comprendidu el que ha Ilegado a ser poseedor en virtud de un robo, de una falsificaoien, o de on hurt, ri de cualquier acto detictuoso; y el pago hecho a estos poseedores no es valido, salvo que haya habido negligencia de parte del acreedor. Selo en rut caso el pago hecho al IadrOn seria valid y es el hecho at que prose:ma tin Moto al portador, porque el titulo al portador se transfiere par is simple entrega material de el y as reputed poseedor del credito la persima que muestre el titulo; asi sucede con los bonos o con las acciones de las sociedades anOnimas. Pero, salvo este caso de excepciOn, la persona que se ha robed un credit() y aparece como acreedor en virtud del acto delictuoso, no queda comprendida en los terminos del inciso final del articulo 1576. D) Page hectia a quien no tiene calidad bastante para recibir Ye hemos visto quienes son las rinicas personas que estan facultadas para recibir vlidamente of pago, y mientras tratndose del deudor, la ley acepta como valid el pago efectuado por el o por cualqulera persona en forma que el pago hecho aCin por un tercero extingue Is obligecidn, no sucede lo mismo con el pago hecho al acreedor. El pago que no se haga of acreedor o a su representante legitimo, o al poseedor del credito siempre que se haga de buena fe y aparezca despues que no le pertenecia, no es vaIido, a virtud de to dispuesto en el articulo 1577; y no 351
siendo valido, no extingue Ia obligaciOn, queda subsistente el credit y el verdadero acreedor puede proceder a cobrarlo nuevamente, estando obligado el deudor a efectuarlo, porque quien paga mal paga dos veces. Pero sdlo por excepci6n es valido el pago hecho a quien no es acreedor o no tiene calidad bastante para recibir a nombre del acreedor, en los dos casos que establece el mismo artfculo 1577, que son: 1) cuando el acreedor con posterioridad to ratifica expresa o tecitamente, teniendo capacidad suficiente para hacer Ia ratificaciOn, en cuyo caso esta opera retroactivamente reputandose valido el pago desde el momento en que se hizo; y 2?) cuando la persona a quien el pago se ha hecho liege a suceder al acreedor en sus derechos, como si Ia persona a quien el pago se ha ejecutado liega a ser mas tarde heredero, Iegatario o cesionario del acreedor, porque entonces Ilega a adquirir Ia calidad que to habilita para recibir el pago. Dice el articulo 1577: "El pago hecho a una persona diverse de las expresadas en el artfculo precedente es valido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tacit, pudiendo legitimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el credito, como heredero del acreedor, o bajo otro titulo cualquiera". "Cuando el pago hectic) a per sona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirara como valido desde el principlo".
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3.
Ddnde y cuando debe hacerse el Pago
Esto nos Ileva a estudiar el lugar y is apace del pago. Lugar del pago A) La determinaciOn del lugar en que el pago debe hacerse tiene mucha importancia en la practice, porque de esta determinaciOn depende Ia competencla del tribunal ante el cual el acreedor debe demander a su deudor en todos aquellos casos en que este rehuse o resista cumplir su obligaciOn. Con arregio a los articulos 213 y 216 de la ley de OrganizaciOn y Atribuciones de los Tribuneles, de 15 de Octubre de 1875, es juez cornpetente para este efecto, el juez del lugar en donde debe efectuarse el pago con arreglo a las disposiciones del C. Civil. Porque dice el artfculo 213, N 1: "Si la acciOn entabiada fuere inmuebie, seran competentes para conocer del juicio, a elecclOn del demandante: 1?) el juez del lugar donde debe cumplirse la obligaciOn, segim lo estabiecido en los articulos 1587, 1588 y 1589 del C. Civil". El articulo 216 de Ia misma ley agrega: "Si Ia accien entablada fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido por at articulo 580 del C. Civil, sere competente para conocer del juicio el juez del lugar donde debe cumplirse Ia oblIgacien, segen to establecido en los articulos 1587, 1588 y 1589 del mismo COdigo". 352
La cornpetencia del Tribunal se determine entonces para los efectos de que el acreedor puede demander a su deudor el cumplimiento de la obligacin, por to dispuesto en los articulos 1587 a 1589 del C. Civil. de estos articulos resulta que pare averiguar el lugar en que debe pagarse la obliged& hay que distinguir si se ha estipulado o no lugar en at contrato. Si se ha estipulado el lager en el contrato, el pago deberd hacerse en el lugar senalado, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1587 del C. Civil: "El pago deberd hacerse en el lugar designed por la convenclen". Si no se ha estipulado en el contrato lugar pare el pago, hay que distinguir si la obliged& es de especie o cuerpo cierto, o at es de cualquier otra clase. Si la obliged& es de especie a cuerpo cierto, sea este mueble o inmueble. porque la ley no distingue, el pago debe hacerse en el lugar en que existia el cuerpo cierto al tiempo del contrato. La ley presume que si las partes no hen estipulado el lugar del pago, es porque hart entendido que la obliged& debe pagarse en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contratar, pero no en el lugar en que el contrato hue celebrado. Si la obliged& es de genera o de cualquiera otra naturaleza, el pago deberd hacerse en el dornicillo del deudor. Por domicilio del deudor se entiende la residencia en una parte determinada del territorio de la Reacompanada real o presuntivamente del animo de permanecer en ells; y segtin to que dijimos at estudiar el domicilio, este este determinedo por la divisiOn territorial denominada departamento. Luego no se entiende por domicilio del deudor la case tat o cual del pueblo tal, slno el departamento tal de tat provincia. Dice el articulo 1588, que conternpla los dos casos a que me acabo de ref etir: "Si no se ha estipulado lugar pare el pago y se trate de un cuerpo cierto, se hard at pago en el lugar en que dicho cuerpo existia al tiempo tie constituirse la obligacion". ''Pero si se trata de otra cosa, se hard el pago en el domicilio del deudor" a en clue domicilio del deudor debe cumplirse la obligacion? 4En el que tenia el deudor at contratar a en el que tiene at pager? El domicilio es el del Lugar en que estaba el deudor at tiempo de contraer la obligaciOn, porque dice at articulo 1589: "Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracien del contrato y el pago, se hard siempre este en el lugar en que sin esa mudanza corresponderia, salvo que las partes dispongan de comim acuerdo otra cosa". Luego la mudanza del domicilio entre el contrato y el cumplimlento de la obligacion no influye en el pago, porque este debera hacerse siempre en et lugar en que se contrajo la obligacion. Epees del page B) En cuanto a la epoca del pago, el pago debe hacerse inmediataI.-ciente, junto con contraerse la obligaciOn; a menos que la obligaciOn sea 353
a condiciOn o plazo, en cuyo caso no puede exigirse el pago sino vencida Ia condiclem o at trmlno, sin perjuicIo que cuando Ia obliged& sea a plazo, el deudor renuncie at plazo y pague antes, cuando esta modalidad sea en su favor. Vencido el plazo, la obligaciOn se pace exigible, y en el caso del N' 1 9 del artfculo 1551 del C. Civil at deudor queda constituido en mora si no efect0a at pago. Por lo que respects a los gastos del pago son ellos de cargo del deudor; 61 debe hacer todo lo necesario pare satisfacer a su acreedor, pare que is cosa se entregue en at tiempo y lugar convenidos. Estos son los gastos necesarios pare pager, los indIspensables pare el cumplimiento de la obligaclOn; pero los gastos posterlores at pago, los gastos de transporto que at acreedor tenga que hacer pare Bever la cosa at lugar en que Is necesita, corren a su cargo y no a cargo del deudor. La regla de que los gastos que demande at cumplimiento del pago son de cuenta del deudor, enunciada en at artfculo 1571, tiene tree excepclones: 1 1 ) cuando las partes hayan convenido otra cosa; cuando at juez ordene otra cosa acerca de las costas Judiciales; y 3 1 ) cuando Ia ley disponga otra cosa, como sucede, por ejemplo, en el caso del pago por consignaciOn. Segtin el articulo 1604, "las expenses de toda oferta y consignacidn validas saran a cargo del acreedor". De ahi que digs el art. 1571: "Los gastos que ocasionare el pago serdn de cuenta del deudor; sin perjuiclo de lo estiputado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales".
4.Como y en qu forma debe Pagarse

En cuanto a la forma en que debe pagarse, es decir, a la cosa que debe darse en pago y a las condiciones en que Ia cosa pagada debe entregarse, hay dos reglas fundamentates que rigen toda eats materia, y son: 1') el pago debe hacerse con la misma cosa que se debe, esto es, debe pagarse con is cosa que constituye el objeto de Is obligaciOn; y 21 at pago debe hacerse totalmente y no por parciatidades. 1 1 ) La primers de estas reglas Ia anuncia el articulo 1569 cuando dice que: "El pago se hard bajo todos respectos en conformidad at tenor de be obligaciOn; sin perjulcto de lo que en casos especiates dispongan las !eyes". "El acreedor no podre ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba, ni sun a pretexto de ser igual o mayor valor Ia ofreclda". La segunda de estas reglas Ia enuncia el artfculo 1591 en estos minos: "El deudor no puede obligar at acreedor a que reciba por partes to que se to deba, salvo at caso de convenciOn contraria;' y sin perjuicio
de lo que dlspongan las !eyes en casos especiales". El pago total de la deuda comprende at de los Internee a Indemnlzactones que se deban".
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En virtud de la primera de estas reglas el page debe hacerse bajo todos respectos en conformidad at tenor de la obligaciOn: es decir, debe pagarse la cosa misma que se deba en los terminos que se ha convenido, porque todo contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invalided() sine por su consentimiento mutuo o pot causes legates. Determiner en qu forma debe pagarse es una cuestiOn de hecho quo la resuelven los jueces en cede case concrete y la interpretaciOn que a este respecto hagan los jueces, come se dice en Ia ley procesal, es un hecho de In cause que no podria ser modificado pot la Corte de Casacian que este Ilamada solo a velar por la correcta oohed& de In ley. fArticulo 958 C. P. Civil). Consecuencia de este principle es que el acreedor no pueda ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le deba, ni aim a pretexto de ser igual o de mayor valor Ia ofrecida; y que el deudor tampoco pueda ser obligado a entregar algo distinto de lo que adeuda. Lo dice expresamente el incise 2 del articulo 1569. Sin embargo, este refits del inciso 2 9 del articulo 1569 tiene dos excepciones; 1!) las obligaciones modeles, respecto de las cuales la ley autoriza el cumplimiento por equivalence; y 2 9 ) [as obligaciones facultatives. Como el precepto en estudlo mire al simple interns individual de las partes; y nun cuando le prohibe at deudor pager una cosa distinta de la que debe at aUn a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida, no hay ningtmn inconveniente para que si el acreedor lo quiere acepte en pago una cosa distinta de is que el deudor debe pagarle, porque el articulo 1569 no le prohibe al acreedor esta facultad. Habra en este case una dad& en pago, porque la dad& en page no es otra case que entregar en page de una obligaciOn una cosa distinta de la que se adeuda, daciOn en page que en el fondo constituye una verdadera novaciOn por cambio del objeto, como le veremos en el memento oportuno. Aceptada Ia dacien per el acreedor, la obligacian se extingue y come consecuencia de elle se extinguiran todos sus accesorios, todos sus privllegios, prendas, fianzas e hipotecas constituidas pare garantizarla. El articulo 2382 se ref iere especialmente a este situaciOn, y tratando de esta materia en la fianza, dice expresamente: "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en page, queda irrevocablemente extingulda la fianza, aunque clespues sobrevenga evicciOn del objeto". Si la fianza se extingue, es porque In obliged& principal a la coal Ia fianza accede se extingue tambien y la fianza debe seguir In suerte de la obligaciOn principal. Para determiner la cosa quo debe darse en page y el estado en que dicha cosa debe entregarse, debemos estudiar separadamente las obligeclones que consisten en pager una cantidad de diner, las que tengan por 355
objeto una especie o cuerpo cierto, y aquellas en que se debe un genero, porque las reglas aplicables at pago en estas tres clases de obligaciones son muy distintas. Al Si la obligaciOn consiste en pagar una cantidad de dinero, el deudor Ia cumplire entregando Ia suma numerica enunciada en el contrato, aunque pare el pago se requiem mayor cantidad de monedas que las quo habrian sido necesarias, tomando en consideraciOn Ia epoca en que el contrato se celebra; cualesquiera que sean las variaciones que Ia moneda haya experimentado entre el momento del contrato y el dia del pago, esas alteraciones quedan sin influencia en el monto de lo que el deudor debe pagar, porque la obligaciOn del deudor se traduce en entregar Ia cantidad numerica que enuncia el contrato; y es, entonces, at momento del pago al que hay que atender y no al del contrato, pare averiguar mane(las debe dar en pago el deudor para cumplir su obligacidn. Por eso, el deudor puede entregar monedas distintas de las quo existian al momenta de Ia celebracian del contrato, siempre que las monedas que existan correspondan en su valor a la cantidad que el (louder debe pagar. Esta es Ia regla que enuncia el articulo 2199 respecto del mutuo, pero que es igualmente aplicable a toda obligacian quo consista en el pago de una cantidad de dinero. Dice el articulo 2199: "Si se ha orestado dinero solo se debe la suma numerica enunciada en el contrato". "Pods darse una clase de monedas por otra, aun a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a Ia relacian establecida por Ia ley entre las dos clases de moneda"... Si una persona debe mil pesos, deherd entregar tantas monedas cuantas sean necesarias, segim su valor legal para completer la cantidad de mll pesos, cualqulera que haya sido el valor que esas monedas hayan tenido at tiempo del contrato. Y asi, supongamos que at tiempo de celebrarse el contrato Ia moneda de un peso valia un peso, pero que posteriormente se dicta una ley que de a las monedas que valian un peso, el valor de dos pesos. El deudor cumplira su obligae'en entregando quinientas monedas de estas Oltimas, porque ellas tienen el mismo valor que las mil que debia, sin que el acreedor le puede exigir mil monedas de valor de dos pesos. AplicactOn del mismo principle es el articulo 116 del G. de Comercio que establece que "Si antes del vencimiento del plain fueren excluidas de Ia circulacian las piezas de monedas a que se ref iere Ia obitgacien, el pago se hard con las monedas corrientes at tiempo del cumplimiento del contrato, segtin el valor legal que estas tuvieren". Establecido este principio, nos corresponde averiguar en clue clase de moneda debe pagarse Ia obligacian que consiste en dinero
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Con arreglo a las leyes actualmente vigentes, el pago puede hacerse indistintamente en monedas de oro o en billetes del Banco Central de Chile. A virtud de los decretos leyes N 486 que creel el Banco Central de Chile, y N? 606, que establecie el. tipo de las monedas en conformidad at nuevo sistema monetario que iba a regir en el pais, la moneda que 356
actualmente rige en Chile es el peso ow de 6 peniques. Este moneda, segtin el articulo 7 del decreto ley 606, tiene curse legal ilimitado y sirve para solventar toda clase de obligaciones, pUblicas o privadas.
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En conformidad at articulo 68 del decreto ley 486, que creel el Banco Central de Chile, los billetes del Banco Central seran recibidos la par y sin liroitacien alguna de cantidad en el page de impoestos y de cualquiera otras obligaciones, asi pUblicas come privadas. virtud de este mismo decreto ley queda limitada la facultad que tenia el gohierno de Chile de emitir papel moneda, y se le dio al Banco Central el monopolio de is emission de hilletes durante sus 50 afros de existencia legal que contempla el decreto ley 486 en su articulo 2?. A virtud de estos dos decretos leyes que han estabiecido en Chile la conversion metalica, las obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero, deberan pagarse o podran pagarse en moneda de ore en billetes del Banco Central, por lo que el acreedor no podra rehusar el page que se le haga en billetes del Banco Central, porque el articulo 68 del decreto ley 486 dice que estos billetes "seren recibidos a la par y sin limitacion alguna en cantidad en el pago de impuestos y de cualesquiera otras obligaciones, asi ptiblicas come privadas". Tanto la moneda metalica de oro comp los billetes del Banco Central, tienen valor liberatorte indefinido, es decir, pueden darse ilimitadamente en pago de abb. gaciones: en otras palabras, la totalidad de una obligaciOn puede ser pagada en billetes o en oro, sin que el acreedor puede rehusar el page. No sucede lo misnto con la moneda de vellOn o divisionaria, que es la moneda que nuestros cOdigos civil y de coercio denominan moneda "menuda", y que es aquella cuyo valor real es inferior a su valor legal. aquella que legalrnente represents un valor mayor que el valor intrinsece del metal de que se compone; una de estas monedas puede valer legal. mente an peso, peen si se va a vender come mercaderia el metal de quo este compuesta, valdra seguramente veinte o treinta centavos. Entre nosotros, y despues de la dictation de los decretos leyes que me acabo de referir, son monedas de vellian o divisionarias, las de plata y niquel. SegiIn el articulo 10 del decreto ley 606, hay cuatro tipos de moneda de plata: de cinco pesos, o medio condor, de dos pesos, de un peso y de medio peso. V segim el articulo 19 del decreto ley 606, hay tres tipos de moneda de niquel: una de veinte centavos, otra de diez centavos y otra de cinco centavos. En conformidad al articulo 2199 del G. Civil, el acreedor no este obligado a recibir en moneda menuda de plata o cobre sine haste el li mite que las leyes especiales hayan fried o fijaren. Dice el articulo 21 en la segunda parte de su incise 2": "pore el mutuante no sera obligado a recibir en plata menuda o cohre, sino haste el limite que leyes especia les hayan flied o fijaren" El limite serialado a este electo y al cuel elude el articulo 2199 wo haste hace pocos meses el que senalaba el articulo 118 del C. de Co mercio, articulo que hey dia este derogado por los articulos 14 y 19 del 357
decreto ley N' 606. El citado articulo 118 del C. de Comercio disponfa que el acreedor no estaba obligado a recibir en pago alas de un 5 por ciento en moneda menuda de plata, ni mas de un 1 por ciento en moneda de cobre, entendiendose por moneda menuda de plata las piezas de veinte centavos y las demas de menor valor. Hoy dia, el limite a que se refiere el articulo 2199 del C. Civil lo senala el decreto ley N? 606, en su articulo 14: "nadie estare obligado a recibir en pago de obligaciones y en una sole vez mas de cincuenta pesos en moneda de plata acunada en conformidad con esta ley". "Las monedas cortadas, perforadas, corroidas o deterioradas en cualesquiera forma, perderan su caracter de moneda legal". Y agrega el articulo 19, inciso final: "Nadie esta obligado a recibir en pago de obligaciones y en una sofa vez, mas de cinco pesos en moneda de niquel". La razen de ser de estas disposiciones legales que se acaban de citar esta en que como esta moneda no tiene un valor real Igual al valor Intrinseco de ellas, la by no qulere que el acreedor sea obligado a recibir en pago una moneda que, en realidad, no corresponde at valor que representa, salvo que el acreedor consienta en recibirlas. Hay, sin embargo, alguien que este obligado a recibir la moneda de plata y de niquel en forma indefinida en pago de la totalidad de lo que se le debe: el Fisco; y es muy razonable que asi sea. Dice el articulo 17 del decreto ley N 606: "El Fisco, sus dependencies y demes Instltuciones palicas, los Ferrocarriles y otras empresas fiscales, y el Banco Central de Chile, recibiran en pago de cualesqulera obligaciones, sin limits de cantidad, las monedas de plata y niquel de peso legal. Y es *pc que asi suceda, puesto que es el Fisco y el Banco Central quienes emiten estas monedas y seria un absurdo que se negaran a recibirlas. Como consecuencia del nuevo regimen monetario establecido recientemente en Ia Reptiblica, y como consecuencia de haberse establecido una moneda legal de oro, ha cesado de ser obligatoria en el pals la recepciOn de monedas extranjeras para el pago de obligaciones. El articulo 20 del decreto ley 606 establece: ''Desde Ia promulgaciOn de Ia presente ley, cesare de ser obligatoria Ia recepcidn de cualquiera moneda extranjera en pago de deudas u otras obligaciones, salvo el caso de contrato celebrado de acuerdo con Ia ley de 1? de septiembre de 1892 y en que se hubiere estipulado moneda especial"; a menos, naturatmente, que las partes hayan convenido to contrario. Dice, por eso, el articulo 68 del decreto ley que creel el Banco Central: "...no obstante, en contratos particulares se padre estipular el pago en cualquiera otra moneda".
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Pueden, entonces, las partes convenir que el pago se haga en coalquiera clase de moneda, en una determinada. pueden excluir la moneda chilena, pueden senalar una extranjera, etc., y en tal caso habra que ester a lo que dispone el articulo 1569 del C. Civil. B) Si la obligaclOn es de especle o cuerpo clerto, tiene lugar to dispuesto en el articulo 1590 del C. Civil, que no hace sino'repetir innecesariamente lo que ya el legislador habia consignado en los articulos 1547.
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1550, 1672, 1677 y 1678. De este articulo 1590 se desprende que el cuerpo cierto debe ser entregado en el estado en que se encuentre, porque los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba son de cargo del acree dor; de mode que todos los aumentos que el cuerpo cierto reciba entre In celebracien del contrato y el pago aprovecharen al acreedor que nada debera dar en compensacien; asi como todo deterioro o perdida que sobrevenga fortuitamente durante ese interval deberen ser soportados por el acreedor; y si se destruye fortuitamente todo el cuerpo cierto, se habre extinguido fa obligacian. Pero si el cuerpo cierto cuya entrega se deba, se deteriora o perece par hecho a culpa del deudor, o de las personas por cuyos actos el responde, o sobreviene durante la more del deudor, deterioros que no habrian sobrevenido si el cuerpo cierto hubiere estado poder del acreedor, Ia situacien se modifica, y pare determiner los derechos que entonces competen at acreedor, hay que distinguir si el deterioro o perdida tiene o no importancia, o mejor dicho, cual es la magnitud del deterioro.
Si la cosa se ha deteriorado en forma importante, si la perdida deterioro es de importancia de manera que la cosa no quede ya en aptitudes de serle acreedor, este puede optar a su arbitrio entre pedir la entrega de Ia cosa con indemnizacien de perjuicios, a Ia resolucien del contrato, y no la rescisien como impropiamente dice el articulo 1590 en su incise 2?, porque en tai caso la obligacien cesa como consecuencia del incumplimiento de la obligacien contraida par el deudor. SI el deterioro no es de importancia, si el deterloro de la cosa as insignificante en atencien con el fin que el acreedor ande buscando, debera recibir el page, eso si que el acreedor tiene en este caso derecho a exigir la correspondiente indemnizacidn de periuicios. Dice el articulo 1590: "Si la deuda es de cuerpo cierto debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle, a menos que se haya deteriorado y los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor o de las personas por quien este es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despues que el deudor se ha constituido en more, y no provengan de un case fortuito a que In case hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor". "En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir par el acreedor fa rescisien del contrato y la indemnizacien de perjuicios". "Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deud)r en more, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por ( l uien no es responsable, es valid el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor pods exigir que se le coda Ia accien que tenga el deudor contra el tercero, autor del darro". C) Si la obligacian es de genera rige el articulo 1509; el acreedor no puede pedir deterrninadamente ningim individuo del genera determined, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del genera con WI que sea de una calidad a lo menos mediana; por lo que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir una de calidad inferior, ni at acreedor puede exigir una de calidad superior.
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2 La segunda regla que rige este materia es Ia que dice relaciOn con Ia indivisibilidad del pago. A este respecto cabe observer que Ia obligacien se pagara en su totalidad, o parcialmente, segLin como las partes lo hayan acordado. Si las partes nada han estipulado, el pago debe hacerse totalmente y no por parcialidades, aun cuando Ia cosa debida sea divisible, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1591, que dice expresamente: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por parte , lo que se le deba, salvo el caso de convencien contraria; y sin perjuiciu de lo que dispongan las leyes en casos especiales". (Incise 11. La razen de ser de esta disposicien es que el acreedor tiene un credit a la totalidad de la cosa, credit que no puede ser fraccionado; y, en seguida, la presunta 'menden de los contratantes: Ia ley cree que las partes y principalmente eI acreedor, tienen interes en que Ia obligacien se cum* de una sola vez, porque no es indiferente quo un page se reciba de tine sola vez a que se recibr, en parcialidades Consecuencialrnente con arreglo a este principio de Ia indivisibilidad del pago, el deudor debera, si quiere curnplir su obligacinn, pagar integramente el capital. los intereses e indeninizacicines que se deban, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2? del articulo 1591. Este principio del articulo 1591 de que la obligacien entre el deudor y el acreedor, aunque recaiga sobre cosa divisible, deba cumplirse totalmente, tiene varies excepciones: 11 en primer lugar, Ia convencidn de las partes que contempia el mismo articulo 1591, como en el caso de los prestamos que hace Ia Caja de Crkilt Hipotecario, on que se estipula en el mismo contrato que se pague por semestres; 2) en seguida, tenemos el caso de la sucesian hereditaria, con arreglo al articulo 1354: las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; 31 en tercer lugar, la compensacien que extingue las obligaciones hasta concurrencia de Ia de menos valor, por el selo ministerio de la ley, aun contra la voluntad de las partes, siempre naturalmente que sea alegada; 41 puede senalarse como cuarta excepcien el beneficio de division: cuando hay varies fiadores de un deudor principal, la ley autoriza al acreedor para cobrar el total de Ia deuda a cualquiera de ellos, pero el flador demandado, siempre que no se haya obliged solidariamente, y la obligacien no sea indivisible, puede oponer el beneficio de division, para pagar solo la parte a cuota que en Ia deuda le corresponde (articulo 2367); 5) son tambien casos de excepciOn los contemplados en los articulos 1619, N 2; 1625 y 1670 que estudiaremos en el momento oportuno; 6 9 ) es tambien una excepciOn a esta regla, Ia sentencia judicial, caso a que se refiere el articulo 1592, que dispone: "Si hay controversia sobre Ia cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podre el juez ordenar, mientras se decide la cuestiOn, el pago de Ia cantidad no disputada"; por Ultimo, constituye otra excepcien, el precepto del articulo 1593; "Si Ia obligacien es de pagar a plazos, se entenderti divldido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinedo Ia parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo". 360
Para que pueda hablarse de la indivisian del pago se requiere que concurran estas dos circunstancias: 11 que haya un solo deudor y un solo acreedor; y que la obliged& sea considerada aisladamente, y no en considered& con las demas que puedan existir entre las mismas partes. Es menester, en primer termino, que haya un solo deudor y un solo acreedor, porque si hay varies deudores o acreedores, Ia obliged& es divisible entre todos elios a prorrata de sus cuotas, en conformidad a los articulos 1511 y 1526: solo cabe hablar de page indivisible en presencia de una obligaciOn en que no interviene sine un deudor y un acreedor. Y en seguida, cuando se habla de la indivisien del pago, se refiere a que el pago de cada obliged& separadamente considerada, se haga en el total, y no a que todas las obligaciones que puedan existir entre el mismo deudor y el mismo acreedor se hagan en conjunto. Per eso, dice el articulo 1594: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cede una de ellas puede ser satisfecha separadamente; y, per consiguiente, el deudor de muchos antis de una pensian, renta o canon no podre obligar al acreedor a recibir el page de on and, aunque no le pague al mismo tiempo los otros".
5 .La Imputation del Pago

lmputar el page es atribuirlo a una deuda. La imputed& del page podria definirse come la adjudication o atribuciOn del pago a una deuda; o mas claramente habtando todavia, es la termination de Ia deuda que se extingue con el page. La imputed& del page presenta inters pare el deudor y pars el acreedor porque no es indiferente ni a uno ni a otro cual deuda es la que se va extinguir, ya que hay deudas que para el deudor o el acreedor son Flies beneficiosas que otras, y otras mas onerosas que aquellas. Para que pueda presentarse el probiema de la imputaclOn del page se requiere que se reunan dos circunstancias, sin las cuales no es posible hablar de este materia: 1) que entre unos mismos, deudor y acreedor, existan varies obligaciones de la misma naturaleza, o de una que produzca intereses; y 21 que to que el deudor page no sea suficiente para extinguir todas las obligaciones. Se comprende fecal-ciente la razOn de ser de estas circunstancias. Si las obligaciones son de diverse naturaleza, si yo debo un caballo, un tintero y un libro, no puede presentarse el problema de to imputed& del page en el memento en que se vaya a pager, porque cuando se pague el caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se esta cumpliendo la obliged& de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultad cuando el dewier entrega en page una cantidad suficiente pare extinguir todas las obligaciones, porque entonces cesan todas ellas. Pero cuando hay varies deudas y el page no da para cancelarlas todas, entonces sf que se presenta el probiema de la imputed& del page; y ello es lo que re361
suelven los articulos 1595 y siguientes del C. Civil, de los cuales se desprende que la imputaciOn en los pagos Ia puede hacer, en primer !tiger el deudor; en segundo el acreedor, y por Ultimo Ia ley. Como el mss interesado en extinguir las obligaciones y en hacer cesar su responsabilidad es el deudor, es a esta persona a quien Ia ley le da el derecho de elegir a su arbitrio Ia deuda que quiera extinguir; por eso dice el articulo 1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a Ia que elija. Pero como el derecho del deudor por muy sagrado que sea, no puede Ilegar a lesionar el del acreedor, que tambien es sagrado, esta facuitad del deudor esta limitada cada vez que con Ia imputacidn pueda daiiarse el derecho del acreedor; y estas limitaciones son, en primer lugar, que In deuda devengue intereses, porque en ese caso no puede el deudor, sin el consentimiento del acreedor, imputar el pago a capital y no a intereses, porque si el deudor imputa el pago a capital y no a intereses, disminuye el capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues los intereses atrasados no devengan Intereses, a menos que se haya estipulado. Por eso dice el articulo 1595: "Si se deben capital e intereses, el pago se imputard primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se Impute al capital". "Si el acreedor otorga carta de pago del capital, sin menclonar los intereses, se presumen estas pagados". La segunda limitaciOn tiene lugar cuando una de las deudas es a plazo, en cuyo caso el deudor no puede Imputar el pago a la deuda aun
del plazo, a menos, naturalmente, qua el plazo se haya establecido en favor del deudor, ya que entonces puede renunclarlo en cualquler momento. Pero si el plazo es a favor del acreedor, y este no acepta el pago antes de vencido el plazo, no podrfa el deudor obligarlo a recibir. Por ultimo, si el pago que el deudor hace es suficiente pare extinguir una de las obligaciones y no es suficiente para extinguir en su totalidad otra de las mismas, no puede el deudor Imputar el pago a Ia deuda que es mayor que Ia cantidad del pago, porque serla obligar al acreedor a recibir un pago parcial. Si el deudor no hace Ia imputacian, corresponde hacerla al acreedor; el acreedor en tal caso debere hacerla en la carta de pago, es decir, en el recibo que debe dar; y hecha la imputaciOn por el acreedor en Ia carts de pago, y si el deudor no reclama en el momento de recii)irla, no puede
no vencida, porque eI acreedor no puede ser obligado a recibirlo antes
posteriormente reclamar de la imputaciOn, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1596 que dice: "Si hay diferentes deudas, puede el derider imputar el pago a Ia que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podr preferir Ia deuda no devengada a Ia que lo esta; y si el deudor no imputa eI pago a ninguna en particular, el acreedor pod,* hacer Ia imputaclOn en In carta de pago; si el deudor In acepta, no le sera licito recla-
mar despues". 362
Si el deudor no ha hecho la imputed& ni tampoco Ia ha hecho el acreedor, la pace la ley, y en tat caso la imputed& se lieva a efecto on este forma: si la deuda devenga intereses, se imputare el pago a los intoreses; si hay deudas vencidas y otras no vencidas, se imputara el page a las vencidas; si todas esten vencidas y en Ia misma situacian, a Ia deuda que el deudor eligiere. Dice el articulo 1597: "Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferire la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respect, la deuda que el deudor eligiere". En of caso de la sociedad hay una exception a estas reglas; el articulo 2092 del C. Civil establece una regla especial para la imputed& del pago en el caso que contempla. Dice este articulo: "Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputaren a los dos creditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputed& que haya hecho en la carte de pago, perjudicando a Ia sociedad". "V si en la carte de pago la imputed& no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estard a Ia carte de pago". "Las reglas anteriores se entenderan sin perjuicio del derecho que tiene el deudor pare hater la imputacien".
La Prueba del Peg*

Para terminar lo relacionado con el pago efectivo hay que decir unas cuantas palabras acerca de su prueba. La prueba del page queda sometida a las reglas generates del Derecho. Podra, en consecuencia, hacerse por todos los medios probatorios, establecidos por la ley, a excepciOn de la prueba testimonial que no sera admisible, salvo en los casos que senate el articulo 1711. cuando el pago sea superior a doscientos pesos, en conformidad al articulo 1709 del C. Civil. Pero el C. Civil no oblige al acreedor a darle un recibo, o carte de pago o finiquito at deudor; pero, si, discurre sabre la base de que el deudor ha de exigir la carte de pago. El C. de Comercio en su articulo 119 autoriza expresamente al deudor pare exigir un recibo. Dispone este articulo: "El deudor que page tiene derecho a exigir un recibo, y no este obligado a contentarse con la devoluciOn o entrega del titulo de la deuda". "El recibo prueba la liberacin de la deuda". Como pare el deudor tiene much() interes poder coinprobar en el momento oportuno Ia extinciOn de la obliged& mediante of page de Ia misma, porque de otro mode estaria obliged a !lacer un segundo pago, y como en muchas ocasiones no estara en situaciOn de procurarse el documento constitutivo de Ia prueba, la ley viene en su auxilio y con este motivo ha establecido tres presunciones legates a favor del deudor que alega el page. 363
reses, se presumen 6stos pagados"; regla que es analoga a la del articulo 2209, que dice: "Si se han establecido intereses y el mutuante ha dado carte de pago por el capital, sin reserver expresamente los intereses, se presumi ran pagados". La segunda presunciOn es la del art. 1570: "En los pagos periOdicos Ia carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos hare presumir los pagos de los anteriores periodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos, acreedor y deudor". La ley presume que si los tres 61timos periodos han sido pagados por el deudor, es porque los anteriores tambien han sido. De ahi se desprende, entonces, que las cuentas de pago de la luz, del agua potable, etc., basta con guarder los tres Oltimos recibos, porque Ia presencia de ellos baste para que se presuma que estn pagados los anteriores. Finalmente, la tercera presunci6n as Ia del articulo 120 del C. de Comercio, que es algo analoga a la anterior: "El finiquito de una cuenta hard presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en periodos fijos". Todas estas presunclones son simplemente legates, en consecuencia admiten prueba en contrario. Y para terminar, una vez que el pago se ha efectuado con todos los requisitos selialados, por las personas que pueden hacerlo y a la persona del acreedor o a quien sus derechos represente, Ia obligaciOn se extingue respecto de todos, con todos sus privilegios, prendas, hipotecas, fianzas, etc., a menos que se haya producido un caso de subrogaciOn legal, porque entonces la deuda queda subsistente a favor de la persona en cuyo favor se hays operado.
La primera de estas presilociones es Ia del articulo 1595, inciso "Si el acreedor otorga carte de pago del capital sin mencionar los inte-
El Pago por Consignacidn

de lo que debe, se allane a recibirlo.
Lo normal sera que el acreedor, cuando el deudor le ofrezca el pago
que mediante 61 hare cesar el curso de los intereses, se descargara del Guided y conservaciOn de Ia cosa, se exonerara de las consecuencias que puedan sobrevenir de Is perdida o deterioro que pudieran serle imputeWes, o en otros casos, el deudor tendre interes evidente en canceler una hipoteca o rescatar una prenda. En todas estas circunstanclas, la ley ha autorizado al deudor pare Ilegar a obtener una situaciOn analoga a la que le habria proporclonado el pago, si el acreedor lo hubiera recibido; y esa situaciOn la obtiene el deudor por medio del pago por consignaciOn, para
Pero bien puede suceder que por capricho, por male voluntad para con el deudor o por cualquiera otra cause, el acreedor rehuse la recepci6n del pago en el tiempo y lugar oportuno. Este situation no puede perjudicar al deudor que tiene un Interes evidente en ejecutar el pago, por-
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el cual no es necesaria Ia voluntad del acreedor. De esto resulta, y asi lo establece el articulo 1598, que el page es valid aun contra la voluntad del acreedor; luego no se necesita pare la validez del pago por consigned& el consentimiento del acreedor, porque si esta voluntad hubiera side un requisite esencial para la validez del page, se comprende que en los cases a que me he referido, no le seria posibie at deudor efectuar el page. Hay, pues, dos maneras de pagar validamente en Ia legislaciOn chilena; hay dos pages que tienen la misma eficacia juridica en cuanto a la extinct& de las obligaciones, el page efectivo y el page por consignaciOn. Hay page real y efectivo cuando el acreedor consiente en recibir la case que el deudor le debe, cuando concurren las voluntaries del deudor y del acreedor pare extinguir la obligaciOn. Pero el page por consignaciOn, que se hace contra Ia voluntad del acreedor, que no requiere Ia voluntad de este suleto de la obligaciOn para que sea valid, tambien la extingue y tambin produce los mismos efectos que el page real o efectivo. Fuera de estas dos maneras de efectuar el page, no hay en Chile otra manera de hacerlo validamente con la eficacia suficiente pare extinguir Ia obligaciOn; de donde se inhere que el deudor que quiere extinguir la obligacien, o page real o efectivarnente entregando Ia cosa a su acreedor o legitimo representante, o page por consigned& cuando el acreedor se niegue a recibir la cosa debida. Par eso, la Jurisprudencia de nuestros Tribuneles, con rare uniformidad, ha estabiecido que cuaiquiera otro page no tiene la virtud de extinguir Ia obliged& cuando el acreedor rehuse Ia recepcian de fa cosa que se debe. V asi, un simple depOsito bancario a Ia orden del jlrez que conoce del litigio en que el page se of rece, per mucha importancia comercial a practice que ese depOsito pueda toner, y aunque represente Ia voluntad real y efectiva, no extingue la obligaciOn, porque no es pago por consignaclew, A este respecto puede consultarse is sentencia que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome XVII, seed& primera, pagina 117. Puede pagar por consignacien, no soiamente el deader, sine toda persona que pretende extinguir la obligaciOn, tanto porque el articulo 1599 no distingue acerca de la persona que puede pagar par consigned& cuando el acreedor rehuse el page. cuanto porque ei articulo 1572 establece expresamente que puede pagar por el deudor cuaiquiera persona sin su conocimiento y aun contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, lo que esta indicando que en el concepto de la ley el tercero que ofrece el pago al acreedor puede pagar de manera que hays entre todas eilas la debida correspondencia y armonfa, estas disposiciones nos estan indicando que este tercero, puede pagar por consignacidn. Hechas las explicaciones anteriores podemos definir el pago per consigned& come el que se hace contra la voluntad del acreedor cuando despuas de habersele ofrecido la cosa debida, opusiera una negative inmotivada o no compareciera a recibirla, madiante el depOsito de 365
ARTURO AL.ESSANDRI RODRIGUEZ
sona.
esa misma cosa. con autorizaciOn judicial. en rnanos de una tercera per-
Para que proceda el pago por consignaciOn, seg& esto, y como dice el articulo 1599, es menester que el acreedor repugne el pago. es decir lo rechace o no comparezca a recibirlo en el lugar y tiempo uportunos, y que tanto esta repugnancia como esta comparecencia, sea mmotivada, esto es, que no tenga causas legates, que el acreedor no alegue algtin fundament legal para repugnar el pago o no comparecer a recibirlo. Si el deudor, por ejemplo, ofrece at acreedor un pago incompleto, o una cosa distinta de Ia que se debe, o en lugar y tiempo distintos de los convenidos, el acreedor tendria justo motivo para rechazar ese pago, y at hacerlo ejercita un derecho que la ley le confiere, puesto que el dendor este obligado a pagar Ia cosa en el tiempo y lugar convenidos no por parcialidades y Ia misma cosa que adeuda; casos todos estos en los cuales hay un motivo legal y fundado para negarse a recibir la cosa.
Pero si el deudor no educe alguna causal reconocida por Ia ley, la negative seria inmotivada, y en tat circunstancia el deudor que quiere liberarse de Ia obliged& debe proceder at pago por consignaciOn; porque debe advertirse que la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibir Ia cosa, no purga Ia mora del deudor; el deudor cuya obliged& esta vencida, no deja por eso de ester en mora, y si el deudor se mantiene en ese estado sin hacer el pago por consignaciOn. continua en mora por la sencilla razOn de que Ia ley le ha senalado un procedimiento para extinguir la obligaci6n: el pago por consignaciOn, y porque el rechazo del acreedor de no recibir el pago no es manera de purgar la mora del deudor. De Ia Oferta y Ia Consignaci6n
Puesto que el pago por consignee's& procede cuando el acreedor repugna o no comparece a recibir la cosa debida, es menester en este procedimiento empezar por dejar constancia fehaciente de esta actitud del acreedor; y. en seguida, de Ia intend& manifiesta del deudor de proceder a efectuar el pago y a desprenderse de Ia cosa que es materia de Ia obligaciOn. Por eso, el procedimiento del pago por consignaci& se compone de dos partes: la oferta y Ia consignaciOn. Cada una de estas partes esta Ilamada a realizar uno de esos objetivos: Ia oferta, a dejar constancia fehaciente del propOsito del deudor de pagar y de Ia negativa del acreedor a recibir el pago y la consignaciOn, del propOsito del deudor de proceder a desprenderse de la cosa materia de la obligaci66. I. La oferta La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta at acreedor que este dispuesto a cumplir Ia obligaciOn y a poner Ia cbsa a su dIsposiciOn. El objetivo de Ia oferta es dejar constancia del rechazo del acreedor, es dejar constancia de Ia actitud o del estado de Einimo en quo el
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TEOR1A DE LAS OBLIGACIOt'IES
acreedor se encuentra en presencia de la voluntad del deudor de cumplir su obligaclen. La oferta en el Derecho puede ser real, y puede ser verbal o labial. Es real cuando se hace mediante la presentaciOn real y elective de is copse, come cuando yo debiendo el tintero a Juan le digo: "aqui tiene el tintero". La oferta es verbal o labial cuando existe en Ia declaracien que hace el deudor, de palabra o por escrito, de ester Ilano a cumplir su obligaciOn en los terminos convenidos. El deudor que escribe una carte a su acreedor y le dice "estoy Ilano a pager; indiqueme cuando y &Vide debo pager". hace una oferta labial o verbal. ICOrno debe ser la oferta en el C. Civil chileno? 1,Es necesaria una oferta real o basta simplernente una oferta verbal o labial sin necesidad de que el deudor exhiba la cosa misma que se debe? Se ha ensenado que Ia oferta debe ser real. En todos los textos de Derecho chileno se habla come una verdad que no necesita demostraciOn, que la oferta debe ser real. Esto misrno homes sostenido en afios anteriores; pero debemos confesar haber flegado a convencernos que as un error. mediante at estudlo de la historia fidedIgna del establecimiento de la ley. En nuestra legislaciOn no as necesaria una oferta real; baste una simple oferta verbal o labial, per lo que no es menester que Is cosa se lleve materialmente al acreedor. Para pensar asi hay numerosisimas rezones. En primer lugar, no hay ningtin articulo en todo el parrafo del page por consignaciOn que exija que la oferta sea real; el Cedigo habla imicamente "de la oferta", sin ningUn otro aditamento, a diferencia de lo que hace el Ccidigo frances que establece expresamente en cada uno de sus articulos que is oferta debe ser real; y as por eso que los autores henceses, en quienes se han inspired los expositores chilenos, dicen que Ia oferta debe ser real necesariamente. El C. Civil chileno innove a este respecto sobre el COdigo frances, y es sabido que en materia de requisites para is validez de los actos juridicos, no hay otros que los qua Is hay expresamente establece. segundo lugar, Is disposicien del articulo 1600, N 9 5, consagra en forma indubitable que la oferta no necesita ser real, porque no se exige en forma alguna que el deudor ponga en manes del ministro de fe Is cosa que es materia del page, Por at contrario, el N? 5? del articulo 1600 ordena Cinicamente que el deudor ponga en manes del ministro de fe una minute con especificaciem de lo que se debe, individualizando y serialando en la mejor forma posible la cosa debida. Y se comprende que no tendria objeto ni razOn de ser que se especificara en una minute la cosa que se debe si ells se ilevara materialmente al acreedor. Cabe advertir que en los proyectos del C. Civil en que se habla de oferta real, no existia el N? 5" del articulo 1600; y no existia por is semillisima razn de que no era necesaria esa disposiciOn en on proyecto que 367
exigia la presentacin de Ia cosa. Suprimida la palabra "real" del proyecto y modificado el sistema, fue necesarlo entonces el N 5 9 , del articulo 1600, porque en defecto de la presentaciOn de Ia cosa, era menester dejar un testimonio autorizado de la voluntad del deudor de pagar y cue! era la cosa que se pagaba. En tercer ternnno, cuando la oferta es real, ella es imposiblf! de prac ticar respecto de inuchas cosas, coma los inmuebles, por ejen plo; y pre cisamente el pago nor consignaciOn tiene lugar cuando at acreedor no comparece a recibirla, lo que hace suponer que el acreedor no va a it at fundo para que el deudor se lo entregue. Las leyes que ordenan una oferta real, tienen necesariamente que considerar esta situaciOn, y la consideran dictando reglas especiales para ese caso; asi sucede en at COdigo frances en el coal esta especialmente reglamentado el pago consignaciOn de ciertas especies o cuerpos ciertos que no pueden se/ objeto de una presentaciOn real y efectiva. Esta misma presentaciOn exis tie en los proyectos de C Civil, porque aceptado at sistema de In pre sentaciOn real, era necesario una reglamentaciOn especial para aquellas cosas que como los inmuebles, no podrian acogerse a la regla general Sin embargo, esa reglamentaciOn fue suprimida en el proyecto de C. Civil finalmente, In historia fidedigna del establecimiento de la ley, es una razOn mAs que abona nuestra tesis. En los primitivos proyectos de C. Civil francs, y todos los articulos de los proyectos de COdigo que hablaban del pago por consignackin, se referfan a Ia simple oferta real. No contenian esos proyectos, por ser innecesaria, la regla del ri? 59 del articulo 1600; pero, en camblo, contenian un precepto destinado a reglamentar la oferta en las obligaciones de especie o cuerpo cierto que por su naturateza no podfan ser objeto de una oferta real. Posterformente se innov6 sabre el sistema y ya en el proyecto inedito se suprimI6 Ia palabra "real" y se del6 anicamente Ia expresiOn "oferta"; se agreg6 at arNeuf 1600 del N 5 9 , que vino a suplir la exigencia de la presentation real, y se suprimi6 el articulo destinado a reglamentar el pago por consignation en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Todas estas modificaciones fundamentales que fueron expert mentando los proyectos de C. Civil y que se notan en at actual COdigo que nos rage, nos esten indicando que elias obedecieron a un plan premeditado y preconcebido, y la consecuencia de todo esto fue que el redactor del C. Civil, innove en esta materia. Todos estos antecedentes legates, que pueden consultarse en los proyectos de C. Civil, que figuran en las "Obras Completes", de don Andres Bello, nos hacen Ilegar a Ia conclusiOn que nuestro COdigo no exige la oferta real, at contrario de lo que sucede en at COdigo trances; y que as un error aplicar a nuestro COdigo las doctrines de los autores franceses Requisitos de Ia oferta La oferta verbal que autoriza la legislation chilena, para que sea v(ida y cumpla las exigencies del caso, debe reunir los siguientes requi. sitos: 1?) debe ser complete; 2?) no debe contener limitaciones; 3?) debe 368
TEORtA DE LAS O6LIGACIONES
ser hecha por una persona capaz de pagar al acreedor o a su representante legal capaz de recibir; 4 9 ) debe ser hecha en el lugar debido; y 5) debe hacerse con las formalidades legales. Que sea complete quiere decir que comprenda la totalidad de lo que se deba, el capital, los intereses y las indemnizaciones, si hay lugar a ellas; porque sabemos que of acreedor no este obliged a recibir un pago parcial, y que el page total de una deuda comprende no sale el capital, sine que los intereses y las indemnizaciones a que haya lugar. due este exenta de limitaciones quiere decir que la obligacien este vencida y que la oferta se haga bajo ninguna modalidad. No se considers, naturalmente, Ia exigencia del deudor de que se le devuelva la cosa dada en prenda, que se le cancele la hipoteca que garantiza fa obitgaciOn, a que se levante la fianza. due sea hecha por persona capaz de pagar al acreedor o a su legitime representante capaz de recibir, significa que eI pago debe hacerse entre personas capaces, porque el objeto del page por consignaclen es extinguir la obligacien, y ya hemos vista que la obliged& no se extingue per el page sine cuando se as capaz de recibir y se es capaz de pagar. Oue la oferta se haga en el lugar debido significa que se ofrezca Ia cosa en el lugar en que se debe cumplir la obligacien. Y que se haga con las formalidades legales quiere deck que se lienen las exigencies prescritas en los Nos. 5?, 6? y 7 del articulo 1600, exigencies destinadas a dejar constancia fehaciente del ofrecimiento del deudor y del rechazo del acreedor. Dice el art. 1600 del C. Civil: "La consignaciem debe ser precediria de oferta, y para que In of erta sea valida, retinira las circunstancias que siguen: 19 "Que sea hecha por una persona capaz de pagar"; 2') "Clue sea hecha al acreedor, siendo este capaz de recibir el pago a a su legitirno representante; 3) "Due si In obligaciOn es a plaza o bajo condiciein suspensiva, haya expirado el plaza o se haya cumplido In condicien": "Due se ofrezca ejecutar el page en el Lugar debido"; "due el deudor ponga en manes de un ministro de fe una minute de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hubiere, y los demas cargos liquidos; comprendiendo en ella una descripciOn individual de la case ofrecida, y supliendose en caso necesario, la falta de ministro de fe par el subdelegado o inspector del Lugar en que debe hacerse"; 6 1 ) "Oue at ministro de fe o subdelegado o inspector en su case extienda el acta de la oferta, copiando en ella Ia antedicha minute"; 7) "Due el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro In ha firmed, rehusado firrnarla, o declarando no saber ono poder firmer". H. La consignaciOn to consignacifin, como dice el articulo 1599 del C. Civil, "es el depasita de Ia cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia a no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesa369
ARTURO ALESSANORI ROORIGUEZ
rias, en manos de una tercera persona". Asi como la oferta tiene por objeto dejar constancia fehaciente de Ia voluntad o declared& del deudor de pagar y de la manifested& del prop6sito de este de desprenderse d" Ia cosa en favor del acreedor, Ia consigned& tiene por objeto Ilevar a la practice este ofrecimiento que hace el deudor, sacando la cosa del patrimonio del deudor y ponerlo en manos de una tercera persona a la disposici& del acreedor. Por eso, Ia consigned& es siempre posterior a Ia oferta, porque no se hace sino una vez que se haya realized Ia oferta y el acreedor haya rechazado el pago. El art. 1600, es terminante a este repecto; comienza en esta forma: "La consigned& debe ser precedida de oferta". Procedimiento del Pago por Consignacidn Sefialadas las dos partes de que se compone el pago por consignaclon, debemos, para formarnos un concepto cabal de lo que es este procedimiento, sefialar Ia manera como precticamente se page por consignaGlen, y para ello debe empezarse por advertir que este procedimiento es sumamente largo, engorroso y dificil. El procedimiento es diverso seg& que el acreedor este presente o este ausente del lugar en que debe hacerse el pago. Primer caso El acreedor este presente en el lugar del pago. Este regido este caso por los articulos 1600 y 1602. Una vez que Ia obliged& se ha hecho exigible por haberse cumplido Ia condici6n o por haber vencido el plazo, y una vez que el deudor se ha cerclorado de que el acreedor no este dispuesto a recibir el pago de la cosa debida, debere el deudor, siempre que sea capaz de pagar, efectuar Ia oferta de que trata el articulo 1600, en el lugar en que Ia obliged& debe cumplirse, segen las disposiciones ya setialadas. Llenadas estas exigencias de la capacidad del deudor y del acreedor, del lugar convenido, de Ia exigibilldad de la obligacien, el deudor se presentare ante el juez letrado en lo civil que corresponds, 0 al hubiere varios ante el turno o ante la Corte de Apelaciones respective para que le designe el juzgado que de esta materia debe conocer a fin de evitar cualquiera diflcultad, porque en conformidad a las (eyes vigentes, en las ciudades o aslentos de Corte en que haya mss de un juzgado en lo civil, todas las solicitudes deberan presentarse ante el presldente de Ia Corte de Apelaciones, para que este designe el tribunal que debe conocer Ia cause. Determined el tribunal ante el cual corresponds ,pacer Ia presentaciOn, ocurrire el deudor pidlendo que se haga Ia oferta a su acreedor, peticien que debere it acompanada de Is minuta a que se refiere el N 9 370
continuer
ir atrs
Si el acreedor no comparece a la consignation, se procede a efectuarla en la misma forma que en el caso anterior, por un ministro de fe, quien levantard acta de ells, y terminada la operacian, se notificarj por tercera vez al acreedor con intimation de que reciba la cosa consignada, terminando con esto el procedimiento del pago por consignacien, fart. 1602, inciso final). Puede suceder que el acreedor reciarne o proteste de que se este hacienda el pago por consignation, que formule incidentes para que el pago no siga adelante. Nuestros jueces desgraciadamente acogen estas peticiones; en todo caso las tramitan; pero es menester que los jueces innoven sabre esto, porque de otro modo ello importa un desconocimiento de nuestra legislaciOn. La ley, comp se ha visto, en ningUn caso ha autorizado al acreedor pare que proteste del pago por consignacien; ni siqulora ha reglamentado Ia posibilidad de que el acreedor protests; y hay todavia una razen de sentido comOn para pensar ash ,por clue se esta pagando por consignacian? Porque el acreedor no quiere recibir el pago, y se comprende fcilmente que si Ia ley hubiera autorizado al acreedor pare protester u oponerse del page que se estd hacienda, se habria dejado nuevamente al capricho del acreedor la posibilidad de hacer o no hacer el pago. No as posibie, entonces, que se vuelva otra vez a aceptar un procedimiento destined a impedir que el deudor ejecute el page. El acreedor podrd impugner el page en otro juiclo distinto, pero no puede entorpecer el procedimiento del pago por consignaciOn, procedimiento que se acaba de indicar sufre algunas modificaciones tratdndose de una obliqaciOn de eager una cantidad de dinero nue el deudor quisiera consigner en areas fiscales, caso especialmente contemolado en los incisos 2', de los articulos 1601 y 1602. Si se trata de obligaciones que consisten en el nag de una cantided do dinero y el deudor quisiere consignarla en arcas fiscales, las cosas sigtren sir torso natural fiesta el momenta que ha terminado la
oferta. Pero una vez practicada Ia oferta, no sera necesario en este caso que el juez autorice la consignacien ni designe la persona en quien deha hacerse, porque terminada la oferta por el acta a que me he referido, el deudor depositard, en la respective tesoreria fiscal el valor de lo adeudado, sin necesidad de autorizaciOn judicial y sin necesidad que se levante el acta de la consignaciOn, porque bastard pare este efecto el recibo o certificado que de el tesorero fiscal de haberse depositado el dinero en areas fiscales. Como se ye, el procedimiento se simplifica aqui considerabiemente, porque no existe la consignacian autorizada por el juez ni el acta que el ministro de fe debe levantar en la consignacidn.
El articulo 1601, dice en su inciso 2?: "Pero si la cosa ofrecida fuere una cantidad de dinero, y el deudor quisiere consignarla en ar cas pUblicas, no sera necesaria la autorizacian judicial". Y agrega el art. 1602, en su inciso 2: "En case del Incise 2 9 del articulo precedents bastard el certificado del jefe de la oficina en que se consigne el dinero" 373
ARTURO ALESSAND RI RODRIGUEZ
Segundo caso El acreedor este ausente del 'tiger en que dehe hacerse el pago. Para que tenga aplicaciOn este articulo es menester que el acreedor este ausente del lugar en que el pago debe efectuarse, que no se encuentre alli ni tenga legitimo representante. Un acreedor que se oculta este presente en el lugar del pago y se procede entonces en la forma que el C. de P. Civil, senala para aquellos casos en que la persona se esconde o se oculta. Una persona que tenga mandatario o curador de ausentes, tampoco este ausente del lugar del pago, porque tiene alit legitimo representante y este procedimiento se aplica cuando el acreedor no tiene legitimo representante. A este respecto el art. 1603 dice: "Si el acreedor se hallare ausente del lugar que deba hacerse el pago, y no tuviere alli legitimo representante, tendran lugar las disposiciones de los n6meros 1, 3 y 4 del art. 1600", (inciso 1 9 ) esto es, la oferta debe hacerse por una persona capaz de pagar; Ia obligaciOn debe ser de plazo vencido, o si es condicional, debe haberse cumplido la condiciOn; y finalmente, el pago debe ofrecerse en el lugar debido. en cafe forma se hace la oferta en
este caso?
La oferta se hace ante el juez, de tat manera que el ofrecimiento de pager va dirigido directamente al juez que va a intervenir en el pago por consIgnacien, en razOn de no encontrarse el acreedor en et lugar en que debe hacerse el pago y de no tener alli legitimo representante. La presented& respective Ira aconipafiada de Ia minuta de que habia el art. 1600, IV' 5, y en el mismo escrIto se ofrecere informed& sumaria de testigos con el objeto de acreditar que el acreedor no este en el lugar del pago ni tiene legitimo representante. Recibida la infermaci6n y estimada suficiente por el tribunal respectivo, ordenara este que la minuta se incorpore a los autos, autorizara Is consigned& y designore Ia persona en cuyo poder deba depositarse la cosa; en seguida, se procede a hacer la consigned& per un ministro de fe, quien levented' un acta de todo lo obrado, acta que debe ponerse en conocimiento del defensor de ausentes. Si la obligaciOn consistiera en el pago de una cantidad de dinero y el deudor quisiere consignarlo en areas fiscales, el procedimiento es identico al que acabo de indicar haste el momento en que el juez autoriza la consignaciOn; as decir, recibida la informed& destinada a acreditar Ia ausencia del acreedor del lugar del pago y el hecho de no toner alli legitimo representante. at juez ordenara la incorporaciOn de is minuta, a que se refiere el art 1600, en los autos y ordenara Ia consignaciOn, pato se omitire la designaciOn de Ia persona en quien la consignacien debe hacerse, porque en este caso, autorizada la consignacien, se procede a depositar el dinero en las areas del Estado, y se omitira tamblen el ac-
ta que debe levantar el ministro de fe, porque es suficiente el certificado o reclbo del tesorero fiscal. Una vez hecho el depOsito en tesorerfa, que374
darer hecha la consignaciOn, pero sera necesario tambien notificar el depasito o mejor la consigned& al defensor de ausentes. El art. 1603 que reglamenta esta materia, dice: "Si el acreedor se hallare ausente del lager en que deba hacerse el pago, y no tuviere alli legitimo representante. tendrdn lugar las disposiciones de los Nos. 1, 3 y 4 del art. 1600". "La oferta se hard ante el juez; el coal, recibida informed& de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que le represente, incorporard en los autos la minuta de que habla en N? 5? de dicho articulo, autorizard la consignaciOn, y designard la persona en cuyo poder debe hacerse; pero se omitird este designed& si la cosa ofrecida fuere una cantidad de dinero, y el deudor prefiere depositarla en las areas del Estado". "Se extenderd diligencia de la consigned& por ministro de fe, pero en el case del incise 2 del art. 1602, bastard agregar a los autos el certificado que alli se expresa". "Se notificard Ia consigned& at defensor de ausentes". Note. En algunas ediciones del C. Civil existe on error en el incise 1 del art. 1603: la cita del N 2 del art. 1600 esta de [rids, porque no existe en Ia ediciOn autentica del COdigo; la referencia es Cinicamery te a los naneros 1?, y 3 y 4?.
Efeetos del Page por Consignacidn

SI Ia consigned& ha cumplido con todos los requisites legates, ester es, si es vdlida, produce los efectos que senala el art. 1605; por lo que si se omi te cualquiera de los trmites de los arts. anteriores, la consigned& no seria vAlida y no produciria ningtin efecto legal; su mist& acarrearia la nulidad absolute del page, nulidad que se traducirfa en la ineficacia del page por consignaciOn. Se trate aqui de formalidades prescritas por la ley y so ornisiOn acarrea nulidad absolute. En cambio, et page que se haya hecho con sujecidn estricta a las disposiciones legates que se han indicado, en que se hayan ilenado todes las exigencies de fa ley, importa on page por consigned& valid, y por eso el art. 1605, al determiner los efectos del pago por consig, naciOn, habla de Ia consignaclOrt vdlida, y se entiende por tat la con signed& que se haya sujetado a las disposiciones de los arts. 1600. 1601, 1602 y 1603. El pago per consigned& v6liclamente ejecutado no es, en realidad, on verdadero pago, y no to es porque of page es on acto juridico que supone el concurso de las voluntaries del deudor que page y del acreedor que recibe. Pero eso no obsta pare que In ley lo considere como pago y pare que !a consigned& produzca los mlsrnos efectos que produce el pago elective. Por eso, el pago de una obliged& de dar que tiene per objeto la transferencia del dominio de Ia cosa debida, no transfiere per sc solo el dominio de Ia cosa al acreedor, porque para adquirir el dominio, es menester el concurso de la voluntad del adquirente. Pero ello no obsta para que el page per consigned& equivalga at page elective, y de Off que produzca los sigulentes efectos: 1) ex375
tingue la obligaciOn; 2) hace cesar el curso de los intereses si Ia obligeciOn los produce; y 3) exime y releva al deudor del cuidado y congervaci6n de Ia case, exoner6ndolo de los riesgos de la cosa antes de ser recibida por el acreedor en los casos en que los riesgos sean de cargo del deudor. Estos son los efectos que el art. 1605, atribuye al pago por consignaciOn. Todos ellos comienzan a correr desde el die en que se hace la consignaciOn, y no desde el dia en que se hace Ia oferta; con lo cual puso ten min el C. Civil a la discusiOn que existia respecto a Ia fecha en que se producen los efectos del pago, porque mientras unos los atribuian at dia de Ia oferta, otros los abribuian al dia de Ia consignaciOn.
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Dice at art. 1605: "El efecto de Is consignaciOn vlida es extinguir Ia obligaclen, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del peligro de Ia cosa at deudor; todo ello desde el die de Ia consignaciOn". Efectuada Ia consignaciOn de Ia cosa con arreglo a las disposiciones que acabamos de vet , tpuede el deudor retirar la cosa consignada?
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Para ello hay que contemplar dos situaciones previstas respectivamente en los arts. 1606 y 1607: en primer lugar, cuando el acreedor ha aceptado Ia consignaciOn o el pago ha sido declarado suficiente por sentencia pasada en autorldad de cosa Juzgada; y en segundo lugar, cuando no ha concurrido ninguna de estas circunstancias, esto es el acreedor no ha aceptado la consignaciOn o no se ha dictado tampoco sentencia que declare suficiente Is consignaciOn, sentencia que hays pasado en autoridad de cosa juzgada. En este Ultimo caso, cuando el acreedor no ha aceptado la consignaciOn no se ha dictado sentencia que haya declarado suficlente el pago, sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, tiene lunar lo dispuesto en el art. 1606. Como en este caso no se ha producido todavia el concurso de las voluntades del deudor y del acreedor, indispensable para que la cosa consignada ease a manos del acreedor y sea adquirida por el, porque nadie puede adquirir el dominio sin su consen-
timiento, sin su voluntad, Ia consignaciOn es solamente un acto unilateral en el coal ha jugado su rol Onicamente la voluntad del deudor, si bien se halla en manos de una tercera persona a disposiciOn del acreedor, pertenece todavia al deudor: por eso. este puede arrepentirse de Ia consignaciOn que ha hecho y puede retirar Ia cosa, y retirada Ia cosa, dice el art. 1606: "Se mirard como de ningtin valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores ; es decir, las cosas pasan como si no hubiera habido consignacien En consecuencia, los intereses siguen corriendo, la obligaciOn subsiste y las cocas continOan en Ia misma situaclOn.
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Si Ia consignaciOn ha sido aceptada por el acreedor o si se ha dictado sentencia ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada que declare suficiente la consignaciOn, tiene lugar to dispuesto en art. 1607, y Ia
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sentencia a que este articulo elude, es incuestionahlemente aquae que se produce sobre el valor o eficacia del pago por consignaciOn. Producida esta situacien, ya no podria el deudor retirar la consignaciOn por su sola voluntad en este caso, porque se ha producido el concurso real de las voluntades del deudor y del acreedor; y en el caw de la sentencia pasada en autoridad de case juzgada, porque Ia ley supone que la aceptacidn del pago per sentencla judicial produce ya una situacien inamovible, ha creed un derecho a favor del acreedor que no puede ser modificado sin la voluntad de 61. Para que el deudor puede retirar la cosa debe consulter el interes del acreedor, debe concurrir su voluntad real o presunta, hay que pedirle su consentimiento; pero coma aqui se trate de alga que mire al simple interes individual, y coma pueden renunciarse los derechos conferidos por la ley con tal que solo miren at interes individual del renunciante y que no este prohibida su renuncia, no se ye inconveniente alguno para que se deje sin efecto la consignaciOn y el acreedor puede autorizar at deudor pare retirar Ia cosa. Pero este acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor no puede terser is eficacia juridica suficiente para hacer revivir alga que se ha muerto, y por eso, urea vez retirada Ia consignaciOn par el acuerdo de as voluntades del acreedor y del deudor, la obliged& se mira coma una nueva obligaciOn; la anterior ha quedado extinguida, los fiadores, relevados de su confianza, las hipotecas canceladas; las prendas extinguidas, los privilegios caducados. La ley presume una nueva obligacidn, distinta de la anterior, que ha venido a ocupar el Lugar de este. Hay una verdadera novaciOn per cambio de objetn de la obligation. A este respecto, et art. 1607. dispone: "Guando Ia ()bilged& ha sido irrevocable mente extinguida, padre todavia retirarse lit consigned& si el acreedor consiente en ello. Pero on este caso, fa obliged& se mirard como del todo nueva; los codeudores y fiadores permaneceran exentos de elle: y el acreedor no conserver 6 los privilegios o hipotecas de su credit primitivo. Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribiran de nuevo, y su fecha sere la del dia de la nueva inscripcien".
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Los gastos que demande el pago par consignacien velidamente efectuado, son de cargo del acreedor, consecuencia lOgice de su actitud. Por eso dice el art. 1604: "Las expenses de toda oferta y consignacion %reticles seren a cargo del acreedor". Pero las expenses que la ley pone a cargo del acreedor son las que hayan demandado la oferta y la consignaciOn aides; los gastos que el deudor haya tenido que hacer para Hever la cosa haste el lugar del page o para ponerse en condiciones de pagarla por consignacidn, son de su cargo. El procedimiento que el C. Civil ha establecido para pager por consignacidn, no puede merecer sino las critical y las apreciaciones mAs desfavorables, porque es un procedimiento sumamente engorroso y con sujeclen a muchos tramites que en la practice es muy dificil hacerlos en 377
debida forma Por otra parte, es tan largo que hay casos, como en el art. 1879, del C. Civil, en los cuaies es materialmente imposible proceder a efectuarlo en su totalidad dentro de las 24 horas de que habla el art. 1879. Salvo casos extraordinarios en que se pudiera contar con la voluntad del juez, de la persona o institution que va a recibir el dinero, etc., en mil casos habra 999, en que serer fisicamente imposible proceder a la consignaciOn en Ia forma que seriala el C. Civil. Sin embargo, Vegado el momento de resolver Ia cuestiOn dentro de la ley, aunque parezca una inIquidad, los tribunales de justicia tendrfin que desechar el pago que
no se ha hecho en tales condiciones. Convendria, por eso, que cuando se revise el C. Civil, se remplace este procedimiento por otro que satisfags In rapidez de Ia vida moderna y que realice las mlsmas finalldades.
El Pago con Subrogaci6n Concepto de Ia subrogacidn

El pago con subrogacinit, es una de las material mas interesantes del Cedigo Civil chileno. La palabra "subrogaciOn" segdn su sentido natural y obvio, signiflea acciOn de sustituir, o de poner a una persona o cosa en lugar de otra, o reemplazar a una persona o cosa por otra. Subrogation, segim esto, es la sustituciOn o remplazo de una persona por otra o una cosa por otra.
cuando una cosa es puesta juridicamente en lugar de otra; cuando una cosa se remplaza por otra que viene a ocupar el lugar de Ia anterior. Podemos, por eso, definir Ia subrogaciOn real diciendo que es Ia sustitucien de una cosa a otra que viene a quedar juridicamente colocada en el lugar que la otra tenfa. De donde se infiere que pars todos los efectos legates que digan relation con dicha cosa, Ia nueva cosa que remplaza a Is antigua es juridicamente la misma cosa. No nos corresponde ahora estudiar la subrogaciOn real, cuyo estudio es materia del tercer afio de Derecho Civil. El efecto que este subrogacien produce cuando el inmueble aportado por uno de los cenyuges al matrimonio es subrogado por otro, es que el nuevo inmueble se consldera juridicamente como sl fuera el mismo inmueble que el cenyuge aporto al matrimonio; de donde se derivan consecuencias jurfdicas muy importantes pare el regimen de fa sociedad conyugal.
Asf, con arreglo al articulo 1725, que determina de clue bienes se compone el haber de la sociedad conyugal, entran a formar parte de este haber, gegen el ntimero 5 9 "todos los bienes que cualquiera de los cOnyuges adquiera durante el matrimonio a tftulo oneroso". Si Ia mujer durante la vlgencia de la sociedad conyugal, compra una propiedad raiz,
real cuando es de cosa a cosa; y personal cuando es de personas. Es real
De esto se desprende que Ia subrogaciOn puede ser de dos ciases:
esa propiedad entra a formar parte de la sociedad conyugal y el marido tendra Is libre administraciOn de ella.
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PEORIA DE LAS OBLIGACIONES
Puede suceder que Ia muter haya aportado matrimonio un inmueble y que tenga interes en conservar o remplazar por otro. Si Ia mujer vende ese ininueble y con su producido compra otro, el nuevo inmueble entraria a former parte de la sociedad conyugal, aunque lo haya comprado con el producido que produjo la yenta del primero. La ley obvia este inconveniente con la subrogacin y autoriza entonces a la mujer pare que puede subrogar tin inmueble a otro. cual es el efecto que produce esta subrogaciOn? One la ley considera a este inmueble que ha subrogado at anterior, como si fuera el mismo inmueble pritni tivo y, por consiguiente, no entra a formar parte del haber de la sociedad conyugal, sino que contin6a perteneciendo Unicamente a la mujer; y con respecto a el, la sociedad conyugal tiene solo el usufructo. Por esta raz6n, el articulo 1754 del C. Civil establece que no se podnin enajenar o hipotecar los bienes raices de la mujer, que el marldo este o puede ester obliged a restituir en especie, sino con voluntad de Ia mujer y previo decreto del iuez con conocimiento de cause tinciso 19.
La subrogaciOn personal consiste en el cambia o sustitucien juridice de una persona pot otra; una que sale y otra que entre a ocupar su lugar. Puede decirse, por eso, que la subrogacien personal es Ia sustitucien juridica de una persona por otra, en que la persona que entre a sustituir a la otra, pasa a terser las mismas calidades y las mismas condiciones luridicas de la persona a quien sustituye; en otros terrninos, puede definirse la subrogaciOn personal come la sustitucien juridica de una persona a otra en viand de la cual la nueva persona puede ejercitar en su propio interes todo o parte de los derechos que corresponden a la persona a quien viene a remplazar. En este sentido se dice que of heredero subroga at difunto en todos sus derechos transinisibles; que el ceslonario subroga a la persona del cedente del credit, porque pasa a sustituir a Ia persona del cedente del credit y a ejercer los derechos que este corresponden.
No es sin embargo, esta amplia aceptaciOn que acabamos de dar es una ariepciOn muc.ho mas restringida que veremos en el momento oportuno.
a la palahra subrogaciOn la que le corresponde en of Derecho, sino que
Para porter apreciar en clue consiste la subrogaciOn en el Derecho, conviene previame.nte establecer el mecanismo como Ilega a producirse la subrogaciOn. Lo normal y lo corriente en materia de obligaciones es que estas seen satislechas pot el deudor; pero puede suceder que el deudor no se halle en condicitin de pager su obligacien, per lo que va a ser objeto de las consiguientes acciones judiciales del acreedor. En este circunstancia se presenta un tercero, amigo del deudor. que quiere hacerle un servicio en presencia de su situaciOn apremiante; va donde el acreedor y le page la obligaciOn del deudor. Pero este tercero que quiere hacer un servicio a su amigo, no quiere tampoco perludicarse, no quiere hacer una done ciOn, sino que quiere ponerse a cuhierto de las contingencies que puedan
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sobrevenir. Este tercero que viene a pagar por el deudor, puede hacerto, como vimos, con el consentimiento del deudor; en tal caso tendr6 a su favor Ia acciOn de mandato para obtener el reembolso de lo pagado. Tambien puede pagar este tercero sin conocImiento del deudor; tiene entonces la acciOn derivada del cuasi-contrato de agenda oficiosa. 0 bien, puede prestar dinero at deudor; puede ejercer entonces en contra de Este Ia acciOn derivada del contrato de mutuo pare obtener el reembolso de to prestado. Pero estas acciones son simples acciones personales desprovistas de todo privilegio y de toda cauciOn o garantia, que pueden poner at tercero en el peligro de no obtener el reembolso de lo que ha pagado por el deudor; peligro que es tanto mas probable cuanto que la situaciOn del deudor es apremiante. Se comprende, por consigulente, que si el tercero que ha suministrado el dinero no tuviera sino estas acciones personales a que nos acabamos de referir, para obtener el reembolso de lo que 61 pagO por el deudor, posiblemente no vendria en auxin() de su amigo, porque veria que correria el riesgo de no obtener el reembolso de lo pagado. La ley. entonces, para darle aliciente a estos terceros que quieren cancelar las deudas de otros, no ve ningtin inconveniente pare darle los cia, no necesita ya de ningtin recurso para obtener el pago; en cambio, pueden ser de suma utilidad en manos de este tercero que ha facilitado el dinero para cancelar at acreedor. Por eso, Ia ley autoriza a este tercero para que adquiera en su proplo beneficio los derechos, prendas, hipotecas y privilegios del acreedor; y esta operaciOn se realize mediante Ia sustituciOn que se denomina pago con subrogackin. Y de esta manera el tercero que paga, se encuentra dotado de dos clases de acciones distintas para obtener el reembolso de lo que page,: en primer lugar, las acciones derivadas del mandato, del cuasicontrato de agenda oficiosa o del mutuo, segtin sea Ia naturaleza de las condiciones en que se ha hecho el pago; y en seguida, las acciones derivadas de los contratos accesorios que garantizaban el cr6dito. La subrogaciOn viene a ser asi una InstituciOn utilisima en la vida real; por eso, la ley Is mira con tanta simpatia. Aparte de que ella no perjudica a nadie, es Otil para el acreedor a quien se to paga su cr6dito: es OM para el deudor porque se descarga de su obligaci6n para con el acreedor que posiblemente le era molesto y exigente; es Otil para el Individuo que paga, porque a Ia vez que se ha dado la oportunidad de prestar un servicio a su amigo, tiene tamb16n los medios como obtener el reembolso de lo pagado, y porque ha encontrado una buena inversiOn para su capital, InversiOn que tiene una garantia segura; y finalmente, no perjudica a nadie, porque con Ia subrogaciOn ninguna lesiOn sufren ni los fiadores, ni los acreedores solidarios, ni los codetidores, ni los terceros que accedan a la obligaciOn. Despues de estas explicaciones podemos definir el pago con subrogaciOn diciendo que es una flcciOn juridica en virtud de Is cuai un cit.& to que ha sido pagado con el dinero suministrado por un tercero, y qua
derechos, acciones y privilegios que at acreedor corresponden; porque el acreedor que ha recibido el pago y que ha side satisfecho en su acreen-
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queda por tanto extinguido respect del acreedor, se repute subsistir integramente con todos sus accesorios, en manos de ese tercero para asegurarle el reembolso de lo que pagO. La definiciOn anterior, que es la que da Baudry-Lacantinerie, es la que da una idea mes precise y complete de esta institution juridica. No es esta la definicien que de el articulo 1608 del C. Civil que dice: "La subrogaciOn es la trasmisiOn de los derechos del acreedor a un tercero, que le page". Este definician del C. Civil es incomplete; no da una idea precise de lo que es la subrogaciOn; se limita a definirla por los efectos que ells produce. Podria tambiert criticarse de impropia la expresiOn "trasmisiOn" que emplea el articulo 1608, porque aqui nos encontramos en presencia de un traspaso de derecho operado por un acto entre vivos, y la expresian trasmisian significa, juridicamente hablan do, el traspaso de los derechos por cause de muerte. Pero hien puede que este expresirin haya sido empleada pare decir que los efectos que produce la subrogacin son anelogos a los que se producen en el caso de la sucesin por cause de muerte, en que of heredero pasa a representer la persona del difunto. En la definiciOn de Baudry-Lacantinerie se dice que fa subrogacian es una ficcian juridica. 4DOnde este la ficcin juridica? ICOrno es posihie hablar de credito subsistente en presencia de una obligaciOn que ha sido pagada, de una obligaciOn que ha sido extinguida? la ficcien de la suhrogacian consiste precisamente en suponer que un credit que ha sido paged() a extinguido con respecto al acreedor, se le suponga, sin embargo, vivo en manos de este tercero que page, pare el efecto de obtener el reembolso de lo quo pagO per el deudor. Si no mediara Ia ficcian, el credit() se habria extinguido par el page hecho por el tercero; pero alli este la ficciOn, en considerar subsistente el credit en menus del tercero. Lo Unico que ha cambiado es la persona del acreedor: y no es tampoco Ia persona juridica del acreedor; es la persona material, porque of sujeto activo de la obligaciOn, ese, en concepto de la ley, no ha variado; y aunque haya cambiado la persona material, juridicamente hablando, el acreedor es el mismo. Por esto, con mucha razan y con mucha propiedad, dice don Leopoldo Urrutia que el subrogado este obrando en presencia del deudor come si el acreedor se hubiera puesto tina mascara. Para aplicar esta idea de la subrogacin podemos idear un ejemplo grafico. Supongamos al acreedor metido dentro de una arrnadura de fierro, de pie a cabeza, que lo cubre por complete; y que tenga a su deudor atado en la forma que lo imaginaban los romanos. Pagado el eredito por un tercero, sale de la armadura el acreedor y dentro de ells se mete el tercero que page'. Esa es la subrogaciOn. Ante los ojos de todo el mundo el hombre do hierro continua siempre el mismo. Como dice Collin y Capitain, la subrogaciOn nos pone a nosotros en presencia de uno de aquellos conflictos tan frecuentes en el Derecho entre la lOgica juridica y las necesidades de la vide, yen que el legisla381
dor ha tenido que preferir las necesidades de Ia vide, a Ia lOgica Juni-
dica; porque las leyes se han hecho para satisfacer las necesidades humanas. La subrogaciOn responde a una necesidad; va contra un principle juridico, va contra Ia *ilea de fierro que quiere que toda obligaciOn, una vez pagada, se extinga; pero como satisface una necesidad humana, el legislador Ia acepta y Ia consagra como una instituclen juridica.
Diferente Naturaleza Juridica de Ia Subrogaci6n, Ia Novaci6n, Ia Cesi6n de Cr6clitos y el Pago Efectivo

El pago con subrogaciOn es una institucien que presenta mucha semejanza con varies otras instituciones del Derecho: Ia novaciOn y Ia cesiOn de creditos. Pero no es posihie confundirla ni con una ni con otra. Y basta el mas superficial de los examenes para convencerse de ello. Si en Ia novaciOn por cambio de acreedor y en el pago con subrogacion hay cambio de Ia persona del acreedor, los efectos que ese cambio produce en Ia novacien y en Ia subrogaciOn, son diametralmente opuestos, porque mientras en Ia novaciOn ese cambio extingue Ia obligacien, en el pago con subrogaciOn no Ia extingue. De ahi se sigue que en Ia novaciOn el remplazo de Ia obligation antigua per el cambio de acreedor extingue Ia obligaciOn primitive; en cambio, en at pago con subrogacion el credito no se extingue sino que permanece Ia oblIgacien misma; solo ha variado Ia persona material del acreedor, y el subrogado puede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor. Mes semejanzas tiene la subrogaciOn con la cesien de derechos, porque en ambas instituciones hay cambio de acreedor y el credit() subslste, queda vivo; en Ia cesien de derechos, come en Ia subrogaciOn el credito pasa de manos del cedente a manes del cesionario, cuyos derechos no son otros que los que el cedente tenia. Sin embargo, no pueden confundirse estas dos instituciones, porque la cesiOn de creditos es el resultado de un contrato que sera yenta o permute u otro contrato que tiene precisamente por objeto transferir el credito al cesionario, por lo que este no hace otro cosa que ejercitar los derechos que al cedente correspondian. La cesiOn de creditos es un acto de especulacien, es un negocio en que el cedente obtiene el pago del credit() antes de que venza; el cesionario page menos de lo que en realldad vale el credito, por lo que despues va a recibir mas de lo qua pag6. En cambio, en Ia subrogaciOn no hay un fin de especulacien: la subrogacion es simplemente un acto juridico destined a extinguir una obligaciOn, y at acreedor que reclbe el pago no lo hace con el fin de lucro sino que to hace para extinguir su credito; y por eso es que la subrogaciOn solo extingue el credito con respecto a el. El tercero que viene a subrogarse lo hace inspired casi siempre en iin fin de beneficencia, en un fin moral. De Ia diferente naturaleza que hay entre la cesiOn de creditos y Ia subrogacion, se desprenden las diferencias fundamentales que podemos
anotar entre ambas instituciones. 382
En primer lugar, la cesiOn de derechos nace de un contrato, sea do naciOn, permute o yenta: del acuerdo de voluntades entre el deudor el acreedor; en camblo, en la subrogaciOn, salvo la convenciunal, no hay acuerdo de voluntades; y sun mss, puede hacerse contra la volumed del acreedor. 2:) En la cesian de derechos, el cesionario tiene los derechos que el cedente le haya cedido en virtud de la cesiOn; en tanto que en el pago con subrugaciert, in persona que entra a ocupar el lugar del acreedor podre intentar no solamente los derechos y acciones quo competan a este, sino edemas los del mandato, o de la agenda oficiosa, o del mutuo, seOn sea is relacin juridica que lo ligue con el deudor. 31 En is cesiOn de derechos a titulo oneroso, como que es una verdadera compraventa, el cedente se hace responsabie de la evicciOn, que en este caso se traduce en que el cedente debe responder del credit que se debe, y si el credito no existe debe indemnizar at cesionario en los casos que la ley senala; tratendose de una subrogacien, como que no as una yenta, no pesa sobre el acreedor la obliged& de sanear la evicclan: se trate Cmicamente de on pago en que el acreedor no contrae tal obl igacien. 41 La cesiOn de creclitos como que es on acto de especulacien autoriza al cesionario pare exigir la totalidad del credit, aunque el haya pagado menos del credit que exige; el pago con subrogaciOn en cambia, no es un act de especulacien, y por eso, el individuo que ha subrogado en los derechos del acreedor mediante el pago de una cantidad inferior al total del credit que se subroga, solo puede reclamar del deudor, la cantidad que efectivamente page al acreedor, de donde se infiere que el menor valor que el subrogado haya podido pagar al subrogante, no le aprovecha a el, solo aprovecha al deudor que en vez de tener que extinguir la obliged& en su totalidad, debe pagar in cantidad que efectivamente el subrogado page al subrogante.
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51 En seguida, la cesiOn de creditos no se perfecciona respecto de terceros y del deudor, sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiafes; la subrogacien, salvo la conventional y salvo la legal del NP 6? del articulo 1610, no requiere formatidades de ninguna espeale; baste el safe hecho del pago pare que se produzcan sus efectos respect de todo el mundo. Otra diferencia es que si la cesiOn de oreditos es parolel no hay entre el cedente y el cesionario dilerencia aiguna por to que respects a la concurrencia en presencia del deudor, de tal manera que el cedente y el cesionarlo parcial quedan en igualdad de condiciones pare pagarse cada uno en la parte de credit que les corresponda; ni el cedente goza de preferencia, ni tampoco to goza el cesionario, de modo que en un concurs, el cedente y el cesionario formarian una sole entidad y concurrirfan conjuntamente at pago de sus crdditos; en cambia, no sucede lo mismo en el pago con suhrogaciOn en que, si sta es parcial, el acreedor sub383
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ
rogante goza de preferencia para el pago del saido del credito en quo no se ha operado Ia subrogacien, y el subrogado parolel no entraria a pagarse del credit() que le corresponde, sino despus quo el primitive acreedor se haya pagado del suyo. El incise final del articulo 1612 dice ex presamente que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte. pods ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del credit. Finalmente, en Ia cesien de creditos solo se traspasan al cesionario los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas. del acreedor cedente, pero no las acciones personales de este; en tante quo en el pago con subrogaciOn se traspasa el crclito mismo con todos sus privilegios y garantlas, con todas sus calidades, y, por consiguiente, aun las acciones personales del acreedor. Presenta tambien diferencias de pago con subrogaciOn con el page simple, es decir, con el pago que no va seguido de ninguna otra censecuencia. El pago liso y Ilano extingue Ia obligaciOn con respecto a todo el mundo; y si bien el tercero que paga puede en algunos cases tener una action en contra del deudor, como en el caso del articulo 1573, por ejemplo, esa action emana de otra relaciOn juridica que se ha formado, cual es el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del crdito primitive que se ha extinguido por el pago del tercero. En el pago con subrogaciOn, si bien la obligaciOn se ha extinguldo con respecto al acreedor, queda, sin embargo. subsistente con respecto at deudor y con respecto at subrogado que ha pagado al acreedor.
Especies de Subrogaci6n
La subrogaciOn es una; no cabe hablar de dos especies de subrogaciOn personal, porque los efectos que la subrogaciOn produce son siempre unos mismos. Pero si en cuanto a los efectos que la subrogaciOn produce, In ley no ha hecho diferencia, como se desprende del articulo 1612, atendiendo a Ia cause o fuente de donde is subrogaciOn emana, puede ella dividiree en subrogacinn legal y en voluntaria o conventional, segtin que emane de la ley o del acreedor. Por eso, dice el articulo 1609: "Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de Ia ley. o en virtud de una convention del acreedor". La subrogaciOn es legal cuando se opera en virtud de Ia ley, por su solo ministerio, en todos los casos seiialados por las leyes y aun contra la voluntad del acreedor; o como dice el articulo 1609, cuando un tercero se subroga en los derechos del acreedor en virtud de Is ley. En Ia subrogacidn legal, la transmisiOn de los derechos del acreedor se opera ipso jure, por el solo ministerio de la ley, y este traspaso se opera aun contra Ia voluntad del acreedor; porque Ia ley es mas fuorte que Ia voluntad del hombre. 384
TEORIA
DE
LAS
OBLIGACIONES
La subrogacion legal es de derecho estricto; constituye una excepclan al derecho comn, puesto que la regla general es que el pago extin ga la obligation respecto de todo ei mundo, efecto que en el pago con subrogacion no se produce. Blend una exception, los textos que la ley senate de subrogacion legal no pueden extenderse a otros casos no pre. vistas par la ley, aun cuando concurran las mismas circunstancias o ma tivos que hayan movido al legislador a estabiecer la subrogacion. Por eso, los casos de subrogacion legal deben interpretarse restrictivamente. La subrogacion convencional o voluntaria es la que se opera mediante una convention del tercero que paga, con el acreedor que consiente en subrogarse en todos sus derechos y acciones. Coma el nombre lo esta diciendo, es la que se produce par el consentimiento a voluntad del acreedor; y tiene Lugar, come dice el articulo 1611, cuando el acreedor consiente en subrogarse al tercero de quien recibe el pago. La subrogacion convencional se produce par la sofa voluntad del acreedor, quien goza, par lo mismo, de la ms absolute libertad pare producirla a no; porque si se pudiera forzar u obligar al acreedor a que subrogara al tercero, dejara de ser voluntaria. Por eso, dice el articulo 1573 que el tercero que paga sin el conocimiento del deudor no tendre action sino pare que este le reembolse to pagado, y no se entendera subrogado par la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podra cornpeler at acreedor a que to subrogue. En nuestra legislacien, la subrogae'en convencional no puede provenir sine de la voluntad del acreedor. No hay entre nosotros subrogacion voluntaria o convencional par fa voluntad del deudor, como ocurre en el Cedigo frances y en varios otros Cedigas que han seguido al pie de la tetra sus doctrines. Cualquiera que tome un texto de derecho Frances, se encontrara con que los autores franceses dividen Is subrogacion en subrogaciOn legal, en subrogacion consentida por el acreedor y en subrogacion consentida por r.:1 deudor. Entre nosotros no existe esta subrogaciOn consentida par el deudor, porque lo que el Cadigo frances denomina tat, ha side consi. derada por la ley chilena como uno de los casos de subrogacion legal; me refiero at NG 6: cuando una persona ha prestado dinero al deudor para el pago y con ese diner() se extingue la obligation, se produce una subrogacion, siempre que el diner prestado haya servido pare efectuar el pago de la deuda a la cual se ha destined ese dinero. En el COdigo frances se produce en este caso una subrogacion por la voluntad de.1 deudor; mientras que en el COdigo chileno, con rues legica, se produce una subrogaciOn legal; y decrrnos con mas legica, porque no hay que it a explicar su fundamento en principios juriclicos o en principles de legicee bastara decir: "porque is ley lo dispuso asi". Estudiaremos separadamente las dos especies de subrogacion. 1.
La Subrogacidn Conventional
Ya hemos visto en que consiste is subrogacin convencional. Elie tiene lugar en todos los casos en que el acreedor consiente en subroear 385
en sus derechos at tercero que le page, y en que no tenga lugar alguno de aquellos casos contemplados por la ley como de subrogacien legal. El articulo 1611 se refiere a esta subrogaciOn cuando dice: "Se efect6a Ia subrogaciOn en virtud de una convenciOn del acreedor cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acetones que le corresponden como tat acreedor: la subrogaciOn en este caso esta sujeta a Ia regla de la cesidn de derechos, y debe hacerse en Ia carta de pago". Por ejemplo, Juan debe mil pesos al Banco de Chile; Pedro sin el conocimiento de Juan, va al Banco y page estos mil pesos. Con arreglo at articulo 1573, Pedro no tiene otra action en contra de Juan que la que nace del cuasicontrato de agenda oficiosa. Pero el el Banco de Chile conslente en subrogarlo en sus derechos y procede con arreglo at articulo 1611, se operarfa una subrogaciOn voluntaria, porque emana tinicamente de la voluntad del acreedor, y, en este caso, el tercero que pagO la deuda al Banco de Chile, quedara subrogado voluntariamente en los derechos que al Banco de Chile correspondian como acreedor. Requisitos de la subrogaciOn conventional Para que esta subrogaciOn conventional se produzca es menester, segan el articulo 1611, que concurran los siguientes requisitos: 1) voluntad del acreedor; 2) que el pago sea hecho por un tercero; que Ia subrogaciOn se haga en el momento del pago y en la carta de pago, y 4) que se haga con las formalidades exigidas por la ley para Ia cesiOn de cr6ditos. A) Es necesario, en primer lugar, Ia voluntad del acreedor; por eso se llama voluntaria o conventional. Tanto el articulo 1609 como el articulo 1611 exigen categOricamente para que Ia subrogaciOn convenclonal se opere, una convenc16n; y una convenciOn se opera por Ia voluntad de las partes. La voluntad del acreedor debe ser expresada; debe el acreedor manifestar en terminos claros, precisos e inequfvocos que no dejen lugar a duda, su voluntad de operar Ia subrogaciOn. No bastaria una manifestaciOn de voluntad presunta o tcita. Pero no es necesario el empleo de Is palabra subrogaciOn; no hay en el derecho moderno frases sacramentales; podra el acreedor valerse de otras expresiones que demuestren el propOsito que 61 persigue. Pero como sera dificil encontrar otra palabra que represente la idea de la subrogaciOn, to mas conveniente sera, en Ia prdctica, desde el punto de vista utilitario, no juridic, que se valgan las partes de Ia expresian subrogar. Puesto que Ia subrogaciOn es voluataria, podra ser total o parcial y podrd producir los 'efectos que las partes le atribuyan. la disposiciOn del articulo 1612 que determina los efectos de la subrogaciOn no as de orden pUblico, mira al interds privado de los contratantes, y siendo asi, pueden estos derogarla o modificaria. 386
Si biers es necesaria la voluntad del acreedor, no lo es la voluntad del deudor, porque la subrogacion a que nos estamos refiriendo se produce entre el tercero que paga y el acreedor. B). En segundo lugar, es necesario, pare que Ia subrogaciOn convericional se produzca, que el pago sea hecho por un tercero. Se comprende facilmente que si el pago as hecho por el mismo deudor, o por una persona que lo hace a nombre del deudor, no cabe hablar de subrogaciOn, porque el pago habre extinguido Ia obligaciOn con respecto a todo el mundo. Es menester, entonces, que el page sea hecho por una persona extraha at deudor. Pero no baste que el pago sea hecho par un extra at deudor, sino que edemas, debe hacerse con tondos propios del tercero que page, perque en caso contrario no habr6 mss que una persona diputada para el pago. C). En tercer termini), es necesarlo que is subrogaciOn se haga en el momenta del pago y en la carte de pago. Asi to dice el articulo 1611: "Se efectea Ia subrogacien en virtud de una convencien del acreedor, cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga yeluntariamente en todos los derechos y acciones que le correspondan coma tal acreedor: Ia subrogacien en este caso este sujeta a Ia cesien de derechos y debe hacerse en la carte de page". El empleo del gerundio, "recibiendo" que hace el articulo 1611 esta manifestando Ia idea de tiempo presente; quiere decir "en el momenta de recibir, at tiempo de recibir el pago"; de tal modo que la redaction del articulo 1611 equivaie a esta otra: "Se produce la subrogacien en virtud de una convencien del acreedor, cuando este, en el momenta de recibir el page, subroga el tercero", etc. No se necesita mucho esfuerzo de imagination para comprender la razen de la ley: el acreedor puede traspasar el credit y disponer de el mientras el credit existe; pero una vez que el credito haya desaparecido o extinguido por el pago, ya las partes no tienen fuerza suficiente pare hacer revivir alga que la ley mate. De ahi la absolute necesidad de que el acreedor deba hacer is subrogacien en el momenta del pago que le hace el tercero. Y la subrogacion debe hacerse en la carte de pago, en el red bo a docurnento que otorgue el acreedor y en que se de por recibido de page; de donde se desprende que la subrogacien es un acto solemne en que es necesaria una escritura piiblica o privada, pero de ninguna manera una subrogaciOn verbal o de palabra. Si la subrogaciOn no se hace en la carte de pago, no habria subrogacien, porque la omisien de las solemnidades acarrea la nulidad absolute del acto juridic. ID) Par ("Rim, es menester que to subrogaciOn se haga con las formalidades prescritas per la ley pare In cesien de creditos, detalIadas en los articulos 1901 a 1904. 387
Segtin estos articulos Ia cesiOn de creditos no se perfecciona entre el cedente y el cesionarlo sino mediante la entrega del titulo, y no se perf ecciona respecto del deudor y respecto de terceros, sino mediante Is notificacicin hecha por el cesionarlo at deudor, o Ia aceptaciOn, por parte de este, de Ia cesiOn.
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Como el artfculo 1611 dice que esta subrogaciOn esta si,jeta a las reglas de la cesiOn de derechos, tenemos que concluir que para clue Ia subrogaciOn convencional se perfeccione entre el subrogado y el subrogante, es menester Ia entrega del titulo; y entre el deudor y el tercero, Ia notificaciOn del deudor y Ia aceptaciOn de parte de este.
1904, no significa que Ia subrogaciOn convencional sea una cesiOn de cre-
El hecho de que el articulo 1611 se remita a los artfculos 1901 a
ditos ni significa tampoco que los efectos de Ia subrogaciOn voluntaria sean los quo la ley atribuye a Ia cesiOn de creditos; el artfculo 1611 no hace otra cosa que deck que esta institution esta sujeta, en cuanto a sus requisitos externos, a las mismas formalidades que Ia ley senate para la cesiOn de creditos; porque la subrogaciOn convencional es una InstituciOn enteramente distinta de is cesiOn de creditos, que produce efectos propios y distintos de los que esta institution jut Wien. Es algo anOlogo a lo que sucede en el arrendamiento y la compraventa en que hay muchas reglas de la compraventa que se aplican at arrendamiento, y, sin embargo, nadie podni deck, por eso, que el arrendamiento y Is compraventa son una misma cosa.
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2.
La SubrogaciOn Legal
La subrogaciOn legal es la que se produce en virtud de la ley aun contra la voluntad del acreedor, en los casos por ella senalados. En este caso es Ia sole disposiciOn de Ia ley la que hace traspasar del subrogante at subrogado todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas que aquel tiene contra su deudor. El articulo 1610 del C. Civil dice que la subrogaciOn legal se opera en virtud de la ley, aun contra Ia voluntad del acreedor, en todos los casos sefialados por las !eyes, y especialmente a favor, etc. No puede haber subrogaciOn legal sin un texto expreso de la ley: no puede operarse legalmente la subrogaciOn sino cuando Ia ley ha manifested en forma explicita su voluntad de qua esta subrogaci6n se produzca. Asf como Ia subrogaciOn voluntaria o convencional nace de la voluntad expresa del acreedor que consiente en subrogarse at tercero que le page, Ia subrogaciOn legal se produce de Ia voluntad de Ia ley'cle que se opere este subrogaciOn. El hecho no significa, sin embargo, que et articulo 1610 del C. Civil sea taxativo. No son dos ideas que se excluyan o sean incompatibles. La enumeration del articulo 1610 no es taxativa. Basta leer el inciso para convencerse de que la enunciaoiOn que alli se hace no es taxativa, porque dice: "Se efectila Ia subrogaciOn por el ministerio de la
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ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en los casos seiialados par las leyes, y especialmente a beneficio"... La expresiOn "especialmente" que este articulo emplea nos est diciendo que hay muchos otros casos en que la subrogacian legal se produce. Y efectivamente, en el C. de Co mercio y en las diversos otras !eyes que rigen en la RepUblica, hay muchisimos otros casos de subrogaciOn legal. La subrogacien a que se refiere el articulo 1610 se produce par el solo ministerio de la ley; baste el solo hecho del pago del tercero al acreedor pare que sin necesidad de formalidades ni requisites de ninguna especie, salvo ei caso del N 6, ni sin necesidad de ninguna de claracien de las partes, y aun contra la voluntad del acreedor, se produzca la subrogaciOn legal, subrogacian que se opera ipso jure, automaticarrente, por el solo ministerio de la ley, en el momenta mismo en que el tercero page al acreedor, sin que el tercero haga nada y aunque el acreedor declare que no quiere subrogarse al tercero. La subrogaciOn legal es una especie de protecciOn establecida par la ley en favor de ciertas personas que se yen compelidas a pagar deudas ajenas, ya sea per haberse obligado a elle comp codeudores solidarios, coma fiadores, coma terceros poseedores del inmueble hipotecado, a por necesidad, pare evitarse un perjuicio mayor, perjuicio que resultaria del hecho de dejar insoluta la obiigacion que ellos pretenden extinguir. A fin de evitar un perjuicio a estas personas, la ley ha establecido que ellas queden subrogadas en los derechos del acreedor a quien pagan. Y coma puede suceder que el acreedor se negara a subrogarse, lo que acarrearfa un perjuicio para estas personas, ha dispuesto el articulo 1610 que esti subrogaciOn se produce aun contra la voluntad del acreedor. Anatizaremos uno a uno las diversos casos que conternpla el articulo 1610. Primer caso Se opera la subrogaciOn legal, en primer Iugar, a beneficio: "Del acreedor que page a otro acreedor de mejor derecho en raz6n de un privilegio o hipoteca" (articulo 1610, N 9 11. Estamos aqui en presencia de uno de aquellos cases en que un individuo se ve compelido a pagar una deuda ajena con el propOsito de evitarse un perjulcio mayor qt!ie el que resultaria de no pagar el credit() del acreedor de grade preferente. Por ejemplo, hay un inmueble hipotecado a dos a mss acreedores. Como las hipotecas tienen grade preferente segiin el orden de sus inscripciones, y si el inmueble no da para pagar sino In primers hipoteca, las demos se habran extinguido y los otros acreedares quedaren sin hipoteca; en este case, el acreedor que esta necesitado de diner(), y en presencia de la mora del deudor, pretendera ejecutarlo y sacar a remate la propiedad. En estas condiciones, los acreedores de grado posterior tendr6n un interes evidente en que la propiedad no salga a remate: les conviene a ellos esperar haste que la propiedad ad389
quiera un valor mayor o hasta que la subasta de para pagar todos los creditos. Uno de los acreedores de grado posterior paga entonces al acreedor de grado preferente su acreencia y que subrogado en los derechos de este. A este caso se refiere el articulo 1610, N? 1 9 , Para que esta subrogaciOn se produzca, se requiere que sea hecha por un acreedor del deudor y que sea hecha en virtud de un pago en raz6n de privilegio o hipoteca. Bastan estas dos circunstancias pare que is subrogaciOn se opere, aun contra Ia voluntad del acreedor. Debe hacerse por un acreedor del deudor y no por un extrano, parque el objeto de esta subrogaciOn es proteger a los acreedores de grado posterior; y, por el mismo motivo, el acreedor que paga debe ser un acreedor de grado posterior y el que recibe el pago debe ser un acreedor de grado preferente. Paco importa cual es la razOn de la preferencla. Podra ser un acreedor de segundo o tercer grado que le page al anterior; podra ser un acreedor privilegiado de Ia segunda, tercera o cuarta clase que le paga al de Ia primera; podra ser un acreedor valista (que no tiene fling& privilegio) el que le paga a uno que tiene privilegio, etc., porque esta subrogaciOn no se produce sino para el acreedor que quiere gozar preferencia, pero no para el acreedor preferente que paga al acreedor que esta posterior a el. La palabra privilegio de que habla el articulo 1610, N 1", esta tomada en su acepciOn legal, porque es sabido que cuando Ia ley ha definido ciertas palabras, estas se tomaran en su significado legal: y el legislador ha definido Ia expresi6n privilegio en los articulos 247Q y 2471 del C. Civil como "la preferencla que gozan ciertos creditos para ser pagados antes que otros"; de manera que cuando hablamos de privilegio en el COdigo, no podemos referirnos a favores especiales o a ciertas condiciones que puede tener una persona, sino a Ia preferencia que gozan ciertos creditos de ser pagados antes que otros. Segundo caso Se opera Ia subrogaciOn legal a favor: "Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble esta hipotecado" (N 2 del articulo 1610). Este caso es mucho mas dificil y corresponde a una situaci6n mucho mas curiosa. La ley se coloca aqui en el caso de un individuo que compra un inmueble y en que el preclo de Is compra va directamernte a manos de los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado, con el prop6sito de evitar que el comprador pueda ser perjudicado sl por cualquier motivo es mas tarde desposeido de ese inmueble, o evicto por alguna cause legal. Vamos a un ejemplo. Pedro compra en un remate judicial una propiedad que tiene cuatro hipotecas. Para qt.ie las hipotecas puedan purgarse en una ejecuciOn, dice el articulo 2428, es necesario que se haya citado personalmente a la subasta a los acreedores hipote390
TEORIA
DE
LAS
OBLIGACIONES
carios dentro de los terminos del emplazamiento; o en otros terminos, es menester hacer saber a los acreedores hipotecarios que se va a rematar el inrnueble hipotecado. Por un olvido o par cualquiera otra razn, no se notifica oportunamente digamos at cuarto acreedor hipotecario. Se remata la propiedad y el remate no de para pagarles sino anicamente a los tres primeros. El cuarto acreedor hipotecario descubre posteriormente to ocurrido, y coma su hipoteca no se ha extinguido, en conformidad at articulo 2428, ejercita su, accien hipotecaria, que dirige contra el actual poseedor, y saca a remate is propiedad para pagarse. Es entonces cuando este situacien del N 2 del articulo 1610 presenta interes, porque en este momenta en que se le pretende guitar el inmueble a Pedro, las hipotecas que este page a los tres acreedores reviven en 61 y deben pagersele cuando se verifique el remate. Esta es una de las situaciones Ines anormales que pueden presenterse en el derecho, porque es el caso de un individuo que as acreedor hipotecario de su propla propiedad. Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni tiene interes en seri, mientras el inmuebte este en su poder. Pero la subrogaciOn presenta interes y tiene utilidad cuando at actual poseedor se le viene a desposeer o a causer ens eviccien en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor, invocando los creditos hipotecarios coma subrogados en las hipotecas que pagO se page de eltas cuando la propiedad se segue a remate. Para que este subrogacien se produzca, as menester, coma se desprende del 14 9 2 9 del articulo 1610, en primer lugar, que Is propiedad se haya adquirldo par compra; y se requlere, en seguida, que el preclo de la compra hays sido invertido en la cancelacien de las hipotecas que gravaban at inmueble; de manera que si el preclo se invIerte en otra coos, y no en canceler a los acreedores hipotecarios, si el preclo se pagara directamente at vendedor y este fuera a canceler las hipotecas par su cuenta, no tendria lugar is disposicien del N 2? del articulo 1610. (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomb XVII, secciOn primers, pdgina 542). Tercer caso
Se opera tambien la subrogacien legal a beneficio: "Del que paga una deuda a que se haya obliged solidaria o subsidiariamente". (N' del articulo 1610). Dentro de los terminos amplios de esta disposiciOn, quedan cornprendidos en este subrogacien todos aquellos que coma codeudores so lidarios a como deudores subsidiarios, esten obtigados a extinguir urel deuda. Par lo tanto, se opera la subrogaciOn, en el caso de la solidaridad a favor del codeudor solidario que ha sido demanded par el acreedor y quo ha extinguido o pagado la deuda, en conformidad at articulo 1522 del C. Civil.
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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE2
Como obligados subsidiariamente at pago de una deuda, quedan subrogados en los derechos del acreedor a qulen han pagado, las siguientes personas: 1) El fiador que page mas de lo que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado tanto en los derechos del acreedor contra el deudor principal, como de los dem6s cofiadores (artfculos 2378); 2) El codeudor solidario; 3) El individuo que ha hipotecado un inmueble propio en garantia de una deuda ajena, sin obligarse personalmente, lo que en el derecho se denomina la "cauciOn real": Juan le debe mil pesos at Banco de Chi le, y Pedro en garantfa de esa deuda de Juan, hipoteca una propiedad suya; en tal caso, is responsabilidad de Pedro se concreta 6nicamente at inmueble, porque 61 no se ha obliged ni como fiador ni como codeu dor; y si tiene que pager Ia obligaciOn de Juan, queda subrogado en los derechos del acreedor contra el deudor principal, a virtud del N 3 9 del articulo 1610 y a virtud del articulo 2430. 4?) Clue& tambien comprendido en este subrogaciOn legal el poseedor del inmueble hipotecado que se ha obligado a pagar at acreedor hipotecario, a virtud de lo dispuesto en el mismo N del articulo 1610 y del articulo 1429 del C. Civil. En realidad, Ia disposiclOn del N? 3 del articulo 1610 es redundante, porque la ley ha establecido cada uno de los casos del articulo 1610 N 3 9 , at tratar de la fianza, de la hipoteca y de las obligaciones solidarias. ,Y el codeudor de obliged& indivisible que se obliga at pago de toda Ia cosa materia de la obligaciOn, queda subrogado en el caso del N? 3? del artfcuto 1610? No queda comprendido en este nOmero, porque la indivisibilidad no es solidaridad y porque el codeudor de obligaciOn indivisible no es tampoco subsidiariamente obligado al pago de Ia deuda, puesto que es codeudor principal. Por lo dern6s, at propio C. Civil at regiamentar las obligaciones indivisibles y separ6ndose en esto de lo que hizo en las obligaciones solidarias, no dispuso nada at respecto, limit6ndose a decir que el codeudor que pagaba tenia su acciOn de reembolso contra los demos. La subrogaciOn que se opera en el caso del N 3? del articulo 1610 no tiene un mismo alcance seg6n sea la persona que se subroga, porque mientras el deudor subsidiario queda totalmente subrogado en los derechos del acreedor pare reclamar del deudor principal todo lo que haya pagado por 61, el deudor solidario no queda subrogado tan ampliamente, sino en is parte o cuota que a cada uno de los deudores corresponde en la deuda, por lo que el acreedor solidario que se subroga, no puede ejercer las acetones del acreedor sino en la parte o cuota que le corres ponda. Todo ello de acuerdo con el articulo 1522. 392
Cuarto caso El N? IV del articulo 1610 establece la subrogaciOn legal a favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. Se llama heredero beneficiario at que acepta la herencia con beneficio de inventario, beneficlo que consiste en no hacer a los herederos que aceptan, sino responsables de las deudas hereditarias y testamentaHas haste concurrencia del valor total de los bienes que ban heredado. La regla general es que los herederos respondan de todas las deudas u obilgaciones del difunto, por le que si los bienes de Oste no alcanzan a satisfacer los crkitos de los acreedores, dates pueden ejercer las acciones correspondientes en contra de los bienes del heredero, debide a la confusion de patrimonies que opera la sucesin per causa de muerte. Pero con el beneficlo de inventario no se produce este efecto, sine que por el contrario se verifica una separacien de patrimonlos qua responden de las respectivas obligaciones testamentarias y hereditarlas por un lade y de las del heredero per otro. En estas circunstancias puede suceder que el heredero beneficiario, en el deseo de evitar una liquidaciOn rapids o precipitada de los bienes de la herencia, pague a uno de los acreedores testamentarios o heredltarios. En tai case, y a fin de darle el aliciente pars qua puede hacer este page, sin perjuicio pare 01. la ley ha establecido que este heredero puede subrogarse en los derechos del acreedor. El heredero, entonces, concurrird a la sucesiOn del difunto come heredero y come acreedor subroga do Quinto caso Lo establece el N? 5? del articulo 1610, se refiere al qua paga una deuda ajena; consintikdolo express o tkitamente el deudor. Cuando estudiamos el case de las personas quo pueden hacer el pago de una deuda, dijirnos que una obligaciOn podia pagarse per cualquiera persona extraria a ells, y que este persona podia pager con el consentimiento del deudor, sin su consentimiento, y aun contra la voluntad del deudor. Cuando el tercero paga con el consentimiento expreso o 0cito del deudor, se produce en favor de este tercero que ha pagado y qua es en realidad un verdadero mandalario del deudor haste cierto punto, una subrogaciOn, que con arreglo at N 9 59 del articulo 1610, io Inviste de todos los deudores del acreedor para obtener at reembolso de to que por el deudor paga. Para que este subrogaciOn se produzca Basta imicamente qua el tercere pague con el consentimiento expreso o tacit del deudor. No es necesario, por consiguiente, que el deudor constenta expresamente. Asi lo ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome VI, seed& primers, Ovine 58.
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continuer
ir atrs
tegridad el que pasa a manos del nuevo acreedor, y consecuencialmente, todos sus accesorios, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Dentro de los terminos del artfculo 1612 no cabe dudar que es es to is doctrina que sienta nuestro C. Civil. Por otra parte, es absurd() suponer que puedan traspasarse los accesorios del credit y qu, el credi to se haya extinguido, porque aplicando el principio que ac 1 1 de citar la extinciOn del credit Ileva consigo la de los accesorios. yo que no es lOgico pensar que si muere el todo subsista la parte. La discusiOn no es simplemente academica, tiene importancia proctica, porque si se admite Ia primera doctrina, hay que Ilegar a la conclusiOn de que el nuevo acreedor solamente podria ejercitar aquellas acclones y derechos que puedan vivir separadamente del credit, como las hipotecas, prendas, etc.; pero no podria poseer aquellos atributos o circunstanclas que sean elementos integrantes del mismo credit on forma que no pudiera concebfrseles separados de la persona a quien el credito pertenece. Y asf, dentro de esa doctrina la calidad de comercial que ese credit tuviera, no pasaria al nuevo acreedor; los privilegios anexos a ese mismo credit tampoco pasarian al nuevo acreedor. En cambio, dentro de la segunda doctrina, pasarian no solamente esos accesorios, sino aquellos que son inseparables del credit() mismo, aun el carcter de comercial que el credit pudiera tener, y, por consiguiente, el acreedor subrogante podria invocar Ia calidad comercial del credit aun cuando el no fuera comerciante y no pudiera acogerse a las disposiciones de la by comercial. Dentro de esta interpretacien que acaba de darse at articulo 1612 y que es Ia consecuencia *Ica de esta institucien juridica, de tal manera que en Is subrogaciOn sus efectos operarfan, si pudieramos decir, un traspaso integro de Ia persona del primitivo acreedor al nuevo, no podemos aceptar como juridicamente buena una sentencia dictada por la Corte Suprema en un caso de subrogacien en un credit de to Caja de Credit Hipotecario, y que figura en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, semi& primera, pegina 62. El caso era el siguiente: un senor Perfettl page a la Caja de Credit Hipotecarlo un credit que este institucien tenfa contra un senor Vernal. La Caja de Credit, por Ia ley de su creacien, estaba autorlzada pars cobrar en la mora del pago de los dividendos, el interes penal del 24 por ciento; y decimos estaba, porque hace poco se dict6 un decreto ley que rebaja dicha tasa al 18 por ciento. El senor Perfetti, subrogado en los derechos de Ia Caja de Credito Hipotecario, se dirigi6 at senor Vernal reclamando el interes penal del 24 por ciento. Llegado el juiclo a la Corte Suprema. este tribunal estableci6 que el senor Perfetti no podia cobrar el interes penal del 24 por ciento, porque si hien Ia subrogacien personal traspasa los derechos, acclones, privilegios, prendas o hipotecas del primitivo acreedor, ese traspeso se referfa a las ventajas inherentes at credit mismo, pero no a aquellas que dicen relaclem con Ia persona del acreedor; y en este caso 396
TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES
el interes penal del 24 por ciento otorgado a la Caja de Credit Hipotecario era una ventaja otorgada a cliche institucian a virtud de los fines que ells tenfa. Hizo asi, la Corte Suprema, un distingo no autorizado por el articulo 1612 del C. Civil, porque dentro de la buena doctrine, Ia Corte debid haber fellatio conforme a los terminos precisos de este disposiciOn legal. Pero si Ia sentencia de la Corte Suprema merece un ataque desde el punto de vista juridico, hay que convencerse que esa sentencia, desde el punto de vista de la oquidad, es digna de toda alabanza, porque de otro modo, se habria dada a las especulaciones pare que compraran los creditos de Ia Caja de Credit Hipotecario y cobraran en seguida el interes usu rario que esa institucicin puede cobrar. El traspaso de los derechos del acreedor primitive al nuevo acreedor se opera no solo con respecto al deudor, sino tambien con respecto a todos los que solidaria o subsidiariamente accedan a la obligaciem; de mode que el nuevo acreedor se va a encontrar con sus derechos al igual que el antiguo, tante contra el deudor principal come contra cualquiera de los deudores solidarios o subsidiaries, come los fiadores, etc. Lo dice expresarnente el incise 1 del articulo 1612. En consecuencia, el acreedor subrogado podra hater valer, por ejemplo, el derecho hipotecario, si hay hipoteca; padre dirigirse contra el fiador, podre invocar el priviiegio que tenfa el primitive acreedor, tal cual si la persona del acreedor no se hubiera cambiado. El articulo 2470 del C. Civil dispone expresamente que las hipotecas son inherentes a los creditos para cuya seguridad se hen establecido, y pasan con ellos todos las personas que los adquieran, por cesian, subrogation o de otra manera.
Un punto que tarnbien se ha debatido en los Tribuneles de Justicia, a este respecto, es el que dice relaclen con la forma ct5mo se traspasan at nuevo acreedor las hipotecas que accedian at credit y que garantizaban la obligaciOn al primitive acreedor. Para que estas hipotecas puedan ser ejercitadas por el acreedor subrogado 4es necesario que se haga una inscripciOn o subinscripciOn en el Registro del Conservador de Bienes Raices, o la transferencia del derecho hipotecarlo se opera per el solo ennisterio de Ia ley?
La cuestiOn fue fallada per la Corte Suprema por cuatro votes contra tres, en el sentido de que era necesaria la inscripcien de la hipotec en favor del acreedor subrogado. La sentencia aparece en la Gaceta da los Tribunales del ano 21, tome ll, sentencia NC' 54, pagina 218; y fue criticada por don Hector Clare Sales en be Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome VIII, section derecho, pagine 167, cuando fue dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Con respecto a la Casacin, publiGames una crftica en el N? 1 de la Revista que editan los estudiantes de Derecho. En nuestro concept la Corte se aparta de la verdadera doctrine legal; pero, como en el case anterior, fall desde el punto de vista de la conveniencla practice; y evidentemente fue un vacio del reglamento del Conservador de Blenes Raices no prover este situation.
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La subrogaciOn, se ha dicho que no es un acto de especulaciOn, si no es una instituciOn destinada a prestar un servicio. Por esa ratan, el
tercero que page, no queda subrogado sine en los derechos que el acree-
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dor tenia; de donde se desprende esta doble consecuencia: si el credit primitivo no producia intereses, al acreedor subrogado no puede tampoco exigirlos; y si el acreedor subrogado ha pagado una parte del credit() al primitivo acreedor, no puede exigir sino Ia parte que hays pagado al primer acreedor; de manera que Ia diferencia entre lo que a este se gaga y el monto efectivo del credit, redunda en beneficio del deudor que va a ver extinguida su obligacIOn mediante un desembolso menur. Pero la subrogaciOn no puede operarse en perjuicio del acreedor subrogante; la ley interpreta Ia presunta voluntad de las partes y cree que cuando una persona acepta una subrogaciOn parcial no ha tenido el propOsito de ejecutar un acto en perjuicio de sus propios Intereses, y por eso, en caso de una subrogacien parcial y de concurrencia del subrogante, y del subrogado, dispone en el inciso final del articulo 1612 que "si el acreedor ha sido pagado en parte, podra ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste, debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del credit. Tiene, pues, el acreedor subrogante un privilegio pare ser pagado antes que el acreedor subrogado. Por la misma razOn, este privilegio solo mire al acreedor primitivo, y por eso es que si otros vinieran a subrogarse en Ia parte restante del credit en que no fue subrogado el primero que page, no podrian estos nuevos subrogados invocar ese privilegio consigned en el inciso final del articulo 1612, porque si hay varies personas subrogadas en el credit todas concurren como una sole persona, sin que exista preferencia en el credit. Asi se desprende del articulo 1613 que dice: "Si varies personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habra preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prestamos o subrogaciones".
Del Pago por Accidn Ejecutiva o por Cesidn de Bienes a uno o varios Acreedores
Lo normal de la vide juridica, es que el deudor pague oportunamente su obligaciOn. Pero puede suceder que esta normalidad que Ia ley presume, se rompa y que el deudor no este en situaciOn de pager en of tiempo y lugar oportunos la obligacien que contrajo. Por eso, Ia ley ha necesitado dotar al acreedor de los medios necesarios para obtener Ia ejecuciOn de la obligacien, en todos aquellos casos en que el deudor no es'0 en situacien de hacerlo o no se allana a cumplirla. A este objetivo obedece el procedimiento que se denomina "pago por cesiOn de bienes o por acciOn ejecutiva del acreedor o acreedores", materia de que se ocupan los articulos 1614 y siguientes del C. Civil, los titulos primero, segundo y tercero del libro III del C. de P. Civil, el pArrafo III del titulo XVI del libro III del mismo COdigo, todo el libro IV del COdlgo de Comerclo, y el titulo XV del C. de Minas, que reglamenta en nuestro pais lo quo se llama "el juicio ejecutivo, o of Juicio de concurso de quiebra", seg6n. sea Ia situaciOn en que se ejerzan los derechos o Ia calidad del deudor
1. Las disposiclones de los COdigos de Comercio y de Procedimlento Civil relativas a las quiebras, a Ia cesiOn de bienes y al concurso de acreedores, se hallan actualmente derogadas por la Ley de Oulebras. (N. del R.).
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Cuando estudianios los efectos de las obligaciones, dijimos que el principal efecto que ellas producers, o sea, el principal de los derechos que otorgan al acreedor, es exigir la ejecucian forzada que no es otra cosa que el cumplimiento de la ohligaciOn per media de Ia autoridad ptibiica, Pero para ello es menester que el acreedor tenga un titulo ejecutivo y son titulos ejecutivos los que indica el articulo 456 del C. de P. Civil. Agregabamos tambien que si el acreedor no tenia un tftulo ejecutivo era menester discutir previamente en un juicio ordinarlo el derecho del acreedor; y, por eso, deciamos que la ejecucian forzada no es otra toss, en realidad, que el procedimiento ejecutivo creado por la ley pars hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones. Conviene recorder tambien, coma se dijo, en aquella oportunidad, que en conformidad al articulo 2465 del C. Civil, toda obligaciOn personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecuclOn sobre todos los bienes rairces o muebles del deudor, seen presentes o futuros, exceptuandose tInicamente los inembargables, designados en el articulo 1618, derecho que denominamos con Ia doctrine, "derecho de prenda general de los acreedores". Es conveniente no olvidar, tambien, que la persona del deudor no puede ser objeto de la persecuclOn del acreedor; el deudor responds sirnplemente, no con su persona, sine con sus bienes; quien se oblige, oblige su patrimonio; el apremio personal est6 suprimido y sOlo procede por excepciOn en las obligaciones de hacer y en las obligaciones de no hacer, y consiste en el arrest() par quince dies del deudor a fin de obligarlo a ejecutar el hecho debido a a deshacer to hecho. Exists tambien la prisiOn par deudas en los casos determinados que se serialan en la ley de 23 de Juni de 1868. El procedimiento ejecutivo que debe seguirse en conformidad a Ia ley pare hacer efectivo el cumplimiento de una oblIgaciOn, se compone en sus lineas generates de dos partes: el juicio ejecutivo proplamente tal en que se discute la procedencia o improcedencia de la acciOn ejecutiva; y el procedimiento de apremio destinado a embargar los bienes del deudor con el fin de realizarlos y obtener el pago de los acreedores. El articulo 1624 del C. Civil que se refiere a este procedimiento, dice que lo dispuesto en los articulos 1618 y siguientes del mismo COdigo es aplicable at embargo de los bienes par acciOn ejecutiva del acreedor o acreedores. Siendo aplicable al procedimiento ejecutivo to dispuesto en
los articulos 1618 y siguientes, tenemos que en el juicio ejecutivo rigen estos preceptor, y en consecuencia, solo pueden ser objeto del juicio ejecutivo los bienes embargables, no los inembargables que enumera el articulo 1618, enumeration que complete el articulo 467 del C. de P. Civil y todas las leyes posteriores que senafen cosas inembargables por cuaiquiera razOn, porque estos articulos que se acaban de citar, no son las Offices disposiciones legales que sekilan los bienes inembargables. En el C. de P. Civil anotado par don Santiago Lazo se encuentran todas las leyes existentes haste Ia fecha en quo el llbro se edit6, que senalan esos casos de inembargabliidad.
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ARTUFt0 ALESSANORI RODRIGUEZ
Resulta tambi6n de Ia aplicaciOn de estos principios, que el embergo no priva del dominio de sus bienes al deudor. El embargo solo tiene por objeto privar al deudor de is disposiciOn y administraciOn de sus bienes, porque el dominio continua radicado en 61 haste el momento en que se haga el remate de elks y seen adquiridos por otras personas. Consecuencia de esto es que en cuaiquier momenta puede el deudor hacer cesar at embargo y rescatar sus bienes pagando todo In que adeuda, capital, intereses y costas. Consecuencia y aplicaciOn de estos mismos principios as que el credit solo se extingue hasta concurrencia de to que recibe el acreedor, por lo que el credit queda subsistente en el resto y puede mss tarde perseguirlo sobre los demas bienes que el deudor adquiera. Y es tambien consecuencia y aplicaciOn de estos mismos principios, segOn el articulo 1624, que el deudor y el acreedor on el juicio ejecutivo pueden celebrar todos los arregios que estimen conveniente en orden a la administraciOn y enajenaciOn de los bienes, y en orden a Ia canceled& y extinciOn de la deuda; y fundada en esta disposiciOn legal y en el articulo 12 del C. Civil, ha establecido ya uniformemente la Jurisprudencia de nuestros Tribuneles de Justicia que el deudor y el acreedor pueden en el juicio ejecutivo, celebrar todos los convenios que crean conveniente en orden al remate de los bienes: pueden renunciar los trAmites del juicio ejecutivo y pueden proceder en la forma que major les parezca. El derecho que cada acreedor tiene pare exigir ejecutivamente el cumplimiento de Ia obligaciOn, compete igualmente a todos los acreedores. El articulo 2469 establece expresamente que todos los acreedores, con las excepciones indicadas en el articulo 1618, podnin exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus cr6dItos, incluse los intereses y las costas de Ia cobranza, para que con el producto se les satisfaga Integramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no hays causes especiales pare preferir ciertos cr6ditos, segOn Ia clasificaciOn de los articulos siguientes. Como se desprende de Ia disposici6n anterior, puede suceder que los bienes del deudor sean insuficientes para hacer el pago, o Bien que cada uno de los acreedores no tenga ninguna utilided pnictica en hacer el juicio separadamente. Por eso, la ley ha permitido a todos los acree-
dores que concurran a la cesi6n de bienes del deudor, y en este situation ha reglamentado el Nick) de concurso, que se llama asi precisamente, porque todos los acreedores concurren a hacer valer sus derechos, en
la forma que Ia ley lo dispone, en contra del deudor'. El juicio de concurso es un juicio universal que comprende todos los bienes y deudas del failido, aun las que no seen de plazo vencido, excepto los bienes inembargables.
sabre quiebras. (N. del FL).
1. Estas explicaciones deben entenderse hay die do acuerdo con la ley 18.175,
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'MORA DE LAS OSLIGACION ES
El concurso puede ser voluntario o necesario; y el voluntario es el que se denomina cesien de bienes, materia que desde el punto de vista del derecho sustantivo, reglamentan los articulos 1614 y siguientes del C. Civil. El concurso es la realizacien de los bienes de un individuo no comerciante, porque este juicio universal, tratndose de un comerciante, se denomina quiebra. La quiebra y el concurso son una misma cosa juridicamente hablando, con la diferencia de que el concurs se refiere al no comerciante y la quiebra, a quien es comerciante; y pueden ser voluntario o forzado. Son tan iguales estos dos juicios, que el C. de P. Civil en su articulo 898 dlspone gue el juicio de quiebra se rige por las mismas disposiclones del juicio de concurso. De manera que por lo que respecta al procedimiento, no hay diferencia alguna entre ambos Juiclos. La diferencia este, mss bien, en el efecto que uno y otros producen, porque la quiebra Ileva consign penes y puede constituir un delito que puede Hever a la privacien de ciertos derechos politicos o Inhabilitaciones, lo quo no secede en el concurso. El concurso, come acabo de deck, puede ser voluntario y necesario o forzado. Es voluntario cuando el deudor voluntariamente se presents al juez haciendo cesien de bienes o proposiciones de convenio; porque con arreglo al articulo 585 del C. de P. Civil, el concurso voluntario puede comenzar por hacer el deudor cesien de bienes a sus acreedores o proposiclones de arreglo. El concurso as necesario cuando el deudor es Ilevado a el, sea por una declaraciOn del tribunal gm I declare en concurso necesario, sea por peticidn de los acreedores &rigida al mismo tribunal llamado a obtener is declaratoria del concurso. En este case, el deudor es !loved al concurs contra su voluntad, porque el Juez, de oficio, o los acreedores, obtigan al deudor a Ir a este situacien Juridica. El articulo 691 del C. de P. Civil sefiala los cases en que precede la formacien del concurso necesario. Pero sea necesario o voluntario et concurso, no hay diferencia alguns en cuanto a su tramitacien, porque con erre& al articulo 693 del C. de P. Civil, tante el concurso voluntario come el necesario se sujetan al mismo procedimiento en cuanto la naturaleza de este altimo to permits. No hay mss diferencia entre am que las qua acabo de serfalar en cuanto a la manera como se inician.
Da la Cask% de Blanes en Particular

El concurso voluntario es el qua constituye la cesin de blenes y a ells nos referimos ahora. Segen el articulo 1614 "la cesien de blenes as el abandono voluntario que el deudor Race de todos los suyos a su acreedor o acreedores, wand, a consecuencla de accidentes inevitabtes, no se haila en estado de pager las deudas". 401
ARTUFi0 ALESSANDRI RODRIGUEZ
Como se dijo anteriormente, es esta una de las maneras de iniciar el concurso voluntario, que, segen el C. de P. Civil, puede empezar por cesiOn de bienes o por proposiciones de convenio. La cesiOn de bienes que se reglamenta en los articulos 1614 y siguientes, es Ia que se hace por intermedio de Ia justicia, esto es, Ia cesiOn de bienes judicial, como resulta del articulo 1615, que dice: ''Esta cesiOn de bienes este admitida por el juez con conocimiento de CBUSa, y el deudor podre implorarla no obstante cualquiera estipulacien en contrario". Queda, en consecuencia, exciuida de todo este conjunto de disposiciones, Ia cesiOn de bienes extrajudicial, es deck, el abandono que sin intervencion del juez, puede hacer el deudor a sus acreedores a consecuencia de un contrato, para que ellos dispongan de sus bienes y se paguen con ellos. Este abandono extrajudicial es un simple contrato que queda regido por las reglas generates de los actos y declaraciones de voluntad, y que produce los efectos que las partes determinen, y que no se rige por ninguna de las reglas contenidas en los articulos 1614 y siguientes. La cesiOn de bienes es una institucien que en otro tiempo tuvo una enorme importancia, porque como dice el NI? 1 del articulo 1619, liberta at deudor del apremio personal; de manera que en los tiempos en que existi6 Ia prisiOn por deudas, y a consecuencia del incumplimiento de estas, el deudor era encarcelado, la cesiOn de bienes dejaba at deudor libre del apremio personal y en libertad. Desaparecida Ia prisiOn por deu das, la cosi& de bienes ya ha perdido su principlel importancia, y por eso, ha pasado hoy a tener en el Derecho una importancia que ells tuvo en una epoca anterior al ario 68 en que se dictO Ia ley que aboli6 Ia prisiOn por deudas. Esta es Ia razOn por la cual las legislaclones de todos los parses la han reglamentado con toda minuciosidad. La cesiOn de bienes es un beneficio o privilegio que la ley otorga a un deudor cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halla en estado de pagar sus deudas. Este beneficio presenta las siguientes caracterlsticas: 1) Es un privilegio personalisimo, en consecuencia, no puede cederse ni transmitirse y no puede ser invocado sino por el deudor, (mica persona a quien este beneficio aprovecha. Los codeudores solidarios, los fiadores y el que acepta una herencia del deudor sin beneficio de inventario, no pueden invocar el privilegio de Ia cesiOn de bienes de que se haya servido el deudor principal o el causante. El artfculo 1623 establece expresamente que "Ia cesiOn de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni at que acept6 Ia herencla del deudor sin, beneficio de inventario". Todas estas personas estan obligadas a cumplir en su totalidad Ia obligee's:5n, aun cuando el deudor principal o uno de los codeudores haya invocado este beneficio, porque las ventajas que de el resultan no pueden ser aprovechadas sino por Ia persona que lo implore. 2) En seguida, este privilegio es irrenunciable; es de aquellos derechos cuya renuncia este prohibida por Ia ley, El articulo 1615 establece 402
TEORIA DE LAS OBLIGAGIONES
que el juez admitira la cesiOn de bienes con conocimiento de cause y el deudor no padre implorarla no obstante cualquiera estipulaciOn en contrario; y aunque el deudor renuncie este beneficio, este renuncia no tiene ningOn valor, puesto que hay ()Wet ilIcito en la ejecuciOn de los actos que la fey prohibe. La razOn que ha tenido el legislador pare prohi. bir la renuncia de is cesiOn de bienes se comprende facilmente: dicha renuncia habria figured en todos los contratos por exigencies de los acreedores con el evidente perjuiclo para los deudores. 3) Finalmente, Is cesiOn de bienes comprende todos los del deudor, excepcidn hecha de los inembargables, que para este efecto, son los enumerados en el articulo 1618 del C. Civil, y en el articulo 2466 del mismo Cdcligo que sefiala como tales el usufruct del marido sobre los
bienes de la mujer, el del padre de familia sabre los bienes del hijo y los derechos reales de use y habitaciOn. "La cesiOn comprendera todos los bienes, derecho y acciones del deudor, excepto los no embargables", dice el incise 1 del articulo 1618; y a continuation seiiala cu6les son los bienes inembargables.
En virtud de una sentencla dictada par Is Corte Suprema el 9 de Julio de 1926, en el juicio seguido per el Banco Garantizador de Valores con don Justin Beltiustegui, se ha establecido que no son bienes inembargables pare el efecto de la cosi& de bienes, los enumerados en el articulo 467 del C. de P. Civil, porque este articulo es una disposiciOn contenida en el titulo que reglamenta el juicio ejecutivo, y las reglas del juicio ejecutivo no son apilcables at juicio de concurso que se rlge par principles y disposiciones muy distintas, ni hay tampoco articulo alguno del C. de P. Civil que Naga extensivo a Ia cesiOn de bienes el procedimiento del juicio ejecutivo. For eso resolviO Is Corte Suprema que los Ferrocarriles, que con arreglo al articuto 467 del C. de P. Civil son inembargables dentro de un juicio ejecutivo, pueden, sin embargo, ser object de la cesien de bienes, par lo que los acreedores pueden pedir su remate pars pagarse con &los. En el C. de P. Civil anotado par don Santiago Lazo pAgina 425, se encuentra una lista complete de las !eyes quo han declared bienes inembargables pare este efecto, haste Ia fecha de la publicaciOn de dicho COdigo. No figuran alli, en consecuencla, las !eyes quo hen declared Ia Inembargabilidad de ciertos bienes dictadas con posterioridad a la fecha en que este obra fue publlcada. La cesiOn de bienes solo puede hacerla el deudor que a consecuencia de accidentes inevitables, no se haila en estado de pager sus deudas; es decir, aquel deudor que ha liegado a la situation de no poder pagar sus deudas por hechos que no le son imputables, o mejor dicho, el deudor que par accidentes fortuitos no se encuentra en estado de pagar sus deudas. Por eso, el articulo 1616 del C. Civil estabiece que el deudor. pare obtener la cesiOn, le incumbe prober su inculpabilidad en el mai estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores to exile. De donde se desprende que la ley presume que el deudor no es responsable del mal estado de sus negocios, puesto que no siempre esta 403
obligado a prober su inculpabilidad; la inculpabilidad deber4 probarIa sOlo en caso de que alguno de los acreedores to pldlere. SI alguno de los acreedores se lo exigiere, el deudor no necesita rendir prueba alguna; y en esto no hay sino aplicaciOn de las reglas generates del Derecho, en conformidad a las cuales, la prueba de la diligencla o cuidado Incumbe at que ha debldo emplearla. En conformidad at C. de P. Civil, sera en Ia primera Junta que celebren los acreedores en la que estos podrAn exigirle al deudor que pruebe su Inculpabilidad en el mat estado de sus negoclos. No obstante lo dicho, hay deudores que no pueden hacer cesiOn de bienes, y no pueden hacer cesidin de bienes segtin el articulo 586 del C. de P. Civil, en primer lugar, el deudor que no se halle en alguno de los casos del articulo 691 de ese mismo C6digo, es decir, el deudor respecto del cual procede la formaciOn del concurso necesario; y en segundo termlno, el deudor comerclante at cual el articulo 1477 del C. de Comercio le niega expresamente el prIvilegio de la cesiOn de bienes y respecto del cual procede Ia declaratoria de quiebra. Salvo que estos dos casos de excepcien del deudor que se halla en el caso del articulo 691 del C. de P. Civil, o del deudor comerciante que a virtud del articulo 1477 del C. de Comercio tampoco puede hacer cesiOn de bienes, todo otro deudor que a consecuencla de accidentes inevitables no se halle en estado de pagar sus deudas, puede implorer, como dice Ia ley, el beneficio de la cesiOn de bienes, y los acreedores estan obligados a admitirlo. De donde se desprende que Ia cesiOn de bienes es obligatoria pare los acreedores, quienes no podrian negarse a aceptar el ejercicio de este derecho por parte del deudor. Por excepain en los casos taxativamente enumerados por la ley en el articulo 1617 del C. Civil, casos en que militan razones especiales, Ia ley autoriza a los acreedores para rehusar u oponerse a Ia cesi6n de bienes. Y asi, no estan obligados los acreedores a admitir Ia cesiOn de bienes en los cinco casos que ese articulo serials, a saber. 1) "Si el deudor ha enajenado, emperiado o hipotecado, como propios, bienes ajenos, a sabiendas". En este caso hay una manifiesta male fe del deudor, que precede, con perfecto conocimlento de Ia situaci6n, a enajenar, empefiar, o hipotecar bienes ajenos como si fueran propios. Por consigulente para que tenga lugar este disposiciOn, es necesarlo que el deudor tenga conocimlento que los bienes son ajenos. En caso contrario, no cabria aplicar el N 1 del articulo 1617 que es una disposiciOn de derecho estricto. 2) "Si ha sido condenado por hurto o robo, falsIficaciones o quiebra fraudulenta". 3) "Si ha tenido quitas o esperas de sus acreedores':. Quitas son las rebajas o remislones parclales de Ia deuda; espera, el plazo concedido para el pago. 404
4) "Si ha dilapidado sus bienes", cuestiOn de hecho que apreciara et juez; y 5) ''Si no ha hecho una exposiciOn circunstanciada y veridica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro media fraudulento pare perjudicar a sus acreedores". Todo deudor que se presente haciendo cesiem de bienes debere acompatiar at tribunal en conformidad at C. de P. Civil, una exposition circunstanciada y veridica de cuales son los bienes y males son sus deudas; en dicha exposicin debera dar las rezones que a su juicio han producido el estado que to oblige a pacer cesien de sus bienes. La cesien de bienes puede hacerse tanto a an acreedor coma a varios acreedores; puede hacerse cesien de bienes, segCm esto, sea que el deudor tenga un solo acreedor, a sea, que tenga dos o riles acreedores. No hay discusidn posible sabre este particular en presencia del articulo 1614 del C. Civil. N consecuente con esta disposlcian, el C. de P. Civil ha reglamentado separadamente la cesiOn hecha a un solo acreedor y la cesiem de bienes hecha a varios acreedores, dictando reglas distintas pare calla uno de estos dos casos.
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4C6tvto se hate Ia CesiOn de Bienes? El deudor que quiera acogerse at beneficio del art. 1614, del C. Civil se presentara ante el Tribunal competente hacienda la cesian de sus bienes, debiendo acompanar los antecedentes que setiala el art. 584 del C. de P. Civil. El juez se pronanclara sabre la petician del deader, y si Ia acoge, deciarare en concurso voluntario at deudor y ordenare altar a los acreedores a una primera junta; todo silo en la forma que termina el C. de P. Civil. Convocados los acreedores a la primera junta, en ella deberd pronunciarse sabre los pantos que determine la ley procesal, y aparte de silo, podren en este primera junta, los acreedores, exigirle at deudor expticaciones acerca del mat estado de sus negocios; padre() exigirle que pruebe su inculpabilidad y podren, par Ultimo, oponerse a la cesian invocando algunos de los casos determinados en el art. 1617 del C. Civil. Si los acreedores se oponen a Is cesidn par atguno de los rnotivos determinados en el art. 1617, se tramitare la oposiciOn con arreglo at C. de P. Civil yen seguida el juez, con conocimiento de cause coma dice el C. Civil en el art. 1615, procedere a dieter la resolucien acogiendo o denegando la oposiciein que los acreedores hayan forrnulado. SI se acoge, se rechaza naturalmente la cesien de bienes hecha par el deudor; si rechaza la oposician, quedara firrne la resolucien que ha dada curso a Ia cesiem de bienes hecha par el juez. Efectos de la CesiOn de Bienes Efectuada la cesiOn de bienes, sea par resoluciem judicial, sea par no haberse opuesto los acreedores, comienzan a producirse los efectos inherentes a esta institution juridica, efectos que con arreglo a las diver405
sas disposiciones diseminadas tanto en el C. Civil como en el de P. Civil son 6stos: 1). El deudor queda privado de la administraciOn de sus bienes, administracien que pasa de piano derecho a los sindicos nombrados por el tribunal o por los acreedores, salvo el caso excepcional en que los acreedores, en conformidad al art. 1621 del C. Civil, acuerden dejar Ia administraciOn de los bienes en manos del deudor. 2). El deudor se hace inhabit para recibir el pago; en conformidad al N 3 del art. 1578 del C. Civil, es nulo el pago hecho al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso. 3). El deudor queda privado de la disposicien de sus bienes, y por esto el art. 2467 del C. Civil, establece que son nulos relativamente a la masa, todos los actos que el deudor haya ejecutado respecto de los bienes comprendidos en la cesiOn o en el concurso. 4). Los acreedores quedan en situaclOn de intentar Ia acciOn pauliana en los casos a que se refiere el art. 2468 del C. Civil. 5). Se produce la caducidad de los plazos y todas las obligaciones a plazo del deudor se hacen exigibles por el solo ministerio de Ia ley para el efecto de que los acreedores puedan hacer valer sus derechos en el concurso. 6). Todos los juicios que en los diversos tribunales de la RepOblica, se sigan contra el fallido, salvo las excepciones consignadas en el C. de P. Civil, se acumularan al juicio de concurso, porque este es un julcio universal que comprende todos los bienes, derechos y acciones del concursado, salvo los que la ley expresamente except6a. 7). La cesiOn de bienes, en conformidad al N 2 del art. 1619, solo extingue las deudas hasta concurrencia de Ia cantidad en que hayan sido satisfechas con el producldo de los bienes, quedando subsistentes en el resto con sus intereses, prendas, hipotecas y continuar6n devengando intereses. Por eso dijimos que esta es una de las excepciones al art. 1591, porque en este caso at acreedor esta obligado a aceptar un pago parcial cuando los bienes del fallido no alcanzan a satisfacer toda la obligacidn. Por ese motivo, agrega el art. 1619 que si el deudor con posterioridad a Ia cesiOn adquIrlera nuevos bienes, los acreedores pueden exigir que con estos bienes se les pague el saldo en que no fueron satisfechos con los bienes realizados a consecuencia de la cesiOn: si Wen hay que advertir que cuando el deudor es perseguldo por sus acreedores para el pago de estos saldos, puede el deudor invocar el beneficio de competencla, en conformidad al N 6 del art. 1626 del C. Civil. 8). Produce tamblen Ia cesiOn de bienes el efecto indicado en el N 9 1? del art. 1619 del C. Civil, que hoy Gila no tiene aplicaci6n como con-
secuencia de la supresiOn de la prisiOn por deudas. 406
TEOFUA DE LAS OBLIGACiONES
9). Finalmente, produce la cesiOn de bienes el efecto de darle at deudor el beneficio de competencia en el caso del N? 6? del art. 1626, al cual nos referiremos en un momento mds. Dice el art. 1619 del C. Civil: "La cesiOn de bienes produce los efectos siguientes: "1) of deudor queda libre de todo apremio personal; 2 9) las deudas se extinguen haste la can-tided en que seen satisfechas con los bienes cedidos"; "si los bienes cedidos no hubieran bastado pare la complete soluciOn de !as deudas, y of deudor adquiere despues otros bienes, es obliged() a completer el pago con dstos". "La cesiOn no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores sino solo la facultad de disponer de ellos, y de sus frutos haste pagarse de sus crclitos". La cesiOn de bienes no transfiere at dominio de estos a los acreedores La cesiOn de bienes, coma se desprende del art. 1619 en su inciso final, no imports transferencia dOl dominio de los bienes cedidos a los acreedores; de manera que si el deudor se desprende del dominio de sus bienes por el hecho de la cesi6n, este dominio no se racks en manos de los acreedores; en otros terminos, la cesiOn de bienes no es un mode de adquirir el dominio, porque los modes como el dominio se adquiere estn taxativarriente senalados por la ley, y entre ellos no figura la cesiOn de bienes. El dominio sale de manes del deudor cuando se adquiere par un tercero una vez qua ban side rematados a consecuencia de la cesin de blenes. Lo Unice que los acreedores adquieren por la cosi& de bienes as la administraciOn de los bienes del deudor, es el derecho de poderlos enajenar o poderlos subastar pare que con el producido de ellos se les Naga page de sus creditos. El art. 2469 del C. Civil, que es el que en principio reconoce a los acreedores el derecho de ejercitar colectivamente todas sus acciones contra el deudor, no dice tampoco que los acreedores adquieran el derecho de dominio sabre los Wanes del concursado per el hecho de la cesiOn. Consecuencias juridicas que de este resultan: 1) Que si los bienes cedidos son mss que suficlentes pare pager a los acreedores y puede, par consiguiente, un excedente, el excedente pertenece al deudor, y 2) que el deudor puede en cualquier memento arrepentirse de Is cesiOn y recobrar sus bienes, en todo to en parte, pa(*dole a los acreedores of capital adeudado, los intereses y costes, en conformidad al art. 1620 que dispone: "Podr6 at deudor arrepentirse de la cesiOn antes de la yenta de los bienes o de cualquiera parte de elios, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores". Cam termina la CesiOn de Bienes La cesiOn de Wanes termina de tres maneras, Termina, en primer sugar, par la sentencia de grade, que es la manera ordinaria y corrien407
to de poner fin a un juicio de concurso. La sentencia de grado, que debere contener las enunciaciones que indica el C. de P. Civil, es Ia sentencia en Ia cual el juez resuelve todas las impugnaciones que se han hecho a los creditos y determine el orden en que los acreedores deben ser pagados con los bienes del deudor. Termina, en segundo lugar, con el sobreseimiento, sobreseimiento que puede ser temporal o definitivo y cuyos efectos esten determinados en el C. de P. Civil. Y por Ultimo, termina por el convenio celebrado entre el deudor y sus acreedores. El convenio es el acuerdo que celebra el deudor y sus acreedores sobre Ia remisiOn de Ia deuda, sobre Ia conceslen de plazos, sobre ambas cosas a Ia vez, o sobre cualquier otro acto licito relativo al pago de las deudas. No es otra cosa que un contrato celebrado entre el deudor y los acreedores en orden a la forma como se pagaran las deudas o acerca de cualquier otro particular que diga relacidn con el pago de las obligaciones que los acreedores opongan. El origen de este convenio este consignado en el art. 1621 del C. Civil que establece que "hecha Ia cesien de bienes podren los acreedores dejar al deudor la administracien de ellos, y hacer con el los arreglos que estimaren conveniente, siempre que en ello consientan Is mayoria de los acreedores concurrentes". El C. de P. Civil no ha hecho otra cosa que desarrollar desde el punto de vista procesal el ejercicio de este derecho que la ley sustantiva ha consagrado con respecto del deudor como del acreedor. El convenio puede hacerse en cualquier estado del juicio de concurso, y puede partir a iniciativa, tanto del deudor como de los acreedores. Selo por excepcidn hay ciertos deudores, segtin el C. de P. Civil que no pueden hacer proposiclones de convenio, y son los que enumera el art. 666, a saber: 1) los deudores que estuvieren procesados por alguno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. Penal (contratos simulados, insolvencia por ocultacien, dilapidacien o enajenacien maliciosa, o alzamiento del deudor con sus bienes, todo en perjuicio de sus acreedores); y 2) los que hubieren sido condenados por alguno de estos mismos delitos, a no ser que haya cumplido Ia pena. Todos los demes deudores pueden hacer proposiciones de convenio, que, como he dicho, pueden formarse en cualquier estado del juicio; y aun puede comenzar el juicio de concurso, como se dijo anteriormente, por estas proposiciones, que se tramitaren en la forma que determina el C. de P. Civil. Se citard debidamente a los acreedores; deberan estos concurrir en el nemero requerido por Ia ley, y en la junta que celebren tomaren los acuerdos que estimen conveniente, acuerdos quo pare que sean obligatorios deberen tomarse con Ia doble mayoria que determine el articulo 671 del mismo Cedigo, esto, es, la mayoria de los dos tercios de creditos que equivalga a lo menos a las tres cuartas partes del total pasivo del concurso, excluidos los que correspondan a los acreedores privilegiados o hipotecarios que no hayan tornado parte en el convenio, y a los que no tienen derecho de voter en el; edemas, se consideran concurrentes para este objeto los ausentes a que se refiere el inciso 408
TEORIA DE LAS OBLIGAG/ONES
2 del art. 669, o sea, los acreedores que se encontraren fuera del pals y que no tuvieren procurador, quienes sertn representados par el defensor de ausentes y considerados, en todo caso coma opuestos al convenio. Este es la caracterlstica del convenio, que afecta a todos los acreedores, aun a los no concurrentes; pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios no seran perjudicados con el acuerdo de la mayoria, si se hubieren abstenido de voter. Dice el art. 1622 del C. Civil: "El acuerdo de la mayoria obtenido en la forma prescrita par el Cddigo de Enjuiciamiento,ser obligatorio pare todos los acreedores que hayan sido citados en la forma debide". "Pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no sern perjudicados por el acuerdo de la mayoria, si se hubieren abstenido de voter". No debe confundirse el convenio reglamentado en los arts. 1621 y 1622 del C. Civil, y en so aspecto procesal, por el C. de P. Civil, con el convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor y sus acreedores. En derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohiba, y no hay ningdn Inconveniente para el deudor que no se haIla en estado de pager sus deudas, invite a sus acreedores pare tamer acuerdos sabre el particular. Ese convenio extreoficlal que pueden celebrar el deudor y sus acreedores, sin necesidad del juez, no es el convenio a que se refiere el C. Civil, ni macho menos el convenio de que trate el C. de P. Civil. Ese convenio extrajudicial es an verdadero contrato coma cuaiquier otro, un contrato innominado, si se quiere, no regiamentado en ninguno de nuestros COdigos, pero que queda comprendido dentro del principio de la libertad de contratar y que se regir par las reglas generales de los contratos y declaraciones de voluntad; luego solo afectar& a los que lo hayan celebrado y no producird otros efectos que Los que determiner los contratantes en el contrato. Esto pone de manifiesto las diferencias que existen entre el convenio judicial y el convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor con sus acreedores, diferencias que se reducen a las siguientes: 1) En primer trmino, el convenio judicial es obligatorlo para todos los acreedores, siempre que concurra la dobie mayoria que requiere la ley procesal, aunque no hays unanimidad, salvo en casos especiaiisimos de los cuales no nos corresponde ocuparnos; pero producida la doble rnayoria que exige el C. de P. Civil, el convenio es obligatorio pare todos las acreedores, aun pare los inconcurrentes como pare los oponentes. No sucede to mismo con el convenio extrajudicial que oblige solamente a los que lo han celebrado, par to que si se quiere que obligue a todos los acreedores, deberOn todos eilos concurrir al convenio, es decir, la arianimidad; la mayorra no tiene fuerza suficiente pare obligor a la minoria. 2) En seguida, el convenio judicial puede celebrarlo todo deudor que no se halle en alguno de los casos del art. 666 del C. de P. Civil, stem409
pre que sea legalmente capaz de obligarse; en cambia el convenio extrajudicial puede celebrarlo aun el deudor que se encuentre en los casos del art. 666 del C. de P. Civil. 3) Por Ultimo, el convenio judicial esta sometido a las formalidades que determina el C. de P. Civil, mientras que el convenio extrajudicial no esta sometido a ninguna otra formalidad distinta de las que la ley serials pare la celebraciOn de un act o contrato.
Pago con Beneficio de Competencia

Intimamente relacionado con el pago por cesiOn de bienes esta et pago con beneficio de competencla que seg6n el art. 1625 del C. Civil "es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pager Wm de lo que buenamente puedan, dejandoseles, en consecuencia, "to Indispensable para una modesta subsistencia, segiin su clase y circunstancias, y con cargo de devoluciOn, cuando mejoren de fortune". Junto con la del usufructo, es la mas larga de las definiciones del C. Civil.
deudor se to deja lo necesario, to competente para que pueda atender

su modesta subsistencia, segtin su clase y circunstancias. El beneficio de competencla no es propiamente un pago, mas que un pago, es una restricciOn o limitaciOn del derecho del acreedor que no puede exigir un pago integro a su deudor sino un pago hasta concurrencia de to que buenamente pueda el deudor pagarie.
Este beneficio se llama de competencia, precisamente, porque at
que sea el derecho del acreedor, no menos sagrada y preciosa es la vide del deudor, de la cual el legisiador no ha podido desentenderse, y ha tenido que considerar un termino medio entre el derecho del acreedor y el derecho a la vida que el deudor tiene. De ahf que el beneficio de competencia tenga en realidad un verdadero caracter alimenticio, caracter que aparece de manifiesto con la disposiciOn del art. 1627 del C. Civil que establece que no podra invocarse conjuntamente el beneficio de competencia y ei derecho de pedir alimentos, sino que el deudor eligir3. 0 se elige et beneficio de competencia cuando at deudor se to exile el pago, o bien se elige el derecho de pedir alimentos, en conformidad at art. 321 y siguientes del C. Civil. El beneficio de competencia es irrenunciable y es personalisimo. No puede, en consecuencia, cederse ni trasmitirse y solo compete at deudor en cuyo favor Ia ley lo ha establecido. Puede oponerse como excepciOn en el juicio ejecutivo, sin necesidad de que previamente haya sido declarada su existencia en un juicio ordinarlo de lato conocimiento. En las actas de Ia comisiOn revisora del proyecto de C. de P. Civil se dej6 expresamente establecido que el be410
dor carezca de lo necesario a su subsistencia, porque por muy sagrado
El objeto de este beneficio de competencia es impedir que el deu-
PEORIA DE LAS OBLIGACiONEs
neficio de competencia puede oponerse corno exception al juicio ejecutivo dentro del NIQ 7Q del art. 464 de ese COdigo, sin necesidad de una declaraciOn previa del juez hecha en un juicio de lato conocimiento. Asi lo ha fellatio tambien la Corte Suprema, en sentencia que figura en la Revista del Derecho y Jurisprudencia, tomo VI11, section primera, pagine 215. El beneficio de competencia se concede a las personas indicadas en el articulo 1626 respecto de las cuales el acreedor no puede negarse a concederlo: de manera que en presencia de una demands del acreedor exigiendo el cumplimiento de Is obligation, puede el deudor excuser ese incumplimiento invocando el beneficio de competencia, y puede pedir que se limite la action del acreedor haste una =aided de bienes inferior al total que tiene, en forma que se le deje lo indispensable para su modesta subsistencia. SI se compare el art. 1626 con el art. 321 del C. Civil se encontrarii muchos puntos de contacto; son mss o menos las mismas personas las que pueden invocar uno u otro derecho, to que demuestra el caracter alimenticio del beneficio de competencia. Dice el art. 1626: "El acreedor es obliged a conceder este beneficio: 1) a sus descendientes a ascendientes; no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causes de desheredacien"; 2) "A su cOnyuge; no estando divorciado por su culpa"; 3) "A sus hermanos; con tat que no se hayan hecho culpables pare con of acreedor de una ofensa lgualmente grave que las indicadas coma cause de desheredeciOn respecto de los descendientes o ascendientes"; 4) "A sus consocios en el mismo caso; pero solo en las acciones reefproms qua nazcan del contrato de sociedad"; 5) "Al donante; pero sOlo en cuanto trate de hacerle cumplir la donaciOn prometIda"; 6) "Al deudor de buena fe que hizo cesiOn de btenes y es perseguido en los que despues ha adquirido pars at pago completo de las deudas anteriores a la cesiOn; pero solo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo". Los tres primeros nOmeros del art. 1626 no necesitan explicacian alguna: son rezones de parentesco las que han inducido al legislador a consigner estas disposiciones; la del N 49 tiene una explicaciOn histOrica: en of derecho antiguo a los consocios se les consideraba como hermanos, y de ahf que se les diera el beneficio de competencia, pero sOlo en cuanto a las acciones que nacen del contrato de sociedad; el N F del art. 1626 se justifica ampliamente: parece quo lo menos que puede darse a un hombre es lo necesario pare que subsists; el tO merece un estudlo mss detenido. Le otorga el beneficio de competencia al deudor de buena fe que haya hecho cesiOn de bienes cuando se le persigue por el cumplimiento de obligaciones anterlores a la cesiOn, en btenes adquiridos con posteriorldad a Is ceslOn de bienes; pero sOlo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo cliche ceslan. Del beneficio de competencia pueden aprovecharse los deudores que hayan hecho cesiOn de btenes, y por excepciOn, of deudor comercian41 1
to cuya quiebra ha sido declarada fortuita, a pesar de que el deudor comerciante no goza del beneficio de ceslOn de bienes con arreglo al art. 1477 del C. de Comercio. Pero aun cuando el deudor comerciante no puede hacer cesiOn de bienes, at art. 1533 de ese mismo COdigo dispone que el comerciante a quien se ha declarado fortuita su quiebra o que no se hubiere hecho reo de los simples delitos a que se ref iere at inciso del art. 1527, podra impetrar el beneficio de competencia que el N 6 9 del art. 1626 del C. Civil acuerda at deudor insolvente, no obstante lo dispuesto en el art. 1477 del C de Comercio Para que el deudor de buena fe que ha hecho cesiOn de bienes o el comerciante que se halla en el caso del art. 1533 del C. de Comercio, pueda impetrar el beneficio de competencia, es menester, en primer lugar, que se le persiga en los bienes adquiridos con posterioridad a la ceskin, es decir, en los bienes que, despues de haber hecho cesiOn de bienes. pueda el deudor Heger a adquirir; y por eso se dijo hace un momento que si bien con arreglo at art. 1619 el acreedor puede exigir el saldo que no alcanzO a pagarse con los bienes cedidos, respecto de los bienes adquiridos con posterioridad a la cesiOn, tat derecho debfa entenderse sin perjuicio del beneficio de competencia que el N 6 del art. 1626 otorga at deudor; por lo que se podra agregar at NV' 3^ del art 1619: "sin perjuicio de lo dispuesto en el N 6" del art. 1626". En segundo lugar, es menester que se le exija at deudor el pago de deudas contraidas con anterioridad a la cesiOn, porque el beneficio de competencia es una de las consecuencias que la ley atribuye a Ia cesiOn de bienes; luego, debe tratarse de obligaciones que queden incluidas en la cesiOn para que a esta se Ia haga producir a su respecto los efectos legates correspondientes. De ahf que si se trata de deudas contraidas con posterioridad a Ia cesiOn, no pueden los deudores invocar el privilegio del beneficio de competencia. Finalmente, es necesario para que tenga lugar el N' 6' del articulo 1626, que este beneficio se reclame de los acreedores que eran tales at tiempo de la cesiOn, que son los Onicos que estan obligados a concederlo. La parte final del art. 1626 N 6 dice: "Pero solo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"; y los acreedores a cuyo favor se hizo Ia cesiOn de bienes son todos los que at deudor tenfa en ese momento porque las leyes vigentes establecen que el juicio de concurso es un juicio universal que abraza Ia totalidad de los bienes, acciones y derechos del fallido: de manera que todos los acreedores, hayan o no concurrido at concurso, quedan comprendidos, por expresa disposicidn de Ia ley, en esta limitaciOn de su derecho que establece el art. 1626 en su N 6. Asi lo ha declarado Ia Corte Suprema en la sentencia ya citada. Lo que quiere decir la ley con Ia frase final del N 9 6? del art. 1626 es que el beneficio de competencia solo puede reclamarse de aquellas personas que at tiempo de Ia cesiOn tenfan la calidad de acreedores, para 1. Las mencionadas disposiciones fueron modificadas por los artfculos 207, 208, 194 y 134 de la ley 4.558. No obstante, la referencia debe entenderse hecha, al presente, a los articulos 236, 237, 222 y 164 de la ley 18.175. 412
eliminar en absoluto de este articulo a los que con posterioridad adquieran Ia calidad de acreedores por actos o contratos distintos de la cosi& de bienes, interpretaciOn que se corrobora con la parte iniciat del N' 6 9 del mismo articulo que comienza por referirse a las deudas anteriores a la cesidn. Las personas que hayan Ilegado a ser, despuds de la cesiOn de blenes, acreedores, no est& obligados a conceder este beneficio, porque 61 as una de las consecuencias o efectos que la ley atribuye a Is cesiOn de blenes, y la cesidn de blenes sal se produce con respecto a las obligaciones que entonces existian, no con respecto a las obligaciones posteriores que el deudor contraiga.
La DaciOn en Page
Para terminar con el primero de los rnodos de extinguir las obitgaciones, debemos estudiar a grandes rasgos Ia daciOn en pago, a que se refiere el art. 1569 del C. Civil.
La dacion en page as la entrega al acreedor tie una cosa distinta de fa qua se le debe
Mientras en la soluciOn o pago efectivo el acreedor recibe el objeto mismo que el deudor se oblige a entregarle, en Ia dacidn en pago el acreedor consiente en recibir en cancelacien de su credit, una cosa distints de la que se le adeuda, como si debidndosele un hecho, se le entrega una cosa o como si deblendose una cosa determinada se le ejecuta un hecho. Este modo de extinguir las obligaciones, que no es sin() una varianto del pago, no puede toner !tiger sin el consentimiento del acreedor,
porque en conformidad al art. 1569, no se puede obligar al acreedor a que reciba una cosa distinta de la que se le debe, ni atin a pretexto de ser de igual o mayor valor que la otra. Pero no hay ningdn inconveniente pars que el acreedor acepte una cosa distinta, y cuando esto pasa, se dice que Is obligacien se ha extinguido por la dacion en pago. La dachin en pago supone, pues, necesariamente el concurso de voluntaries del deudor que ofrece la cosa y del acreedor que la acepta, no obstante ser distinta de to que se le debe. Contra la voluntad del acreedor, no podra el deudor solventar so obligacien con una case distinta de Ia que se oblige a pager.
La dacion en page importa una verdadera novaciOn por cambio de objeto, porque el acreedor al consentir recibir una cosa distinta de Is que se le debe, consiente en dar por extinguido so credit prlmitivo y en reemplazarlo por one nuevo, cuyo objeto es la nueva cosa que el deudor ofrece on page. Es cierto que este nueva obligaciOn que recae sobre Is cosa que el deudor ofrece en page, ha vivido solo un instante, un minute si se quiera, of Instants en que se efectfia el page y Ia entrega de esa misma cam pero el hecho de quo esta nueva obligacien que viene a
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reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera Ia naturaleza juridica de Ia operaciOn, ni obsta para que sea una verdadera novaciOn por cambio de objeto. Este concepto de Ia daciOn en pago, que es el aceptado unenimemente por Ia doctrine, se ajusta major que cualquier otro a Ia nueva tendencia de las obligaciones en el Derecho, as decir, at concepto objetivo de la obligaciOn y no at concepto subjetivo. Hoy die at elemento principal y primordial de la obligaciOn, at elemento que le da su fisonomla jurfdica, su naturaleza, su individualidad, es Ia cosa objeto de la obligaciOn y no los sujetos de ella; asf hemos visto c6mo el COdigo aleman, por ejemplo, acepta la cesiOn por deudas, sin que por eso se modifique el vfnculo jurfdico mismo aunque varfe Ia persona del deudor o del acreedor. En consecuencia, producida la daciOn en pago, la primitive obligecin se extingue, at igual que en el pago efectivo, y por consiguiente, cesa la responsabilidad del deudor, cesa Ia responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores, quedan canceladas las prendas e hipotecas y desaparecen, en una palabra, todos los accesorios de la obllgaciOn, a virtud del principio de que extinguido lo principal, lo accesorio debe seguir su suerte. Y cabe advertir que este efecto se produce aun cuando con posterioridad a Ia entrega, el acreedor Ilegara a ser evicto de Ia cosa dada en pago. La evicclein es Ia privaciOn que puede sufrir el propietario de una cosa en virtud de una sentencia Judicial, cuando a consecuencia de Ia acciOn intentada por un tercero, se ye despojado del todo o parte de la cosa que ha adquirido. El hecho de que el acreedor que haya recibido en pago una cosa distinta de la que se to debe, sea evicto, no produce ningOn efecto en Ia primitive obligackfin que ya se extingui6 por la sustituciOn de una nueva; de manera que Ia evIcciOn que en el objeto pagado se produzca, si Wen puede afectar a las reiaciones jurfdicas entre el deudor y el acreedor producidas con motivo de esta nueva convenctOn que ha mediado entre ellos para operar la daciOn en pago, queda sin influencia alguna en la primitive obligaciOn que se extingue; y por eso, aunque el acreedor sea evicto de la cosa dada en pago, no se resucita por eso la antigua obligaciOn y no podrfa el acreedor obligar at deudor a que le entregue la primitive cosa objeto de Ia obllgaciOn que se extingui6 con la daciOn en pago, ni podrfa tampoco exigir este mismo cumplimiento a los codeudores solidarios ni a los fiadores. La Unica acciOn que podrfa intentar serfa la de saneamiento de la evicciOn en conformidad a las reglas del contrato de compraventa. El art. 2382 establece expresamente esta regla refirindose a la fianza, y de ella se desprende la doctrine que se acaba de exponer, aceptada uni formemente por todos los autores.
Dice el art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente, del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este
deudor estaba obligado a darle en pago, .queda irrevocablemente extinguide Ia fianza aunque despus sobrevenga evicciOn del objeto". 414
TEORIA OE LAS OBLIGAGIONES
La dacian en page, como que es en realidad un verdadero pago, y asf lo han estimado la ley chilena, puesto que se refiere a ells en at tulo destinado a reglamentar el page, se rige por las reglas de este mode de extinguir obligaciones, en todo aquello que sea compatible con la naturaleza de is daciOn en pago. Ttene la daciOn en pago una enorme semejanza con el contrato de compraventa; y en In practice es muy (Mien saber si un acto juridico as on contrato de compraventa a si as una deck: -1 en pago. En realidad, en la daciOn en pago las cosas pasan tai coma si mediara contrato de compraventa entre el deudor y of acreedor, y asi, si yo le debo mil pesos a Pedro y convenimos en que yo le pague un automOvit en lugar de dichos mil pesos, hay on verdadero contrato de compraventa: yo vendedor y Pedro comprador de dicho automOvil; pero como yo soy deudor de Pedro par mil pesos y Pedro a su vez as acreedor trio por on objets de igual valor, se operaria una verdadera compensaciOn. Debido a este circunstancia, es muy diffcil en la practice Heger a precisar con toda exactitud si el acto celebrado par los contratantes es daciOn en pago o si as compraventa. La cuestiOn no carece de importancia, porque las consecuencias juridicas que se desprenden de una y otro contrato son muy distintas, y pare no sefialar otras baste con referirse at efecto que producen en at caso de is quiebra. El art. 1373 del C. de Comercio dice que son nulos y de ningtin valor relativamente a la masa, siendo ejecutados despues del dia a que el juzgado refiera la cesaciOn del pago, dentro de los 10 dies que la han precedido, los actos que dicho articulo enumera, y en so N? 3 9 sonata coma tales, "todo pago de deuda venclda que no sea ejecutado en dinero y efectos de comercio". De manors que si el fallido dentro de los plazas que este articulo sonata, precede a efectuar una daciOn en pago, por ejemplo, que no se ejecute en dinero, ejecutaria un acto nulo en conformidad at art. 1373 del C. de Comercio. En cambio, si el fallido celebrara un contrato de compraventa, este contrato no quedaria comprendido en este disposiciem, sino por be del artfculo siguiente, y el contrato seria valid o seria segOn las circunstancias que ese articulo seriala. Un caso de este naturaleza se present en los tribunales de justicia y fue failed hace pace tiempo per la Corte Suprema. Habia sido declared en quiebra on comerciante y este comerciante dio en pago del crdito que tents a favor de la fin-via Williamson Balfour, una de sus propledades. Los acreedores impugnaron este acto y afegaron quo aunque aparentemente parecla coma un contrato de compraventa, en at fondo no era sine una daciOn en page. La Corte de Apelaciones de ConcepciOn atendiendo a las palabras literates de Is escritura, at nilmero de veces en que se habla empleado las palabras comprador y vendedor, at nombre de compraventa que at con1. La disposiciOn mencionada del COdigo de Camera), path a constituir at articulo 73 de la ley 4.558 y, actualmente, el articulo 76 (N'' 2) de la ley 18.175, con la diferencia de clue los actos y contratos a qua se refiere, on la nueva ley son declarados inoponibles a la masa y en la ley antigua se dectaraban nubs y de ningOn valor can respecto a la masa.
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ndice
TEORIA DE LAS OBUGAC ION ES
LA NOVACION Contepto de Ia Novackin

La novacien segim of art. 1628, "es Ia sustitucien de una nueva obliged& a otra anterior, la cual queda por lo tante extinguida". La palabra novaciOn viene de la voz latina "novare" que significa cambiar, pacer algo nuevo. Por eso, para que hays novacien es menester que la nueva obliged& que va a reemplazar a la antigua, sea distinta de esta, quo se diferencie fundamentalmente de ells, porque si ambas obligeclones fueran iguales, la nueva obliged& no serfa sine la confirmed& o el reconocimiento de Ia primitiva, y no habria por to mismo novacien. puesto que este mode de extinguir las obligaciones consiste en la sustituchin de una nueva obliged& a otra anterior y supone necesariamente fa extinct& de una obliged& y el nacimiento de otra. No se concibe este MOO de extinguir obligaciones sin que existan dos obligaciones, una que muere y otra que nace. Pero no son estos dos actos aistados o independientes uno del otro; seria un error creer tat cosa. Estas dos obligaciones cuya extinct& y cuyo nacimiento respectivamente se opera en la novacien, son dos actos de tmprescindible necesidad, que estan tan intimamente relacionados entre si que puede decirse que son partes de un solo todo. En efecto, la creation de la nueva obligacidn tiene por cause la extincien de la antigua, es decir, !a nueva obligation nace porque la primera se extingue; y a la inverse, la extincien de la primitiva obliged& tiene per cause el nacimiento de la nueva. Consecuencia de elle es que la omisicin de algunas de las partes del sistema, cp.e la ineficacia de cualquiera de las obligaciones que en la operation (xisten, acarrea la ineficacia de toda la operation. La novacien se asemeja al page en que, comp este, extingue is obligaciOn; pore se diferencia de el en que mientras en el page el acreedor re satisface con Ia misma materia de la obligacien, en la novacien el acreedor no se satisface con esa cosa, sino con un nuevo credito que of deudor le entrega en reemplazo del antiguo. Per eso, se dice que en Ia novacien en vez de pager of deudor con la cosa materia de ells, page con obligaciones, como si debiendo mil pesos, page con una tetra de cambio que es un nuevo credit. 417
La novaciOn tuvo en el D. Romano, una enorme importancia. Es sabido que en el D. Romano, Ia obligaci6n tenia un carkter meramente subjetivo, at extremo que no podia varier ninguna de las personas que en Ia obligaci6n intervenfen, sin que ese cambio lievara consigo la extindon de Ia obligaci6n y el nacimiento de otro vinculo juridico. De ahi que Ia novaciOn fuera Ia Unica manera de operar transformaciones o cambios en la obligaci6n, porque desde el momento que se alteraba uno de sus elementos, dejaba Ia obligaci6n de existir, para transformarse en otra de distinta naturaleza de la anterior. Pero hoy die en qua el concepto subjetivo de Ia obligaci6n ha venido a ser reemplazado por el concepto objetivo de la misma; en que las personas son independlentes del vinculo juridico, Ia novaciOn no tiene ni puede toner Ia importancia de aquel entonces, y por eso es que esta instituci6n se ha visto reemplazada por otras que presentan mayores ventajas qua Ia novaci6n, que es una instituciOn plagada de inconvenlentes para las personas que intervienen; y asi, Is daciOn en pago, la cesiOn de deudas, la estipulaciOn por otro, etc., son instituciones que reemplazan en mucho mejor forma a la novaciOn; y de ahi que el COdigo aleman que ha reglamentado minuciosamente cada una de estas instituciones, haya considered innecesario reglamentar la novaciOn y no la ha hecho figurer como modo de extinguir las obligaciones, sino que Ia ha dejado Involucrada en todas las otras instituciones sefialadas ms arriba.
Requisites Necesarios pare que haya Novacien

Los requisitos necesarios para que haya novaci& son cinco: en primer lugar, existencia de una obligaci6n que se extingue; en seguida, creed& de una nueva obligaci6n que venga a reemplazarla; en tercer lugar, diferencia esencial entre ambas obligaciones; en cuarto termino capacidad de las partes, y por Ultimo, Ia intend& de novar.
Primer requisite.
"Existencia de una obligaci6n destinada a extingulrse". Puesto que la novaciOn es un modo de extinguir obligaciones, y consisfe precisamente en el cambio o reemplazo de una obligaci6n por otra, es de Imprescinclible necesidad que haya una obligaci6n destinada a extinguirse por el nacimiento de una nueva obligaci6n. Por otra parte, el deudor consiente en obligarse nuevamente y en contraer un nuevo vinculo destinado a reemplazar al antiguo. en In intoligencia e intend& de que va a quedar desligado de su primitive obligaci6n. De aqui se desprende que pare qua haya novaciOn es menester que exista un vincula destinado a extinguirse; poco Importa que la obligaci6n sea natural o civil: lo &leo qua exige el art. 1630 es que la obligaci6n primitive sea vOlida, y poco importa que Is obligaci6n destinada a extinguirse por novaciOn sea civil o natural, porque ambas son obligeclones que producen efectos juridlcos en mayor o menor extensln, y ambas pueden ser, en consecuencia, cause eficiente de un pago. Si la primitl418
TEORIA DE LAS OSUGACIONES
va obliged& as nula absolute o relativamente y se pronuncia la nulldad por el tribunal competente, la novecien desaparece, porque fella en tal caso uno de los elementos indispensabtes del sistema. El art. 1630 requiere expresamente Ia validez de la obligacien primitive, como del contrato de novacien. De ahi se infiere a contrarlo censu que si la primitive obligacidn no es vailida ni siquiera relativamente, tampoco es vends la novacien Si la primitive obligacien destinada a extinguirse es condicional, no habil novacidn mientras la condicien este pendiente a virtud del princlplo general que rige las condiciones. Cumplida la condicien, entonces si que produce la novacien sus efectos, porque hay una primitive obligacIen que se la supone haber existido desde que se contrajo. Pero si la condicitin fella, no hay novacien, ni puede haberia, porque en tal case, en virtud del principlo de Ia retroactividad de las condiciones, se supone que la primitive obrigacien no ha existido nunca. Nada obsta, sin embargo, a que las partes puedan convenir en que la nueva obligacien siempre exista, aun cuando la primitive desaparezca pier faller Ia condicien. En tat caso quiere decir qua hay una obligacien pure y simple contraida per el deudor a favor del acreedor; pero no habil:4 existido novacien, El art. 1633 del C. Civil reglamenta este situaciOn: "Si Is antigua obligacien es pure y Is nueva pende de una condicien suspensive, o si, por at contrarlo, la antigua pende de una condicien suspensive y la nueva es pure, no hay novacien mientras este pendiente la condicidn; y si la condlcien liege a faller, o si antes de su cumptimiento se extingue la obIlgacien antigua, no habre novacien". "Con todo, si las partes, a! celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero, quede desde luego abolido, sin aguardar at curnplimiento de la condiclen pendiente, se estare a la voluntad de las partes". Segundo requlsito "Creaclen de una nueva obligacien destinada a reemplazar a la antigua'". Asi como el deudor no contrae la nueva obligacien sin bajo Ia condicien de que se libere a desligue de la antigua, at acreedor no consiente en desprenderse de su derecho de credit pare reempiazarlo por otro, sino en at entendido de quo se le de otro derecho en su lugar. Por eso, es de absolute necesidad quo venga una nueva obligacien a reemplazar a la antigua, apart& de que la novacien supone el nacimiento de una nueva obligaclen que viene a ocupar el lugar de la primitive. Pero si el acreedor se satisface en su credit en cualquiera otra forma que no sea el nacimiento de una nueva obligacien, habrd cualquiera otra institucien, pero en ningen caso habre una novacien. Consecuencia de esto es que la nueva obligaciOn debe ser vlida; y como en el case anterior, poco importa que la nueva obligacien que viene a reemplazar a Ia antigua, sea civil o natural; ambas especles de obligaclones pueden servir pare novar una obligacien. 419
El articulo 1630. que reglamenta esta situation, establece de un modo expreso: "Para que sea All& la novaciOn es necesario que tanto la obliged& primitive como el contrato de novaclOn, seen velidos, a to menos naturalmente". Si Ia segunda obliged& es nula absolute o relativamente, y Ia nulidad se pronuncla, no hay novacidn, porque falta Ia nueva obliged& destinada a reemplazar a la antigua, subsistiendo esta en todas sus partes. Como en el caso anterior, si la nueva obliged& que reemplaza a Ia antigua, es condicional, no habrA novaciOn mientras Ia condiciOn penda, porque Ia existencia de este modo de extinguir obligaciones queda subordinado al cumplimiento de Ia condicin, y mientras la nueva no nazca, Ia antigua no se extingue. Cumplida Ia condicidn, se repute existir !a nueva obliged& desde el dia en que se contrajo, y Ia anterior se habrii extinguido. Pero si Ia condiciOn fella, o si antes de su cumplimiento to primitive obliged& se extingue por otro modo de extinguir obligaciones, en tai caso no puede haber novacien, y no Ia habre porque no hay una nueva obliged& destinada a reemplazar a la antigua, ya que Ia novaciOn es Ia sustituciOn de una obliged& por otra. Pero, tambin como en el caso anterior, no hay ningtin inconveniente para que las partes convengan en que Ia antigua obliged& queda abolida o extinguida desde luego, sin esperar el cumplimiento de Ia condicidn. Eso si que fallida Ia condiciOn, se habre extinguido Ia primitive obligaciOn, porque las partes asi lo qusieron, pero no se habre extinguido por novaciOn, sino por el primero de los modos de extinguir obligaciones que senala el articulo 1567 (articulo 1633). Tercer requisito Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. Para que haya novaciOn no baste simplemente una obliged& anterior destinada a extinguirse y el nacimiento de una nueva que Ia reemplace: sustancial, por que Ia palabra novaciOn, segtin su etimologia, significa cambiar algo; de donde se deduce que en Ia novaciOn debe haber algo nuevo, algo distinto de lo que ya habia. Si la nueva obliged& no es distinta de Ia anterior, si es identica con ella, no hay novacidn, sino que habra sencillamente una confirmed& o el reconocimiento de Ia primera obligaciOn, pero en fling& caso una obliged& distinta. Ahora bien, ide que naturaleza debe ser Ia diferencia que exista entre ambas obligaciones? ,cuales son los elementos que deben varier en Ia obliged& pare que esta variation produzca novaciOn? En toda obligaciOn, como en todo acto juridico, hay elementos esenciales y elementos accidentales o secundarios. Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales no se concibe, juridicamente, el acto de que se trate; en nuestro caso, aquellos sin los cuales no se concebiria el act', denominado novaciOn. Los elementos accidentales o secundarios son aquellos que pueden falter en Ia obliged& sin que por eso se modifique su naturaleza o se altere su esencia. Y mientras Ia omisien de los elementos esenciales acarrea la inexistencia misma de la obligaciOn, Ia omisien 420
o transformed& de los elementos secundarios o accidentales, si bien pueden acarrear una modificaciOn de detalle en la obligaciOn, no alteran so sustancia y su naturaleza, ni obstan tampoco a la existencia de la misma. Hecha este explicaciOn, aparecen de manifiesto cuales son los elementos que en la obliged& deben varier pare que puede haber novadon. Si la novaciOn consiste en la sustltuciOn de una obliged& por otra; si la nueva obliged& nace coma consecuencia de Is extinciOn de la primera, y si no se produce la extincl& de una obliged& sino por la ausencla o transformaci& de sus elementos esenciales, se cornprende f acilmente que sdilo cabs hablar de novaciOn cuando on la obliged& se moditican o transtorman los elementos constitutivos o esenciales de ells. S1 en la obliged& varfan sus elementos accesorlos o secundarios, si son solamente modificaciones que no dicen relaclan con Is estructura intima de Is obligacian, no hay rnodificaclan sustancial de ella, sin modificaciones de detalle que no alteran el fondo de Is obligaclen, y en consecuencia, no operan la novacidn. iCueles son los elementos esenciales en la obliged& que deben cambiarse a modificarse pare que su camblo importe en ella novaclan? El articulo 1631 los setiala cuando nos dice cuales son los modos como puede efectuarse la novaciOn; y esos elementos esenciales cuya altered& o modificacien acarrea flayed& son: la persona del acreedor, la persona del deudor y la materia sobre quo recae la oblIgaclein. Si cualquiera de estos elementos varia en la obliged& eft los casos y con los requisltos que softie el articulo 1631, se opera una alteraciOn fundamental en la obligaciOn, y, en consecuencia, se opera una novacian. La novaciOn segt.In esto, puede ser objetiva y subjetiva. Es objetiva cuando se produce par alteraciOn de la materia de la obligaciOn, cuando el elernento que en la obliged& se transforma, es el objeto sabre que recae; en cambia, la novacidn es subjetiva cuando se produce por la transformed& de los sujetos que en ells Intervienen, coma en el caso del cambia del acreedor o del camblo del deudor. .NovaciOn por Carnbio de Obligacidn El primer caso en que segiin el articulo 1631 hay novacian, es cuando se cambia la materia de la obligation, cuando una nueva obliged& se sustituye a la antigua entre los mismos deudor y acreedor por cambia de Is case debida, sin que varien las personas del deudor y del acreedor. Asi. Juan debe tres mil pesos a Pedro y se nova esta obligaciOn por otra en virtud de la dial Juan debe entregar a Pedro un automvil. Ejemplo tipico: la daciOn en pago. Hay novaciOn por camblo de cause cuando varia la fuente u origen de la obligaciOn, coma si yo le quedo debiendo a Pedro mil pesos en vir42i
t u d de una compraventa y convenimos que ese dinero quede en mi pa-
der a titulo de mutuo, y que yo continue debiOndoselos no como precio insolute, sino en calidad de mutuo. Este es el ejemplo que pone el Wier Bello pare explicar estas disposiciones; de manera que es un ejemplo quo esta fuera de toda recusaciOn y de toda deuda. Pero si en la obligaciOn no se modifica is materia de Ia obligaciOn, sea cambiando su objeto o sea cambiando su cause, sino que se introducon modificaciones de detalle que alteran o modifican los elementos secundarios o accesorios de la 'Warne, como la tasa de intereses, Ia forma y lugar del' pago, las garantias, etc., no hay novaciOn, porque no ha habido una transformaciOn de la obligacidn, sine modificaciones que no alteran su estructura juridica. Por este motivo, no hay novaciOn en Ia primitive obligaciOn si se introducer las siguientes modificaciones o varlaclones: a) si se modifica Ia forma de prueba de la obligee'6n, como si una obligacidn constare por escritura privada, se Ia reduce a escritura p6blica, case en el cual no hay novaciOn, sino simplemente una producciOn de un medio de prueba mss eficaz que el anterior. b) No hay tampoco novaciOn cuando se dan garantias para asegurar el cumplimiento de Ia obligaciOn, como cuando el deudor qua no ha dado garantias, pasa a ser afianzado o pass a garantir a su acreedor con prenda o hipoteca. c) Tampoco hay novaciOn cuando las partes consienten en canceler las garantias existentes. d) No Ia hay tampoco cuando se altera o cambia el lugar del pago; lo dice el articulo 1648: "La simple mutaciOn del lugar pare el pago dejarri subsistentes los privilegios, prendas o hipotecas de Is oblIgaci6n, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiaries, pero sin nuevo gravamen". e) Asimismo no hay novaciOn por el hecho de que se amplie o se restrinja el plazo selialado para el cumplimiento de la obligaci6n, en conformidad al articulo 1649 que dice: "La mere ampliaciOn de plazo de una deuda no constituye novaciOn; pero pone fin a Is responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecasconstituidas sobre otros blenes que los del deudor; salvo que los fiadores o los duenes de las cosas emperiadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacidn"; y ducciOn del plazo constituye novaciOn; pero no podra reconvenirse a los deudores solidarios o subsidiaries sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado". El articulo 1649, came se acaba de ver, establece expresamente que Is mera ampliaciOn del plazo de una deuda no constituye novaciOn: pero como pare que una persona se obligue a otra por un acto o declaraciOn de voiuntad as menester que consienta en dicho acto o declaraci6n, y como los fiadores s6lo han prestado su consentimiento pars que Ia obligeciOn se pague en MI fecha, la prOrroga del plazo, sl Wen no Imports no422
en conformidad al articulo 1650 que dispone: "Tampoco Is mera re-
vacidn, no afecta ni perjudica en forma alguna a los fiadores ni a los propietarlos de las prendas e hipotecas, los cuales quedan liberados y reievados de toda responsabilidad por el hecho de que el deudor y el acreedor consientan en la ampliaciOn del plazo. Esta es la mein por la cual los Bancos cada vez que exigen que una persona silence a otra por obligaciOn ajena, le obligan a scepter al fiador todas las prrrogas de plazas que puedan acordarse entre el Banco y el deudor principal, porque sin esa estipulaciOn, el fiador, en el caso de una prOrroga entre el acreedor y el deudor, sin su consentimiento, lo desliga de toda obligaciOn. LY la responsabilidad de los codeudores solidarios cesarla por el hecho de acordarse una ampliaciOn del plazo entre ei deudor y uno de ellos? La responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, en primer lugar, porque el articulo 1649 obi se ref iere a los fiadores y a los propietarios de las cosas dadas en prenda o en hipoteca; no ha mencionado a los deudores solidarios, no obstante que en los demas articulos se reflere el Ccidigo especialmente a ellos. En seguida, el articulo 1649 dice que la ampliaciOn del plaza no constituye novaciOn; solo por excepcien se le pone fin a la responsabilidad de estos individuos; y por ultimo, en materia de soiidarledad cada uno de los codeudores solidarios puede disponer de toda Ia deuda y convenir con sus acreedores todo lo que le parezca convenlente, aunque perjudique a sus demas codeudores solidarios. Por estas rezones, nos inclinamos a Greer quo la responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, al reves de lo que ocurre con los fiadores. El articulo 1650 contempla el caso inverso, el de la reducciOn del plaza que tampoco constituye novaciOn. En algunas ediciones del COdigo se habla impropiamente de acreedores; pero solo es un error tipografico que se puede corregir, porque en la ediciOn autntica del C. Civil, el articulo 1650 habla de deudores, no de acreedores. f) Tampoco hay novaciOn cuando en la obligacian se altera el interes convenido; cuando se alza fa se rebaja el inters, o cuando se pactan intereses en una obligaciOn que no los producfa, o cuando se suprime la estipulaciOn de intereses. b) Tampoco hay novaciOn cuando se altera la forma de pago, coma cuando una obligaciOn que era a plaza, se acuerda pagarla en un solo todo. h) No hay asimismo novaciOn cuando la segunda obligaciOn consiste simplemente en afiadir o guitar una especie, genera o cantidad a la primera, de conformidad con el articulo 1646, que dice: "Cuando Ia segunda obligaciOn consiste simplemente en aliadir o guitar una especie, genero o cantidad a la prime-re, los codeudores subsidiarlos y solidarios podran ser obligados haste concurrencia de aquello en que ambas obitgaciones convienen"; es decir, no se les podra exigir rags de aquello a que primitivamente se obligaron, a menos que accedan expresamente a la nueva obligaciOn. 423
I) Finalmente, no hay tampoco novaciOn en el caso del articulo 1647 del C. Civil, que dice que si a Ia obligaciOn se le agrega una clausula penal que puede exigirse conjuntamente con Ia primitiva oblige cidn, no hay novaci6n; pero Ia hay en el caso de que puedan exigirse separadamente una u otra, y en tal caso se produce Ia novaciOn en el mismo momento en que el acreedor haya optado por Ia pena. Dice el articulo 1647: "Si Ia nueva obligaciOn se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse Ia primera, y son exigibles conjuntamente Ia primera obligaciOn y Ia pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin Ia pena. Mas, si en el caso de infracclOn es solamente exigible la pena, se entendera novaciOn desde que el acreedor exige s6lo Ia pena, y quedaran por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de Ia obligeciOn primitive, y exonerados los qoe solldaria o subsidiariamente accedieron a Ia obligaciOn primitiva, y no a la estipulaciOn penal".
2.NovaciOn por Cambio de Acreedor

A Ia novaciOn por cambio del acreedor se refiere el articulo 1631 en su N que dice: "La novaciOn puede efectuarse de tres modos:... contrayendo el deudor una nueva obligaciOn respecto de un tercero, y declardndole en consecuencia, libre de la obligaciOn primitiva el primer acreedor". La novaciOn se opera por cambio del acreedor cuando el deudor contree una nueva obligaciOn en favor de un tercero y el primitivo acreedor lo da por fibre. En este caso que es el contemplado en el N 2 del articulo 1631, no varia ni Ia persona del deudor, que queda siendo Ia misma, ni Ia cosa debida, que continua tambien Ia misma; varia Unicamente Ia persona del acreedor, porque el deudor en vez de deberle a su primitivo acreedor, va a pasar a deberle a un tercero, para con el cual va a contraer una nueva obligaciOn, quedando, en consecuencia, libre de Ia obligaci6n que se extingue por Ia novaclOn. Por ejemplo, Pedro debe a Juan cien pesos. La novaciOn por cambio del acreedor se produce si Pedro se convierte en deudor de Diego, declardndolo Juan libre de Ia obligaciOn que para con el tenia Pedro. Grdficamente podriamos representar la novaciOn en esta forma: A.deudor, B.acreedor 1, y C.acreedor 2? A, deudor de B. La novaciOn por cambio de acreedor consistirfa en que Ia obligaciOn que A. tiene para con B. se sustituye por otra que A. contrae para con C., declarando libre B. a A. Esta novaciOn por cambio de acreedor tiene Iugar "ordinariamente" cuando el primer acreedor es a su vez deudor del segundo acreedor, porque mediante ella el primer acreedor obtiene desligarse de Ia deuda que tiene para con Ia persona que lo va a reemplazar en el credit que tiene contra su deudor, esto es, si se libera de la obligaciOn que tiene para con el 424
segundo acreedor. En el ejemplo anterior, este novaciOn se presentaria asi: A deudor de B; B, par su parte, deudor de C. En este caso B, para desligarse de la obligacian que tiene pare con C, conviene con of en que A le pague la deuda directamente y de esa manera se obtiene to canceled& de la obliged& entre Ay B y entre B y C. Pero no as naturalmente de rigor, ni as una exigencia de la ley, el hecho de que el primer acreedor sea a su vez deudor del segundo acreedor. La que se ha dfcho es que en is practice se recurre a este novaciOn cuando el primitivo acreedor as a su vez, deudor de la persona que to va a reemplazar en su credit. Para que tenga lugar la novacl& por cambia de acreedor se necesita la concurrencia de estos requisitos: a) en primer fugar, el consentimiento del deudor, puesto que 61 va a contraer una nueva obliged& en favor del nuevo acreedor, y nadie puede obligarse sino par su declared& de voluntad. En el ejemplo anterior, serfs necesario, en primer termini), que A consintiera en obligarse en favor de C. Si A no presto so consentimiento para contraer una nueva obliged& en favor de C, y no obstante esto se encontrara C en situation de exigir a A of pago de la obliged& que este tiene pare con B, serla porque ha intervenido entre ellos otra operaciOn, una subrogaciOn, per ejemplo, o una cesiOn de oreMos, porque si tat sucede, no hay otra manera de ilegar a ese resultado, o por una cesl& de creditos que B le hags a C o par una subrogaciOn de C. en at derecho de B; pero ni en uno n1 en otro caso, hay novaciOn. Por eso dice el inciso 2? del articulo 1832 que no hay (loved& cuando un tercero as subrogado en los derechos del acreedor. b) En segundo lugar, as necesario el consentimiento del primer acreedor que acepta dar por libre at deudor, ya quo solo en este caso se produce novaciOn en conformidad at N 2? del articulo 1631. Debe pues,
el acreedor dar por fibre de la primers obliged& at deudor. Si at primer acreedor no da par libre at deudor de la primitive obligaciOn; si, en el caso del ejemplo anterior, B no da por fibre a A de la obliged& que A tiene para con B, no hay novaciOn; padre haber cualquiera otra instituGI& juridica, podr6 ser C una persona diputada pare recibir el pago, o podr6 haberse subrogado en los derechos de B, pero en ninguno de estos casos hay novaciOn, ya que el articulo 1632 dispone: "Si el deudor no hace rnds qua diputar una persona que haya de pager por 61, o at acreedor una persona que haya de recibir por el, no hay novaciOn. Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor". c) Se requiere, por Ultimo, el consentimiento del nuevo acreedor que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Asi como A tien t quo consentir en obligarse en favor de C; asi como B tiene quo consen tir en dar por libre a A. C par su parte tiene que consentir en at credit()
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que adquiere a su favor.
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3. Novacidn por Cambio de Deudor

La novacian por cambio de deudor tiene lugar, segOn el NI? 3c' del articulo 1631, cuando se sustituye un nuevo deudor at antiguo que en consecuencia queda libre. En este caso no varfa ni Ia cosa debida, ni la persona del acreedor, que quedan los mismos; varia simplemente la persona del deudor que va a ser sustituido por otro,que en 10 sucesivo tendra la obligaciOn en favor del acreedor. Como en el caso anterior, graficamente podrfamos representar Ia novaciOn en esta forma: A.Acreedor. B.Deudor y C.Deudor B, deudor de A. Para que se produzca Ia novaciOn es rnenester que el deudor B quede relevado de Ia obligaciOn, que pasa a tomarla a su cargo un nuevo deudor. C. La novaciOn por cambio de deudor tiene lugar entonces cuando un deudor se sustituye a otro, cuando un deudor deja de ser tal, porque otro pasa a ocupar su lugar. La primitive obligaciOn se extingue y en su lugar nace una nueva obligaciOn entre el acreedor y el nuevo deudor. Esta novaciOn por cambio de deudor es frecuente en la practice y sirve para extInguir diversas obligaciones, sin que haya desembolso de dinero. Comci en el caso anterior, presenta utilidad cuando todas las personas que intervienen en Ia obligaciOn, son deudoras o acreedoras unas de otras; de manera que con una sole operaciOn se pueden extinguir varies obligaciones. Asi, en el ejemplo grafico, tenemos que B es deudor de A, y a su vez C es deudor de B, resulta por lo tanto que A es acreedor de B, y B es por su parte acreedor de C. En tal caso, mediante Ia novacian se extingulrian dos obligaciones, Is que B tiene para con A y la que C tiene para con B. Habra entonces una doble novaciOn: la deuda que B tiene para con A se extinguirfa por novaciOn por cambio de deudor, porque en lugar de B el que va a deber Ia obliged& va a ser C; pero Ia deuda que C tiene para con B, se extinguirfa por novaciOn por cambio de acreedor, porque 61 va a quedar debiendole a A, en lugar de B. Para que tenga lugar Ia novaciOn por cambio de deudor, es menester, en primer lugar, el consentimiento del acreedor que tiene que dar por libre at primitivo deudor; el 11? 3 9 del articulo 1631 dice que Ia novaciOn por cambio de deudor se opera "sustituyendose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre", lo que hate suponer necesariamente que el acreedor d6 por libre at primer deudor, precepto que corrobora el articulo 1635 al exigir que el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. Si en el ejemplo grafico A no consiente en dar por libre a B, no habra novaciOn y C seria sencillamente un diputado para pagar, o seria codeudor solidario o subsidiario, segan aparezca del espiritu o del tenor del acto o contrato. 426
TEORIA DE LAS OSUGACIONES
El articulo 1635 dispone expresamente: "La sustituclen de un nuevo deudor a otro no produce novacien, si el acreedor no express su yeluntad de dar por Libre at primitive deudor. A falta de esta expresiOn se entendere que of tercero es solamente diputado por of deudor pare hacer el pago, o que dicho tercero se oblige con el solidaria o subsidiariamente, segt3n parezca deducirse del tenor o espiritu del acto". Si A no da por fibre a B de la obligacien que este tiene, y C qued3 obliged en cualquiera forma a pagarle a A, no hay novadOn, porque es de la esencia de la novaclOn que se extinga Is primitive obliged& y nazca una nueva, lo que en el caso anterior no ha ocurrido. Es muy frecuente quo se produzca este efecto juridico en la compra de propledades hipotecadas. Asi. cuando un individuo compra una propiedad hipotecada a la Caja de Credit Hipotecario, por ejemplo, tome sabre si la obliged& de pager la deuda hipotecaria que grays a is propiedad. En este caso habrfa novacian si Is Caja de Credit Hipotecario diera por fibre al primitive deudor y aceptara como nuevo deudor of comprador de la propiedad hipotecada. Pero come la Caja de Credito no acepta eats Giese de operaciones, nos hallamos en el case a que me vengo ref iriendo, de que el comprador serfs solamente un diputado pars pager; B contra la slendo el deudor.
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Se requiere, en segundo termino, el consentimiento del nuevo deudor, porque nadie puede contraer una obliged& contra su voluntad. En of ejempto anterior C no podria quedar obliged pars con A, sine medlante su consentimiento. Pero puede seceder que Is operaclOri se Hove a efecto contra la voluntad de C. es decir, contra la voluntad del nuevo deudor. En tat caso no habit novaci6n; habra cualquiera otra institucien, ordinariamente una ceslrt de acciones, una cesiOn de creditos, en of case de que B sea a su vez acreedor de C. Por eso dice of articulo 1636 del C. Civil: "Si of delegado as sustituido contra su voluntad at delegante, no hay novaciert, sino solamente cosi& de acciones del delegante a su acreedor; y los efeotos de este acto se sujetan a las reglas de la cesiOn de acciones". Pero esto no es posible sino en el caso de que of primitive deudor sea a su vez acreedor del segundo deudor, porque at no es acreedor de la persona que el propane come deudor, no se versa of media por at cual et primer deudor pudiera compeler a su deudor a obligarse con un tercero. Per eso el articulo 1630 es trunco, le falta una frase explicative a continued& de la palabra acreedor: "siempre quo a su vez of delegante sea acreedor del delegado". En of ejemplo propuesto, of delegante serfs B; el delegado soda C. Pero of consentimiento del primer deudor no as necesario pare que haya novacien por cambio de deudor, sine quo as menester el consentimiento del acreedor que consiente en dar por libre a su primitive deudor, y of consentimiento del nuevo deudor que consiente en colocarso en at Lugar del primer deudor; porque la 'loved& no es sine una espe427
cie de pago, no es sino el pago de una obligaciOn contrayendo una nueva en su reemplazo; y el articulo 1572 dice que el pago puede hacerlo cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor; y no hay ningiin inconveniente para que C pague a A lo que B le adeuda. Por eso es que puede operarse Ia novaciOn sin el consentimiento del primitivo deudor. De lo dicho se desprende que la novacien por cambio de deudor puede operarse con o sin el consentimiento del primer deudor; esto es, volviendo at ejemplo tantas veces citado, sin el consentimiento de B, o con el consentimiento de B. La novaciOn por cambio de deudor puede ser entonces de dos ciases: 1) con el consentimiento del primer deudor; y 2) sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se hace con el consentimiento del primitivo deudor se llama delegaciOn; cuando se hace sin el consentimiento del primer deudor, se llama expromisiOn. Sec;On esto, hay delegaciOn cuando el cambio de deudor se opera con el consentimiento del primer deudor, es decir, en el caso de nuestro ejemplo, con el consentimiento de B. La ley presume que la iniciativa del negocio Ia toma B, el deudor que ofrece a su acreedor A, que su deuda Ia pague en su lugar C. Si el negocio se acepta, se produce la novaciOn por cambio de deudor, por medio de la delegacidn, caso a que se ref iere el inciso final del articulo 1631 que dice: "Esta tercera especie de novaciOn puede efectuarse sin of consentimiento del primer deudor. Cuando se efecttia con so consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero". Y se llama delegaciOn porque la persona que el primitivo deudor propone en su lugar para el pago, es, en realidad, un delegado suyo; y se llama delegante del primer deudor, y se llama delegado del segundo deudor. La delegaciOn puede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuando produce novaciOn, porque el acreedor consiente en dar por fibre at primitivo deudor. Va hemos visto que con arreglo al articulo 1635 para que hays novaciOn por cambio de on deudor, es menester que el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, porque a falta de esta expresiOn, el nuevo deudor sera un codeudor solidario o subsidiario, segim parezca deducirse del espiritu o del tenor del acto o contrato La delegaclen es imperfecta cuando el acreedor no consiente en dar por libre at primitivo deudor, en cuyo caso no habra novacien, y en consecuencia, el delegado serfa simplemente un diputado para pagar, a on deudor solidario o subsidiario, segim los casos. Como esta materia de Ia delegaciOn tiene mocha importancia, la trataremos una vez terminada Is novacien. La exprornisiOn es la sustitucion de on nuevo deudor al antigun, sin el consentimiento de este. 428
Ya nos ha dicho el articulo 1631 que la novaciOn por camblo de deudor puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. En tai case este especie de novaciOn Loma en doctrina el nombre de expromisiOn. Aqui la ley presume que las cosas pasan de otro mode: supone que Is iniclativa parte del nuevo deudor que va donde el acreedor y propene que de per libre at etre deudor, tomando 61 sobre si la obligeciOn que el otro tiene a su favor. En este case no juega ningtin papel el consentimiento del primitive deudor; y no hay en esto sine la aplicacion del principio de que cualquiera persona puede pager por el deudor sin su conocimiento y dm sin su consentimiento, contra su voluntad.
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La expromisiOn, at igual que la delegaciOn, puede o m puede producir novaciOn. Produce novaciOn cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitive deudor; no produce novacidn cuando et acresdor no consiente en dar per libre at primitive deudor. Y asi, si A acepta Ia propuesta que le hate C y consiente en Ilberar de respimsabilidad a B, habr novaciOn, y este operaciOn corresponderia a lo que hemos Ilamado la delegaciOn perfecta. SI A acepta la propuesta que C le hate pero no consiente en dar por libre a 8, no hay novaciOn, porque pare que se produzca novaciOn por camblo de deudor es necesarlo que el acreedor consienta en dar per libre at primitive deudor; en consecuencla, C serifs un diputado pare pager, o sera un codeudor solidario o subsidiario sec* se desprenda de la naturaleza del acto o contrato. En este segundo caso, que corresponderia a Ia delegaciOn imperfecta, la expromisicin tome ei nombre, en doctrina, de ad-promisiOn. Los equivalentes de estas dos instituciones quo son hermanas, serian la delegacicIn perfecta con Ia expromisiam la delegaciOn imperfecta con la ad-promisiOn; las dos primeras contempladas on la primera parte del articulo 1635; las dos segundas, en la segunda parte del mistno articulo.
Guano requisito
Otro de los requisites necesarios pare que haya novaciOn es la capacidad de las partes. La novaciOn imports para el acreedor un abandon de su credito; pare el deudor, contraer una nueva obligaciOn. Luego as menester que el acreedor tenga capacidad pare disponer y at deudor para obligarse; de donde se desprende que la nevacidin no puede operarse sin entre las personas capaces de ejecutar tales actos. La novaciOn as un verdedere contrato; asi lo dice el articulo 1630, ya que supone una obligeciOn que se extingue y otra que nace. Luego IA capacidad que la by requiere pare celebrar la novaciOn es Ia capacidad necesaria pars contrata r. La novaciOn puede hacerse por medio de mandatario, y cuando asi sucede, es menester que el mandatario tenga poder especial pare novar, o bien, tenga un poder pare la libre administracl6n de todos los ne429
gocios del mandante, o del negocio especial en que incida la obligaciOn que se nova. Cuando el mandatario se le ha dado poder para todos los negocios del mandante, el mandatario solo podra novar las obligaciones que queden comprendidas, dentro del giro ordinario del mandato y para todos los negocios que salgan de este giro, necesitar poder especipl (articulo 2132).
Quint') requisito
El ultimo requisito necesario pare que haya novaciOn es Ia intenciOn de novar. Es sabido que en el Derecho las renuncias que se presumen, y la novaciOn importa una renuncia del derecho del acreedor; por eso, Ia novaciOn no se presume. Es necesario que las partes que en ella intervienen expresen su deseo de novar, y este es un elernento de vital importancia en Ia novaciOn. La intenciOn de novar puede ser expresa o tacita, segiin se desprende del articulo 1634. Es expresa cuando las partes asi lo declaran, cuando expresamente manifiestan su intenciOn de novar; es tacita cuando aparece indudablemente del acto que Ia nueva obligaciOn envuelve la extinciOn de Ia antigua; como si yo deudor de Pedro de mil pesos por precio insoluto de una compraventa, convengo con 61 en que queden en mi poder a titulo de mutuo, En este caso, ambas obligaciones no pueden subsistir, porque lo que debo a Pedro son simplemente mil pesos
y hemos cambiado aqui Ia prlmitiva obligacien por una nueva obligaciOn que envuelve Ia extincien de la primera. El articulo 1634 dispone: "Para que haya novaciOn, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intenciOn ha sido novar, porque la nueva obligaciOn envuelve la extincien de la antigua". "Si no aparece Ia intend& de novar, se miraren las dos obligaciones como coexistentes, y veldt 6 Ia obligaciOn primitive en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte, los privilegios y cauciones de Ia primera".
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La regla consignada en el inciso 1 del articulo 1634, relativa a que Ia intenciOn de novar puede ser expresa y tacita, tiene una excepcien: la del articulo 1635, segen el cual en Ia novaciOn por cambio de deudor Ia voluntad del acreedor debe ser expresa. La ley no acepta una voluntad tacita, porque no quiere que pueda haber dudas o inseguridades acerca de si el primitivo deudor queda o no obligado. El origen de este disposici6n es una ley de Partidas, citada por don Andres Bello en sus notas al C. Civil; y los terminos mismos del articulo 1635 que hablan de una intenciOn expresa, y que en su segunda parte vuelve a decir: "A falta de esta expresiOn...", corroboran lo dicho. Si no hay voluntad de novar, si este. voluntad no existe ni expresa ni tacitamente, no hay novacien, porque la intenciOn de novar es un elemento esencial en esta operaciOn juridica, y como dice el inciso 430
del articulo 1634, ambas obligaciones se miraran come coexistentes, y la primera subsistird en todo aquello que no se oponga a la segunda, subsistiendo en este parte todas las cauciones y privilegios de Ia primitiva obligacidn. Determiner si las partes hen tenido la intention de novar o no, es una cuestiOn de hecho que resolverdn los jueces en el case concrete sometido a su decision; Pero en caso de deudas deberan !rams en el sentido de que no hay novacidn, porque Ia regla general es que para quo haya novaciOn se requiere Is intencien de novar. Nada obsta, sin embargo, para que !as partes noven donde no hay intencidn de novar, o pare que no coven en los cases en que hay novacidn: las partes son soberanas pare novar en los cases que crean conveniente, o para no novar en los casos qua no lo crean. Los artfculos 123, 124 y 125 del C. de Comercio sefialan casos en los cuates no hay novaciOn a menos que las partes to expresen. Dice el articulo 123 del C. de Comercio: "No hay noveclOn cuando el acreedor recibe en pago documentos negociables, en cumplimiento do un pacto accesorlo at contrato de quo procede la deuda". Por ejemplo, se ha celebrado un contrato de compraventa y se queda deblendo una parte del precio, y se estipula que este saldo de Keel() se pagard en letras de cambia. No habil novacidn en ese caso, perque no aparece en at contrato Ia voluntad de novar de las partes ya que los documentos se han dada precisamente en page de esa obligacidn. Nada obsta, sin embargo pare que las partes digan que hay novacidn. El articulo 124 del mismo Cddigo dispone que "tampoco cause novaciOn la deafen en page de documentos negociables, verificada en conformidad a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obliged& primitive y la que el deudor contrae par los documentos negociables entregados"; coma si con posterioridad at contrato se consiente en entregar tine letra de cambia en page del precio que se estaba adeudindo caso en el cual no hay novacidn.
Efectos de la Novacldn
El efecto que produce la novacidn as la extinciOn de Ia primitiva obligaclOn con todas sus accesorios y el nacimlento de una nueva, entera y totalm Into distinta de Ia anterior. Es un acto Unice que produce este doble resulted y no se podrfa concebir una novacidn sin que se extingulera una obliged& a la vez que naciera la otra, porque nape Is segunda porque to primera se extingue, y muere la primera, porque nace la segunda. Esto pone en evidencia la diferencia que existe entre la novacidn por una parte y Is cesiOn de creditos y to subrogaciOn por otra. En la novacidn haya o no cambio de acreedor, dste no puede ejercitar ninguno de los privilegios, prenda o hipotecas que accedian a la primitiva
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obligaciOn, porque habiendose ells extinguido, se extinguen sus accesorios, no pudiendo el acreedor ejercitar sino los derechos accesorios derivados de Ia nueva obligaciOn; entre tanto, en la cesiOn de creditos y en Ia subrogacien, si bien ha cambiado la persona del acreedor, subsiste integramente el credit con todos sus accesorios de manera que el acreedor, Ilamese subrogado o cesionario, puede ejercitar, con mayor o menor amplitud. segOn sea la naturaleza de Ia operaciOn juridica, todos los derechos accesorios de Ia primitiva obligaciOn. En la novacien se extingue la obligaciOn con todos sus accesorios a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; de manera que producida la novaciOn cesarn de correr los intereses de la primitiva obligaciOn, como lo dice el articulo 1640; se extinguiran los privilegios inherentes at credit, como lo establece el articulo 1641; cesara la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, que quedan libres de la primera obligaciOn; se extinguiran las prendas y las hipotecas quo se hablan constituido para garantizaria, cesara la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesara su estado de mora si en 61 incurrie; y en general, cesaran todos los efectos anexos a Ia primitiva obligaciOn que se ha extinguido por la novaciOn. Pero, si bien la regla general es que la novaciOn extingue todos los accesorios de la primitiva obligaciOn, la ley no ye ningun inconveniente pare que las partes puedan convenir en to subsistencia de alguno de ellos, ya que en esto no hay sino un simple interes privado; por eso, diversos articulos del C. Civil establecen expresamente que los contratantes que han pactado una novaciOn, podran dejar vigente con relael& a Ia nueva obligaciOn que va a sustituir a la antigua todos o algunos de los accesorios de la primitive obligaciOn. Y asi, el articulo 1640 autoriza la estipulaciOn intereses; el articulo 1642, Ia subsistencia de las prendas o hipotecas que cauclonaban la primitiva obligaciOn; y el articulo 1645 autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores de la obligaciOn que se extingue. Lo co que no pueden pactar los contratantes es la subsistencia de los privilegios anexos a la primitiva obligaciOn, porque los privilegios, es decir, el derecho de ser pagado primeramente en caso de concurso, son inherentes al credit mismo, y como los privilegios arrancan de la ley y las partes no les pueden dar el caracter de privilegiados a derechos que no lo son, implicitamente el legislador habria autorizado a los contratantes para darles ese caracter de privilegiados a creditos que no lo tienen. La comparaciOn de los articulos que se ref ieren a esta materia, prueban fehacientemente lo que vengo diciendo, porque sl se leen los articulos 1640, 1641, 1642 y 1645, se observara que mientras Ia ley autoriza Ia estipulacien de intereses en el 1640; autoriza Ia subsistencia de las prendas e hipotecas en el 1642; autoriza dejar vigente Ia responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores en el 1645; no dice una sola palabra acerca de si pueden subsistir o no los privilegios respecto de la nueva obligaciOn. El articulo 1641 se diferencia funda432
TEORIA
DE
LAS
OBLIGACIONES
mentalmente a este respecto de todos los denies que acabo de citar, porque dice: "Sea que la novecian se opere por la sustitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novaciOn". La ley no ha reglamentado en forma alguna la subsistencia de los privilegios de la primera obliged& en la segunda, como lo ha hecho con los demes accesorios, lo que este corroborando lo que se viene sosteniendo, y que esta de acuerdo con la naturaleza misma de los privilegios que son algo inherentes al credit mismo. En cuanto a los intereses establece el articulo 1640 que "de coalquier mode que se haga la novacin, quedan por ells extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario''. No ye Ia ley ningtin inconveniente para que las partes puedan convenir que los intereses de Ia primera obliged& sigan corriendo con respecto a la nueva obligaciOn; querra decir que habra una nueva estipulacin de intereses, y que la segunda, al igual que la antigua obligaciOn, los seguira produciendo. La novaciOn liberta tambin de responsabilidad a los codeudores solidarios o subsidiarios; lo dice asi el articulo 1645; a menos que estos accedan expresamente a la nueva obligaciOn. No ye tampoco el legislador ningan inconveniente pare que los codeudores solidarios y los fiadores de la primera obligaciOn, contintien ligados en su caracter de tales a la nueva obligaciOn; y si el acreedor ha puesto come condidi& indispensable para que Ia novaciOn se opere que los fiadores y los codeudores solidarios de la primitive obligacidn, accedan a Ia segunda, y estos no acceden, no habra novacidn, porque el acto fue conditional y en ese caso ha failed la condiciOn. Es lo que dice el articulo 1645: "La novaciOn liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella". Nt el articulo 1651 agrega: "Si el acreedor ha consentido en la nueva obliged& bajo condiciOn de que accediesen a elle los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidarios no accedieren, la novaciOn se tendre por no hecha" Pueden tambien las partes, el acreedor y el deudor, convenir en le reserve de las prendas e hipotecas que caucionaban la primitive obli gaciOn. Sabemos que a virtud de la novaciOn se extinguen todas las prendas e hipotecas que garantizaban el pago de la primitive obliged& subsistentes Michas prendas e hipotecas. Cuando ello sucede tiene lugai lo que se llaina la reserve de las prendas e hipotecas. Pero para que asi ocurra es menester que el deudor y el acreedor convengan expresamente en ello; el inciso 1 9 del articulo 1642 exige una estipulacidn expresa. Y es menester que esta reserve se haga al tiempo de la novaciOn, porque si dicha reserve se hiciera con posterioridad seria una nueva prenda o hipotece, ye que las partes no pueden hacer revivir lo que la by ha declaredo muerto. Sobre este punto nuestro C. Civil innove con respecto de las otras legislaciones. En las legislaciones antiguas. en el D. Romano especial433 Pero el art. 1642 autoriza a los contratantes, expresamente, para dejar
mente, cuando Ia novaciOn era objetiva, se presumfa Ia reserva de las prendas e hipotecas. Nuestro COdigo no presume esta reserva en ninguna de las tres especies de novaci6n que sefiala el articulo 1631, en las cuales si se quiere que las prendas a hipotecas subsistan en la nueva obligaciOn es menester una estipulaciOn expresa. Y para rechazar toda dude al respecto, fue que el articulo 1642 se redactO en la forma en que este redactado: "Aunque Ia novaciOn se opere sin Is sustituciOn de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligaciOn primitive no pasan a Ia obligaciOn posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva", (inciso 1). Si bien los contratantes, el deudor y el acreedor, pueden reserver las prendas y las hipotecas, con tal que lo hagan expresamente al tiempo de la novaclOn, esta reserva tlene tres limitaciones, a saber: 1) si las cosas empefiadas o hipotecadas pertenecen a terceros, ya sea por ser terceros poseedores que las han adquirido del primitivo deudor, ya sea porque pertenecen a terceros que han caucionado una obligaciOn ajena, la reserva de las prendas e hipotecas no vale si no es consentida por Ia persona a quien Ia cosa empefiada o hipotecada pertenece. No hay en ello sino la aplicaciOn de un principio de derecho bastante conocido de que nadie puede obligarse sin su voluntad. Por eso dice el articulo 1642 en su inciso 2 9 : "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de Ia obligaciOn primitive no vale, cuando las dos cosas empefiadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligaciOn". Por la misma raz6n, si Ia novaciOn se pacta entre el acreedor y un codeudor solidario, Ia reserva de las prendas e hipotecas sOlo puede tenor valor con respecto a las cosas que pertenecen a ese coduedor; pero no puede tener valor con respecto a las prendas a hipotecas que pertenecen a los demas codeudores solidarios, no obstante cualquiera estipuleciOn en contrario; a menos que los codeudores solidarios que no pactaron la novaciOn, consientan expresamente en Ia reserva de las prendas e hipotecas. El articulo 1643 en su inciso 2 dice: "Y si la novaciOn se opera entre el acreedor y uno de sus codeudores solidarios, la reserva no puede tenor efecto sino relativamente a este. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulaciOn contraria; salvo que estos accedan expresamente a Ia segunda obligaciOn". Por lo mismo, si las cosas pertenecen al deudor, se extinguen las prendas y las hipotecas constituidas sobre ellas; a menos que el deudor propietario de las cosas empenadas o hipotecadas convengan expresamente con el acreedor en reservarlas; y este consentimiento del deudor propietario es de absolute necesidad, cualquiera que se la forma en que se opere la novaciOn, ya sea en la forma que indica el N? 19 del articulo 1631, ya sea que se opere en la forma que indida el N 9 2, o el N 3 9 . 434
2) La reserva de las prendas e hipotecas no vale en lo que la segunda obliged& tenga dernas que la primera, a virtud de lo dispuesto en el inciso final del articulo 1642, que dice: "Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligaciOn tenga dernas que la primera. Si por ejemplo, la primera deuda no producia intereses, y la segunda los produjere, Ia hipoteca de la primera no se extenders a los intereses".
en resguardo de los demAs acreedores hipotecarlos, que por un patio

dores, verian que sus hipotecas peligraban.
La disposiciOn del articulo 1642, inciso final, es una medida tomada
celebrado de la noche a la maiiana entre el deudor y uno de sus acree-
3) La tercera limitaciOn es la del inciso 1 9 del articulo 1643 que dice: "Si Is novaciOn se opera por Ia sustituciOn de un nuevo deudor, Ia reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor ni atin con
su consentimiento".
',Out qulere decir esto? En terminos al alcance de todos, que las hipotecas no saltan de una propiedad a otra. SI el legislador hubiera autorizado la reserve en sentido opuesto al que Indica el articulo 1643, habriamos tenido como resultado que las hipotecas que estaban constituidas sobre la finca perteneclente al primer deudor habrian salted y venido a colocarse sabre los bienes del nuevo deudor, y eso no es solo jurfdicamente imposible, sino fisicamente irnposible. La disposicin del articulo 1643 significa que no pueden las partes convenir, aunque el nuevo deudor lo acepte que las hipotecas constituidas sabre los bienes del primer deudor, pasen a colocarse sobre los bienes del nuevo deudor y pasen a tenet en estos bienes el rnidmo papal y situaclOn que tenfan en los bienes del primitivo deudor. 1,Y qu razOn habra tenido el legislador pare rechazar este reserve de hipotecas, aun con el consentimiento del nuevo deudor? Sencillamente, pare resguardar los intereses de los otros acreedores hipotecarlos del nuevo deudor; pare evitar que estos deudores puedan perjudicarse. Pot elemplo, supongamos que Is propiedad del primer deudor, tiene una hipoteca de primer grado, y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas: de prirnero, segundo y tercer grado. SI is primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasarfa a ocupar el primer luger en el inmueble del nuevo deudor, y la primera, segunda y tercera hipoteca de este propledad, pasedan a ser segunda, tercera y cuarta, lo que irrogaria un evidente perjuicio pars demas acreedores hipotecarios del Segundo deudor. Pactada la reserva en las condiciones que acabamos de ver, la by considers que las prendas e hipotecas que garantizaban la obliged& son exactamente las mismas de la primera obligaciOn, y por eso es que la ley no la admite cuando esa reserva puede it en perjulcio de los intoroses de terceros acreedores hipotecarios. Pero en todos los casos y mantras en que la reserve de las prendas e hipotecas no puede toner Lugar, nada obsta, sin embargo, para que las partes puedan constituir moves hipotecas. En este caso ye no se tra435
das o de nuevas hipotecas, que deberd hacerse con as formalidades propias de este contrato; se efectuaren las formalidades e inscripciones que la ley prescribe, y su fecha sere Ia de Ia respective inscripciOn en el Registro de hipotecas, de acuerdo con lo que dispone el articulo 1644: "En los casos y cuantias en que no pueden tener efecto Ia reserva. podren renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades qua si se constituyen por primera vez y su fecha sera la que co; responda a Ia renovaciOn". No hay, pues, que confundir en materia de novaciOn dos cosas enteramente distintas: Ia reserva de las hipotecas y Ia renovacien de las hipotecas. Cuando hay reserva es Ia misma hipoteca de Ia primitiva obliged& Ia que pass a Ia nueva obligaciOn, la nueva hipoteca es enteramente distinta de Ia antigua; es otra hipoteca nueva cuyos beneficios no serail otros que los que arranquen su naturaleza, y su fecha no sera la de Ia primitiva hipoteca, sino la de la renovaciOn.
taria de la reserva de as antiguas, sino de Ia constitucion de nuevas pren-
La Delegacidn
La delegaciOn es la sustituciOn de un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de este. En Ia delegaciOn hay sustituciOn de un deudor por otro con el consentimiento del primer deudor. Si faltara este consentimiento, no cabria hablar de delegacien sino de expromisiOn. Si el nuevo deudor se sustituye al antiguo con el consentimiento de este, dice el inciso final del articulo 1631, el segundo deudor se llama delegado del primero. Lo que caracteriza esencialmente a la delegacien es el hecho de que el nuevo deudor sea sustituido al antiguo con el consentimiento del primer deudor quien toma Ia iniciativa en la operaciOn, quien ha puesto at acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar y pase a extinguir Ia deuda. En cierto modo, hay una especie de mandato, y de ahi que se digs que hay delegaciOn. De esto se deduce que en la delegaciOn intervienen tres personas: el delegante, o sea, el primer deudor, el que tome Ia iniciativa del acto: el delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que supone que obedece Ia orden o accede a la peticien que le impone Ia formula respectivamente el primer deudor; y el delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual se va a operar la sustituci6n de un deudor por otro. Asi, Juan debe mil pesos a Pedro y le propone que en reemplazo suyo pague la deuda Diego, to que Pedro acepta. Juan es el delegante; Diego es el delegado, y Pedro es el delegatario. Para que tenga lugar la delegaclOn no es necesario que el delegado sea deudor del delegante; baste simplemente que el delegante sea deudor del delegatario, porque Ia novacien por camblo de deudor se opera cuando un nuevo deudor se substltuye al anterior que queda , en consecuencia, libre; y como Ia novaciOn consiste en Ia substitucien de una oblige,
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el& a otra que queda por tanto extinguida, es de absolute necesidad exista una obliged& previa, que exista una obliged& destinada a extinguirse por el nacimiento de otra; y, por eso, no es de trnprescindible necesidad que el delegado sea deudor del delegante. La delegaciOn es una institucien que tiene importancia en la practice y que sirve de fundamento a muchas instituciones juridicas, poique sirve pare solventar varies obligaciones en un solo acto; y tiene portends precisamente cuando el delegante es al mismo tiempo deudor del delegatarlo y acreedor del delegado; lo que podemos representar graficamente en este forma: A delegatario delegante delegado Para que haya delegacidn baste. como ya se ha dicho, que B sea deudor de A; no es necesarto que C sea deudor de B; y se habra operado la delegacidn cuando B le proponga a A que C lo reernplace en la obliged& que B tiene pare con A. Ahora blen; is delegacidn presenta importancia en la practice, cuando el delegante, B, a Ia vez que es deudor del delegatarto A. es a su vez acreedor del delegado C, porque
en tal caso, mediante la delegacidn, se extingue conjuntamente dos obligaciones en un solo acto, as dectr con Is obliged& que C pasa a contraer con A, con at consentimlento de este. La obligaciOn de B se ha. bra extinguido por una novaciOn par camblo del deudor, porque B pasa a ser sustituido per un nuevo deudor; y la obligacidn de C para
con B, se habre extinguido por flayed& por camblo de acreedor porque C queda fibre con respecto a B, pero contrae una nueva obliged& res. pecto de un tercero, respecto de A.
En una sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurisprir denote. tomo IV, seccidn prImera, pagina 14, dlctada por la Corte Suprema, hay un caso de apticacien de todas estas reglas, en que se pro. dujo una novaciOn en forma analoga a la que se acaba de explicar.
La delegaciOn puede ser de dos clases, perfecta a imperfecta, scgn que el acreedor consienta o no en dar por libre al primitive deudor. Si el acreedor r,a per libre al primitivo deudor, la delegacl& es perfecta y produce rovacln; si el acreedor no da por libre al primitive deudor, Ia delegacidn es imperfecta y no produce novaclan, y con arreglo art. 1635, segunda parte, el nuevo deudor sera reputed coma un di. putado para el pago, a coma un deudor solidarlo a subsided, segtin parezca desprenderse del espiritu o tenor del acto.
De esto se desprende que no toda delegacidn es novacien, sino sOlo produce novacien Ia delegaciOn perfecta, y no la delegacidn Ern perfecta, porque la novacien y la delegaclen son dos instituciones qu.i debieron haber sido reglamentadas separadamente por la ley.
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Requisitos de Ia DelegaciOn Perfecta

Desde el momento que Ia delegaciOn produce novaciOn solo cuando es perfecta y desde que la delegaciOn supone necesariamente el consentimiento del primer deudor, porque consiste en la substituciOn de un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de 6ste, tenemos que para que Ia delegaciOn sea perfecta y produzca novaciOn, debe reunir los tres requisitos siguientes: 1) el consentimiento del primer deudor, esto es, del delegante, porque si este consentimiento faltara, habrfa expromisiOn, pero no delegaciOn. 2) El consentimiento del nuevo deudor, esto es, del delegado, que se allana a contraer una obligaciOn, en favor del delegatarlo; si falta el consentimiento del delegado, no puede haber delegaciOn; habra cesiOn de acciones del delegante at delegatario, slempre, naturatmente, que el delegado sea deudor del delegante, no podra haber ninguna de estas instituciones jurfdicas. Por eso decfa que el articulo 1636 estaba trunco, que le faltaba una (rase: "Siempre que el delegante sea a su vez acreedor del delegado". Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novacidn, sino cesiOn de bienes del delegante, B, al delegatorio A; pero para que asi suceda, es menester que C, sea deudor de B, porque si C no es deudor de B, no podriamos concebir de qua manera jurfdica podrfa operarse Ia novaciOn o la delegaciOn. Y que Ia disposiciOn del articulo 1636 suponga necesaria y forzosamente que el delegado sea deudor del delegante. 3) Se requiere, por ultimo, el consentimiento del acreedor, esto es, del delegatarlo, que consiente en dar por libre at primitivo deudor, al delegante, a B; porque para que una obligaciOn se extinga, es menester que nazca otra que ocupe el lugar de Ia primera. Si A no consiente en dar par fibre a B y acepta at delegado C, dejando slempre subsistente la obligaciOn de B, C sera simple diputado para el pago, o un deudor solidario o subsidiario segOn parezca desprenderse del espfritu o tenor del acto, de conformidad con el articulo 1635 del C. Civil. La declaraciOn de voluntad del acreedor que consiente en dar por libre al primitivo deudor, debe ser expresa; el delegatario debe declarer expresamente que da por libre al delegante. Asi to exige expresamente el articulo 1635, articulo que por constituir una excepciOn at articulo 1634, es de una aplicaciOn preferente. Dice el articulo 1635: "La sustituciOn de un nuevo deudor a otro no produce novaciOn, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por fibre at primitivo deudor. A falta de esta expreskm, se entendera que el tercero as solamente diputado por el deudor para hacer ,el pago, o que dicho tercero se oblige con el solidariamente o subsIdiariamente, segtin parezca deducirse del tenor o espfritu del acto". 438
Efectos de la Delegackin Perfecta

Puesto que la delegaciOn perfecta produce novaciOn, sus efectos son los de toda novaciOn. La delegaciOn perfecta no es sine una de las especies de novaciOn; iuego, la primitive obligaciOn, la que B tiene para con A, se extingue y nace una nueva total y absolutamente distinta de la antigua, que es la que G contrae pare con A. De manera que todo lo que hemos cliche en cuanto a los efectos de la novaciOn, es aplicable a la delegacidn perfecta. Por consiguiente, extingue la primitive obligaciOn con todos los accesorios; y, en consecuencla, el acreedor, que ha dado per libre a su primitive deudor, a en otros terminos, el delegatario que ha dado per Libre al delegante, no tiene acclOn aiguna en contra de este, ni aim en el caso de insolvencia del delegado pare solventar su obligation. Por eso es que la delegaciOn es una institution perjudicial y peligrosa on la practice; y por eso es que no se recurre con frecuencia a ells, porque el mismo resulted se puede obtener con mayores ventajas con la cesiOn de creditos o con is subrogaciOn. A este respect el articulo 1637 dispone: "El acreedor que ha dado por libre al deudor primitive, no tiene despwis acciOn contra el, aunque el nuevo deudor taiga en insolvencia;
a menos que en el contrato de novacin se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y ptIblica o conocida del deudor primitive".
En otros terminos, los riesgos de fa insolvencla del delegado son de cargo del delegatario. Pero come no hay ningtin inconveniente en que el acreedor dela. gatario puede conserver al una acciOn en contra del delegante, en presencia de la insolvencia del delegado, el mismo articulo 1637, seliala tres cases de excepciOn a esta regia, cuales son: 1) cuando el acreedor delegatario se ha reservado expresamente su acciOn contra el delegante; 2) cuando la insolvencia del delegado era anterior a la novaciOn, y pCiblica; y 3) cuando is insolvencia del delegado era anterior a la novacidn, y Genocide del delegante, es decir, del primer deudor. En et pirmer caso hay una estipulaciOn expresa de las partes, y es sabido que los contratos legalmente celebrados son ley para los contratantes; en el segundo caso, come el delegado, antes de la novaciOn estaba en quiebra o en concurso, la ley presume que el acreedor ha tenido conocimiento del estado de insolvencia, y no ha entendido aceptar Is novaciOn, sino bajo la condiciOn de que 01 tongs acciOn contra of delegante; el tercer cam es el castigo a la male fe, porque si la insolvencia del delegado era anterior a Is novaciOn, y conocida del delegante, dste ha engafiado al delegatario, y come nadie puede aprovecharse de su propia culpa, la by to da at delegatario el derecho de persegufr a su primitive deudor.
La Delegacian letiperfecta
Hay delegacidn imperfecta cuando el acreedor no consiente en da por libre al primitive deudor. 439
ndice
LA REM1SION Concepto de is RemisiOn El C. Civil no ha definido este modo de extinguir las obligaciones. ni tampoco ha sefialado sus efectos; exciusivamente en tree artIculos se limits a dar algunas reglas acerca de come se perfecciona la remisiOn, de Ia capacidad exigida pare ells y de los casos en que se Is presume. Puede definirse la remisiOn como la condonaciOn o perd6n de la deuda que el acreedor hace a su deudor. En otros tOrminos, puede deeirse que es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor. Remite una deuda el que la perdona, el que se da por cancelado de su crddito. La palabra remisiOn viene a ser en el derecho sinOnime de perd6n. En la remisiOn el acreedor no se satisface en su derecho, el deudor no realize Is prestacin debida, y no obstante eso, la obligacidn se extingue porque el acreedor se despoja de su crddito, se asemeja asi Ia remisign, a Ia prescripciOn, en que en ambas instituciones la obligacion se extingue sin que el acreedor sea satisfecho en sus derechos, como eonsecuencia de Ia prdida o extinciOn del derecho del acreedor. No obstante esto, Ia prescripciOn y la remisiOn se diferenclan fundamentalmente, porque mientras en la prescripcidn la pdrdida del derecho del acreedor o el abandono de este derecho proviene de su exclusive voluntad, en la remislOn es el resultadd del acuerdo de voluntades del deudor y del acreedor; per una parte en la ren visiOn el acreedor renuncia a su derecho; por otra, el deudor acepta esa renuncia. en forma que mientras el deudor no hays aceptado, no se produce la remisiOn por las rezones que 'ryas adelante veremos.
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Del derecho de ser Ia remisiOn una renuncia del derecho del acreedor, derivan estas dos consecuencias: 1) no puede remitir una deuda sino la persona que sea capaz de disponer de las cosas objeto de la obligaciOn. Asi lo establece el articulo 1652 at disponer que "fa remisiOn o condonaciOn de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acre dor es habil para disponer de Ia case que es objeto de ells". De donde se desprende quo solo pueden remitir obligaciones las personas que tienen la capacidad para disponer de los objetos sobre qua la obligation recae Los incapaces no podrian remitir las deudas sin cumplir con las forma
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lidades que Ia ley les exige; y asi, el pupilo, el hijo de familia y Ia mujer casada, deben proceder a hacer una remisiOn con los requisitos que Ia ley requiere para su capacidad. 2) La segunda consecuencia es que no pueden remitirse las deuda) que engendren derechos cuya renuncia est6 prohibida por la ley, porque el articulo 12 del C. Civil s6lo autoriza la renuncia de los derechos que s6lo miren al interOs individual del renunciante y cuya renuncia no est6 prohibida por las leyes. SI el acreedor remite una deuda qua engendre un derecho cuya renuncia est6 prohibida por la ley, estarfa fuera del articulo 12 y esa remislOn seria nula. Tal sucede con el derecho de allmentos que es irrenunciable (articulo 334).
Diversas Especies de Remisidn: Sus Efectos

La remisiOn es de diversas clases. Atendiendo a su fuente u origen, se clasifica en testamentaria y convencional; atendiendo a su naturaieza, en gratuita y a titulo oneroso; atendiendo a su forma, en expresa y tficita; y atendiendo a su extinct& en total y parcial. La remisiOn es testamentaria cuando se hace en el testamento, e Importa un delegado o asignaclOn a titulo singular. Por eso el C. Civil Ia reglamenta al hablar de las asignaciones a titulo singular en los articulos 1128 a 1130. En cuanto a su forma, la remisiOn testamentaria debera sujetarse a todas las reglas que rigen los testamentos. La remislOn, es convenclonal cuando se hace por acto entre vives, mediante un pacto entre el deudor y el acreedor. Es de esta remisiOn de la que se ocupa el C. Civil en los articulos 1652 y siguientes. Tanto Ia remislOn testamentaria come Ia convencional, pueden ser total y parcial, segtin que se refiera a Ia totalidad de la obligaciOn o a una parte de ella. La otra clasificaciOn de Ia remisiOn es en voluntaria y forzada. La regla general es que sea voluntaria, puesto que importa Ia renuncia de su derecho por parte del acreedor, y nadie puede ser obligado a renunciar sus derechos. Pero hay cases en los cuales Ia remisiOn es forzada, y de aqui su clasificaciOn en forzada o forzosa y voluntaria. Es voluntaria cuando el acreedor la hace voluntariamente de acuerdo con el deudor sin ser obligado a ella; es forzada cuando el acreedor se ye constrenido a hacer la remisiOn en virtud de un acuerdo pactado entre el deudor y el acreedor y es apremiado por aguel con arreglo al articulo 664 del C. de P. Civil; tiene lugar en los casos de concurso y quiebra. Se trata entonces de un contrato en que Ia voluntad individual es supeditada por Ia voluntad de Ia mayoria que busca un arreglo con el deudor. Si se hacen proposiciones de convenio sobre Ia remisiOn parcial de la deuda se requiere para su aceptaciOn la doble mayoria que exlge el C. de P. Civil, y una vez aceptadas son obligatorias para todos los acreedores incluse los inconcurrentes y los opositores, excepto los acreedores hi442
TEOR1A DE LAS OBLIGACION ES
potecarios y prendarios que se hayan abstenido de voter. Pero la remi siOn forzosa de que trate el C. de P. Civil solo puede deferirse a una parte de la deuda que no sea superior a la mitad de la misma, porque si se trata de remitir ms Ile la mitad o is totalidad de la deuda, entonces el C. de P. Civil exige la concurrencia de la unanimidad de los acreedores para aceptar la remisiOn. Todo lo relacionado con la remisien forzosa este en el C. de P. Civil en la parte en que se refiere a las proposiciones de convenlo en el libro III de ese Cedigo,'. El C. Civil se ocupa de la rernisien voluntarla o convencional, esto es, de la rernisien producida mediante on acuerdo espontaneo de voluntades entre el deudor y el acreedor, porque debe tenerse presente que la remisiOn no es un acto unilateral de voluntad del acreedor, sino que nace del acuerdo de voluntades de este y el deudor, es, por consiguiente, una verdadera convention celebrada entre ambos, de tat manera que si el deudor no ha aceptado el abandon que at acreedor hace de su derecho, no se perfecciona Is remisien y puede perfectamente bien at acreedor retractarse de ella y darla par no ejecutada. El carecter bilateral de la remisien arranca, en primer termino, del hecho de que Ia obligaciOn solo puede dejarse sin efecto por un acuerdo en que las partes consientan en darla por nula, y en seguida, y principalmente, de la disposicin del articuto 1653 que dice qua "Ia remisten que precede de mere liberalidad este en todo sujeta a las reglas de donaciOn entre vivos; y necesita de insinuation en los cases err que la donaciOn entre vivos la necesita". La ley ha equiparado aqui la remisien a titulo gratuito al contrato de donacien entre vivos, y este concept() lo vuelve a reiterar el Cedigo en el articulo 1397, cuando dice que hace donaciOn el que remite una deuda. En conformidad a esas reglas, que le son aplicabtes a la remisien a titulo gratuito, Ia donaciOn entre vivos no se perfecciona sine mediante Is aceptacien de Ia donaclen por el donatario y to notificaciOn de Ia aceptaciOn at donante (articulos 1386 y 1412). Es, por consiguiente, la donaciOn entre vivos un contrato que hace excepciOn a Ia regla general que dice que el contrato se perfecciona desde at memento de Ia aceptaciOn de is persona a qulen se propane. Tratndose de la donaciOn entre vivos, la ley exige que se notlfique at donante de la aceptaciOn del donatario, y establece que mientras ell no suceda, pods el donante retractarse de la donaclen (articulo 1412).
to
Esta reg'a es perfectamente aplicable a Ia remisien, a virtud de to dispuesto en el articulo 1653; luego la remisin no es perfeccionada mientras el deudor no Is haya aceptado y notificado este aceptacien al acreedor; y mientras ella no ocurra, puede el acreedor revocarla a su arbitrio. Si estas reglas son aplicabies a is remisien a titulo gratuito, con mayor razen se aplican a la remisien a titulo oneroso, ya que el deudor mediante este contrato contrae una nueva obligacidn.
1. Hey die reglamenta esta materia la ley 18.175 (N. del R.). 443
ARTURO ALESSANDFil RODRIGUEZ
Atendiendo a su causa, Ia remisiOn puede ser a titulo gratuito y a titulo oneroso. La remisiOn es por su naturaieza a titulo gratuito y puede definirse como aquella que se hace por mera liberalidad; y es de Ia que se ocupa el C. Civil en el titulo de Ia remisiOn, Unica que regiamenta el titulo XVI del libro IV del C. Civil. La remisiOn a titulo gratuito importa una verdadera donaciOn; ya nos ha dicho el articulo 1397, que hace donaciOn el que remite una deuda, porque la remisiOn y Ia donaciOn son dos instituciones completamente identicas, al extremo que podemos decir que Ia remisiOn es una donaciOn entre vivos; tanto asi que el COdigo le aplica sus reglas; no hay para el legislador distinciOn alguna entre la remisiOn a titulo gratuito y la donacien entre vivos. Consecuencia de esto es que todas las reglas que el C. Civil ha establecido en el titulo de Ia donaciOn entre vivos, en cuanto a Ia forma y al fondo, son aplicables en Ia remisiOn; por consiguiente, no puede remitir una deuda sino la persona capaz de donar, ni puede aceptar una remisiOn sino Ia persona capaz de recibir una donaciOn con todas las formalidades que Ia ley exige para este efecto; y de ahi que la remisiOn de bienes raices debera hacerse por escritura pUblica inscrita en el Conservador de Bienes Haloes. En una palabra todo el titulo 13 del libro III del C. Civil se aplica a Ia remisiOn por ser esta una instituciOn identica a la remisiOn. La remisiOn a titulo oneroso tiene lugar cuando el acreedor la consiente mediante una prestacien que en cambio le hace el deudor. En realidad, aqui no hay remisiOn juridicamente hablando porque Ia remisiOn propiamente tal es Ia que se hace a titulo gratuito, y cuando el acreedor perdona la deuda a su acreedor en cambio de una nueva obligaci6n contratada por este, hay mes bien una novaciOn; y si el acreedor renuncia un derecho en cambio de una ventaja concedida por el deudor, estariamos en presencia de un contrato de transacciOn. Atendiendo a su forma, Ia remisiOn puede ser expresa y tacita. Es expresa cuando el acreedor la consiente en terminos formales y explicitos, cuando no hay dudes acerca de Ia intender' del acreedor por haberla manifestado expresamente. Es tacita cuando se desprende de la ejecuciOn de ciertos actos por parte del acreedor que revelan en el Ia intenciOn de condoner Ia deuda. Con arreglo al precepto del articulo 1654 "hay remisiOn tacita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el titulo de la obligaciOn, o lo destruye o cancela, con animo de extinguir Ia deuda. El acreedor es admitido a probar que Ia entrega, destrucciOn o cancelaciOn del titulo no fue voluntaria o no fue hechada con nimo de remitir la deuda. Pero a faita de esta prueba, se entendera que hubo animo de condonerla". "La remisiOn de la prenda o de Ia hipoteca no basta para que se presuma remisiOn de Ia deuda". 444
La disposiciOn del articulo 1654 constituye una excepcion at derecho comfm, porque siendo la remisiOn una donaciOn queda sometida a la regla general del articulo 1393 en conformidad at cual "la donaciOn entre vivos no se presume sino en los casos en que expresamente hayan previsto las leyes"; y no se presume porque no es to normal y to corriente que Ia gente ande regalando o desprendiandose de lo que le pertenece. Por eso, el articulo 1654, senala uno de los casos en que el animo de donar se presume, y constituye. por tanto, una exceed& a la regla general. Tres son los cases en los cuates, seg& at articulo 1654, se presume tacitamente la remisiOn de Ia deuda: 1?) cuando el acreedor entrega voluntariamente at deudor el titulo de fa obligacian; 2) cuando lo canceta. y 3) cuando lo destruye. Y pare que tenga Lugar la presuncian contemplada en este articulo. es menester que concurran estas tres circunstanclas: que el acreedor entregue el titulo de la deuda at deudor, lo cancele o to destruya: 24 ) que estos actos sean voluntaries de su parte, y 3?) que los ejecute con la intend& de extinguir la deuda; circunstancias todas contempladas en at articulo 1654 del cual se desprende la necesidad de que ellas concurran. No baste pare que la ley presume Ia remisian, la simple entrega del titulo, su destruccian o so cancelacien, porque cualqulera de estos tres hechos pueden haber ocurrido sin Is voluntad del acreedor o bien por un error de su parte que at ejecutarlos no ha tenido la intend& de efectuar una remisiOn. COmo va el legistador a suponer que ha habido remisiOn si el deudor, por medios viotentos oblige al acreedor que le entregue el Mule de la obligacian? Por eso exige la fey que sea un acto voluntario de parte del acreedor. De la misma manera que el acreedor por error, on is creencia que la obliged& estaba cancelada o par otro motive cualquiera, ejecuta at guno de estos hechos qua contempla el articulo 1654, no ha tenido en ningan memento la Intend& de remitir Is deuda. Por eso, to ley no se contents con Ia entrega, canceled& o destruccian del titulo; quiere que este titulo hays ilegado a manes del deudor por conducto regular y cito; y de ahi que el rnismo articulo 1654 autorice at acreedor para probar que la entrega, destruccin a canceled& del Mule no fue voluntaria o no fue hecha con anima de remitir la deuda. Si el acreedor logra probar esto. habran desaparecido los hechos en que la ley funda fa presunciOn, y habra desaparecido, por consiguiente, la presunclan misma. Pero si bien es necesaria la concurrencia de las tres circunstancias que se acaban de Indicar, no as necesarlo que el deudor entre a probar que estas tres circunstanclas han concurrido, sine que debera probar simplernente el hecho de Ia destruccian del Mule, o la cancelaciOn del mismo, o la entrega que et acreedor le ha hecho, y probado cualquiera de estos tres hechos, se presume la concurrencia de las otras circunstan445
cies apuntadas. Asi se desprende del articulo 1654 que pone a cargo del acreedor el peso de Ia prueba para demostrar que falta alguna de las circunstanclas que la ley exige para que se presuma Ia remisiOn. Y es na tural que asf suceda; Ia ley busca con estas presunciones un hecho desconocido, cual es la remisiOn de Ia deuda, la voluntad del acreedor de remitir la obligaciOn; y pare esto tiene que partir de hechos conocidos, y los hechos conocidos de que parte el legislador son la entrega del tftulo, su destrucciOn o su cancelaciOn; se trata de averiguar entonces el hecho que se desconoce, is voluntad del acreedor de condonar Ia deuda; y si el acreedor no tiene como probar que la entrega, destrucclen o cancelaciOn del tftulo no fue hecha con &limo de ejecutar una remisiOn, es porque Ia deuda ha sido cancelada, o en todo caso, porque el acreedor la ha remitido, o porque no tiene Ia intenciOn de cobrar su credit. Por eso, basta que el deudor entre a probar el hecho conocido del cual deduce la ley el hecho desconocido, esto es, la remisiOn de Ia obligaciOn. El deudor no necesita probar que fue un acto voluntario del acreedor, ni tampoco que fue hecho con Ia intencien de efectuar la remi&On; concurriendo el primer requisito del artfculo 1654, es decir, la entrega, destruccien o cancelacien del tftulo, corresponde al acreedor entrar a probar Is ineficacia de esos hechos, por haber faltado su voluntad, por haber sido ejecutados sin el enimo de condoner Ia deuda. A falta de esta prueba, dice el articulo 1654, se entiende que hubo enimo de condonarla, y se produce la rernisiOn.
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El articulo 1654 agrega que la remisiOn de Is prenda o de Is hipoteca no baste para que se presume remisien de Ia deuda, porque si bien to accesorio sigue Ia suerte de lo principal, lo principal no sigue is suerte de lo accesorio. El precepto del articulo 1654 es una disposicien que constituye una doble exceed& al derecho com6n: en primer lugar, es una excepcien al precepto del artfculo 1698 de lo que incumbe probar Ia extincien de una obligaciOn at que la alega; y en seguida, constituye una excepe'en at principlo del artfculo 1393, porque se presume Is remisiOn, no obstante quo Ia regla general que dicho articulo prescribe es que en el derecho el 6nimo de donar no se presume. Consecuencla de esto es que el artfculo 1654 no puede ser aplicado por analogfa o por extensiOn, sino restrictivamente. Pero esto no quiere decir que los Linicos casos de remisi6n tecita que hay en el derecho sean los que este articulo seliala; puede haber muchos otros en los cuales el acreedor ejecute actos que manifiesten su IntenciOn de remitir la deuda a su deudor. Pero tambien entre esos casos de remisiOn tacita no contemplados en este articulo y los quo este artfculo reglamenta, hay una diferencta, cual es quo en los casos del articulo 1654 el deudor solo necesita probar el hecho de Ia entrega, de la destruccien o de Ia cancelaclOn del tftulo para que allf la ley presume la remisiOn de la deuda; en tanto que en los otros casos de remislOn tecita el deudor tiene que probar Ia totalidad de los actos ejecutados por el acreedor y que en concepto del deudor importen la remIsiOn total de Ia deuda, porque con arreglo al artfculo 1698, incumbe probar Ia extincien de las obligaciones al que Ia alega; probados esos hechos, el 446
ndice
TEORA DE LAS OBUGACIONES
LA COMPENSACION Concepto do Is Compenssci6n
Otto modo de extinguir las obligaciones que tiene mucho mayor importancla que el anterior, es la compensaciOn.
Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir obligaciones. En el art. 1655 se ha limited a decir cudndo se produce la compensacidn, ye que dice: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre alias una "compensaci6n" que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse". Puede definirse Is compensaci& diciendo que es la extincin de dos obligaciones rectproces, entre unas mismas personas, haste concurrencla de to de menos valor, de manera que pace inutll el pago efectivo qua de otro modo tendria que hacerie una a la otra. La compensaciOn no es otra cosa, en el derecho, quo un pago doble y reciproco entre personas que se hallan mutuamente obligadas, obligaciones quo se extinguen mecliante ells. As!, Si yo le debo mil pesos a Pedro y Pedro me debe a ml mil pesos, dentro del orden normal y 16(Ow de las cosas, yo deberia entregarle a Pedro los mil pesos en page de mi obligach5n, y on seguida, Pedro deberfa devolvermelos pare pagar mi credito. Mediante In compensacitin se evita este doble recorrido de ambos patios y se extinguen ambas obligaciones sin necesidad de efectuarlos, cor el silo ministerio de la ley. Juridicamente considered, Is compensaciOn es one institucian que no puede toner explicaciOn satisfactorla; st se is pretendiera justificar por medio de razonamientos juridicos, se perderia inOtllmente el Vern po, porque va abiertamente contra los principles juridicos, ya que es haste cierto punto inadmisible que un individuo quede cancelado de su obliged& por et hecho de ser a su vex deudor de su deudor. La explicaci& de este instituci& hay que irla a buscar en rezones de convenlencla y utilidad social, porque es una instituciOn que presta grandes
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servicios a Ia humanidad, principalmente en el terreno comercial, y a ciertas instituciones, como los bancos. Los romanos a pesar de los grandes servicios que presta esta instituciOn, no admitieron Ia compensaciOn con mucha facilidad, por it en contra de los principios juridicos a los cuales los romanos eran estrictamente ajustados. SOlo en los Ultimos tiempos del D. Romano se admitiO ampliamente Ia compensaciOn que hoy dia es una institucicin utilfsima que satisface muchas necesidades en la vida del comercio. Importancia de la Compensacian Son dos las ventajas que presenta la compensaciOn: en primer lugar hace innecesario el envio de dinero y mercaderias entre las diversas plazas, con lo cual evita a las partes los gastos y los riesgos consiguientes; y en seguida, es una garantla para cada uno de los acreedores, porque es, en cierto modo, una especie de cauciOn; asf, si yo le debo mil pesos a Pedro, y Pedro me debe igual cantidad. podria suceder, si no existiera Ia compensaciOn, que yo le pagara los mil pesos a Pedro .y momentos despues que yo ejecutara ese peg. Pedro fuera declarado en quiebra o en concurso, en cuyo caso, yo no podria ser pagado en mi credit, sino en concurrencia con los otros acreedores, con las dificultades que generalmente se presentan en estos casos. Es principio en el mundo del comercio, y en general en el mundo econOmico, en donde la compensaciOn juega un panel importantisimo, porque mediante ella se liquidan numerosisimas operaciones, no solamente celebradas en una misma plaza comercial, sino en distintos paises y aun en distintos continentes, con una pequefia remesa de dinero o de mercaderfa, que formen el saldo de los crdditos. En los Bancos, por ejemplo, tiene una aplicaclOn enorme la compensaciOn en los cuales se Ia llama el canje. Otro tanto sucede en las bolsas de comercio y aun en los camblos internacionales que se regulan principalmente por Ia compensacion. Las camaras de compensaciOn, al estilo de las Clearing Houses de Londres, sIrven en el comercio bancario para que los banqueros tenedores de efectos de comercio que se han hecho exigibles, liquiden entre ellos sus operaciones sin que intervenga numerario, por medio de la compensaciOn. Clasificacidn La compensaciOn es de tres clases: legal, judicial y convencional o voluntaria. Es legal cuando se produce de pleno derecho, por el solo ministerio de Ia ley, desde que concurren en ambas obligaciones las circunstancias por ella senaladas. Es de la Unica compensaciOn de que se ocupa el C. Civil en el titulo XVII del libro IV. La compensaciOn es voluntaria o facultative cuando se opera mediante una convenciOn de las partes en aquellos casos que por faltar alguno de los requisitos legates, no puede tener lugar Ia compensaciOn legal. 448
V as judicial la que se produce por sentencia del juez, cuando el dernandado reconviene al demandante cobrendole una obligation. La Compensacidn Legal .Sus Requisites De los articulos 1655, 1656, 1657, 1662 y 1664 del C. Civil, resulta que pare que la compensation legal tenga lugar y puede operarse, es menester que se ilenen las circunstanclas siguientes: 19) que ambas partes sean personal y recfprocamente deudoras y acreedoras; 2') que amhas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas que ambas obligaclones seen liquldas; 4 9 ) de igual genero y calidad; que los creditos que se extinguen que sean actualmente exigibles; por la compensation sean embargables; y 6') que ambas deudas seen pagaderas en un mismo lugar. La omisien de cualqulera de estos requisitos impide la compensation legal y solo puede tener lugar la voluntaria o convencional. Nos referiremos separadamente a cada uno ellos. Primer requisite "Que ambas partes sean personal y recfprocamente deudoras y acreedoras". Este requisito este contenldo en los artfculos 1655 y 1657, cuando dicen respectivamente: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensation que extingue ambas deudas, del modo y en Iva casos que van a explicarse", (articulo 1655). "Para que haya lugar a Is compensacien es precise que las dos partes sean reciprocamente deudoras" artfculo 1657, kids() 1). Pero no bests que sean reciprocamente deudoras; es menester que sean personalmente deudoras y acreedoras, es decir, que scan obligeclones propias de las personas cuyas obtigacione's se extinguen. Consecuencia de ell es que si las deudas no son personales, aunque haya entre esas dos personas relaclones de acreedor y deudor, no puede operarse la compensation, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por via de compensation to que el acreedor deba al fiador (lack so 2 9 del articulo 1657). Por la misma razen, el deudor de un pupilo requerido por el tutor o curador, nc puede oponer por via de compensaciOn lo que el tutor o curador to debe a el, (incise 3 del articulo 1657). De la misma manera, requerido uno de varios deudores solidarios no pueden compensar su deuda con los credltos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que estos se los hayan cedido, (inciso final del articulo 1657). Por igual razors, si la sociedad demanda a uno de sus deudores, no podrfa el deudor de la sociedad que a la vez es acreedor de uno de los socios, oponer a la sociedad en compensacien, lo que el soclo to adeuda .443
a el, porque Ia sociedad forma una persona enteramente distinta de Ia de sus socios, (articulo 2053). Por excepciOn Ia ley acepta la compensation entre personas que no son recfprocamente deudoras y acreedoras, en el caso del mandatario y en el caso de Ia cosier, de creditos, a que se refieren los articulos 1658 y 1659. El mandatario y el mandante no son una misma persona, y a pesar de ell la ley acepta que of mandatario pueda 'egarle la compensaclOn al acreedor del mandante, siempre que sea en beneficio del mandante, pero nunca cuando sea en perjuicio de este. Dice el artfculo 1658": "El mandatario puede oponer at acreedor del mandante no solo los creditos de este, sino sus propios creditos contra at mismo acreedor, prestando caution de que el mandante dar6 por firme is compensation. Pero no puede compensar can lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que este debe al mandante, sino con voluntad del mandente". Este artfculo contempla dos casos enteramente distintos: en el primero de ellos, el mandatario es acreedor del acreedor del mandante, y el acreedor del mandante cobra el credit que tiene contra el mandante, en cuyo caso Ia ley autoriza al mandatario para que pueda oponer en compensaciOn al acreedor, no solo los creditos que el mandante tiene contra su acreedor, sino los creditos personales qua el mandatario pueda tener contra este mismo acreedor. Un ejemplo aclarara estas ideas: A.Mandante. B.Mandatario. C.Acreedor C es acreedor de A, y B, a su vez, es acreedor de C. Segtin el articuto 1658, primers parte, requerido el mandante, el mandatario de A puede oponer en compensaclOn a lo que C este cobrando, no sal() el credit que A, el mandante, pudiera tenor contra C, sino los creditos que el proof mandatario tenga contra C, siempre naturalmente, que el mandatario, B, de caution de qua el mandante aceptare is compensation. "El mandatario B puede oponer at acreedor C del mandante A no solo los creditos de este, We A) sino sus propios creditos, (es decir, los creditos de B) contra el mismo acreedor, (C) prestando caution de que el mandante (A) dare por firms Ia compensaciOn". El otro caso que contempla el artfculo 1658, es distinto. A es acreedor de C; C es el deudor, pero C es acreedor del mandatario, es decir, de B. Si en este caso, C, acreedor, to cobra a B to quo B le adeuda, entonces, dice el articulo 1658, B no puede oponer en compensation a C to que C le adeuda al demandante, a A, sin el consentimiento del mandante. "Pero no puede compensar, dice la segunda parte del articulo 1658, con lo que el mismo mandatarlo (B) debe a un tercero (C) lo quo este (C) debe at mandante, (A) sino con voluntad del mandante". es decir, de A. El articulo 1659 se refiere at caso de Ia cesiOn de creditos. Cedido un credit y perfeccionada la cesiOn con arreglo a Ia ley, cambia la persona del acreedor; el cedente va a ser eeemplazado en su derecho por 450
el cesionario. Par este motive la ley no acepta que el deudor puede oponer en compensacidn at cesionario los creditos que tenga contra el cedente, ya que son dos personas distintas y si e! cedente no es la misma persona del cesionario, no puede toner lugar In compensacidn opuesta por el deudor per los creditos que tenga en contra de su primer acreedor. Pero este principlo general tiene algunas excepclones; y pare poder determiner con toda precisiOn cull es Ia situacidn juridica al respecto, hay que distinguir dos cases, come lo hacen los dos incisos del art. 1659: a) Si el deudor ha aceptado sin reserve alguna la cesidn de creditos que el cedente hace at cesionario, no puede oponer en compensaciOn of cesionario los creditos que antes de la aceptaciOn pudo oponer at cedente. La ley considera que el deudor que acepta sin reserve alguna Ia cesidn, renuncia per ese hecho a la compensacidn, y renunclada ella, no puede prevalerse de este compensacidn. Es la regfa del inciso 1 del art. 1659, que dice: "El deudor que acepta sin reserve alguna to cesidn que at acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrd opener en compensacidn al cesionario los creditos que antes de fa aceptaciOn hublera podido oponer of cedente". Y asf, si A es acreedor de B y cede of credit a C, B deudor no puede opener a C en compensacidn, cuando date le cobra el credit, to que per su parte el cedente, A, pudlera haberle adeudado a 01, compensacidn at cesionario. b) En of segundo caso, que as el que contempta el incise 2? del articulo 1659; at deudor no ha aceptado fa cesidn, sino to ha sido simplemente notificada, que as otra manera de perfeccionar la cesidn de creditos respecto del deudor y de terceros. En este caso no hay renuncia de fa compensacidn, y, per este motive of deudor puede oponer at cesionario, en compensacidn, los creditos quo antes de notificarsele la cesidn, haya adquirido contra el cedente, aun cuando estos creditos no hubieran Ilegado a ser exigibles sine despuds de la notificacidn; todo ell a virtud de lo dispuesto en of Ind's 2? del artfcuto 1659, que dice: "SI Ia cesicin no ha sido aceptada, podra el deudor oponer at cesionario todos los creditos que antes de notificarsele to cesidn haya adquirldo contra of cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despuds de la notifIcacidn". Si el deudor era a su vez acreedor del acreedor y este acreedor, que as at cedente, cede su derecho at cesionario y of deudor no acepta la cesidn o la acepta con reserves, o simplemente se to ha notificado to cesidn, cuando of cesionario vaya a cobrarle at deudor of crddito que obtuvo con la cesidn, el deudor puede oponerle en compensacidn los crdditos, que 61 a su vez tenga contra el cedente, porque en este caso no ha habido renuncia de la compensacidn, sine par ei contrario, manifestaciOn expresa del deudor.
Segundo requisite
"due ambas deudas seen artalogas", as decir, "que ambas deudas seen de dlnero o de cons fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad", de conformidad con el N? 1 9 del artfculo 1656.
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No hay en esto sino aplicacien de las reglas generates que rigen el pago; puesto que Ia compensacien es un pago doble y recfproco y puesto que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de Ia que se le debe, se comprende facitmente que is compensacien no puede tener lugar sino en los casos que determine el N 9 1 9 del articulo 1656; y sin su consentimiento, el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de Is que se to debe. Por eso dicen el incise 1 9 del artfculo 1656 y el N? 1? de este mismo articulo que "la compensacidn se opera par el solo ministerio de In by y nun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recfprocamente hasta Ia concurrencia de sus valores, desde el momenta qua una y otra reunen las calidades siguientes: 1f) que ambas seen de dinero o de cases fungibles o indeterminadas de igual genera y calidad''. Cuando ambas deudas son de dinero no hay dificuLtad. Pero cuando las deudas recaen sabre otra cosa que no sea dinero, para que Ia compensacidn puede toner lugar, es menester que las cosas seen de igual genera y calidad; no podria haber compensacien, aunque las cosas fueran fungibles e indeterminadas si fueran de genera y calidad distintos. Y asf, no podria compensarse trigo do primers calidad, con trigo de segunda calidad. Cuando la by dice qua ambas cases seen fungibles o indeterminadas de igual genera y calidad, quiere decir quo las cosas seen "fungibles entre sf' , es decir, quo las dos obligaclones recaigan sabre cosas qua indistintamente puedan servir para solucionar una u otra: de manera que In fungibilidad o indeterminacien de las cosas debe existir no con relaaft al genera a que la cosa pertenece, sino con relacien a la otra obligacien. Y asf, puede compensarse trigo con trim porque on este caso las dos obligaclones recaen sabre cosas del mismo genera: pero no podria compensarse trigo con cebada, porque In cebada, aun cuando sea cosa fungible o indeterminada dentro del genera a que pertenece, no as fungible o indeterminada dentro del mismo genera a que pertenece el trigo. Si la obliged& es de especie o cuerpo alert, no cabe hablar tampoco de compensacien, porque la especle o cuerpo alert as una cosa perfectemente determinada y carece de equivalente. Por eso, no pueden compensarse obligaclones de especie o cuerpo alert, ni pueden compensarse obligaclones o cuerpos ciertos con obligaclones de genera, porque, en este caso, ambas obligaclones no son de genera, y et W 1? del articulo 1656 exige qua seen ambas de dinero o de cases fungibles o indeterminadas de "igual genera y calidad". Tercer requisite El tercer requisito prescrito par Ia ley para que se opere Ia cornpensaciOn legal, es "que ambas obligaclones sean liquldas" (articulo 1656, N? 2?). Puesto que no se puede exigir el pago sino de las abligaciones Ifguides, y la compensacien imports en el hecho un pago doble y recfproco, as muy natural que Ia by hays puesto este condlciOn. Una obli452
MORA DE LAS OBL1GACIONES
gaciOn. es liquida cuando se conoce con toda exactitud su existencia y su monto. SegOn esto, una obligaciOn es iliquida cuando no se conoce a ciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigir indemnizaciOn de perjuicios a la otra y se discute en los tribunales de justicia la procedencia o improcedencia del cobro de los perjuicios. Una obligacian es iliquida en cuanto a su cuantia, cuando conocida su existencia, se ignore, sin embargo, el monto de Ia misma, coma si reconocida par sentencia judicial la obligaciOn de indemnizar perjuicios, ellos todavia no se han determinado y se esta discutiendo en la ejecuciOn del fallo o en juicio posterior el monto de los perjuicios que el de-mandado debe indemnizar al demandante. Pero si se conoce con toda exactitud la existencia y cuantia de Ia obligaciOn, podemos decir clue la obligeciOn as liquida en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuantia. Y para que sea liquida en cuanto a su cuantia no es necesario que sea actualmente liquida, as deck, que conste de una cantidad determinada con toda precisiOn, porque tamblen es liquida para este efecto una obligacien cuyo monto sea fcilmente liquidable, esto es, cuyo monto pueda conocerse con toda exactitud por simples operaciones aritmeticas o qua pueda determinarse facilmente por los dates que consten en el titulo. Asi lo establece at articulo 460 (459) del C. de P. Civil con respecto at juicio ejecutivo y es tambien aplicable en materla de compensacian. Por ejemplo, si se dijera: "Pedro debe a Juan clan pesos"; la obligecion que Juan tiene con Pedro es liquida en este caso; y to serfs tambin en este etre: Pedro debe a Juan mil pesos al inters del 8 por ciento anual, porque la obligaciOn en cuatquiera epoca es facilmente determinable. Cuarto requisito Otro requisite para que tenga lugar la compensacien as el setialado en el 11 9 3 del articulo 1656: "Qua ambas deudas sean actualmente exigibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaciones este en la situaciOn juridica de hacer efectivo su cumplimiento; que no haya ningCm obstaculo juridic para que el acreedor pueda compeler at deudor a la ejecucian de la obllgacien. Luego, no puede tener lugar Is cornpensacien cuando ambas obligaclones o una de alias no son actualmente exigibles; y asi, las obligaciones naturales no pueden ser compensadas legalmente, porque carecen de acciOn pars exigir su cumplimiento; tampoco pueden serlo todas aquellas obligaciones convencionales de condiciOn suspensive, pendlente la condlciOn; ni las obligaciones a plaza, pendiente el plazo; ni ninguna obligaciOn a que la ley niegue acciOn para exigir su cumplimiento. Por la misma razdn, el articulo 1656 en su inciso final dice clue "las esperas concedidas at deudor impiden la cornpensaciOn; pero este disposiciOn no se aplica al plaza de grade concedido por un acreedor a su deudor". Las esperas no son sino una prOrroga del plazo. Pero si bien as esperas concedidas al deudor impiden Is compensacian, el plaza de grade no Ia impide, porque es un simple beneficio a favor que el acreedor
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otorga at deudor, sin que ese beneficlo implique una renuncia de sus derechos de parte del acreedor. Ouinto requisito Se requiere, en quinto lugar, para que tenga lugar la compensa. cion, que los crditos que mediante ella se extinguen, sean embargables. La compensaci6n, como se ha dicho, no es sino un pago doble y recfproco, no es sino la extinciOn de una oblIgaciOn por el hecho de que exists otra en sentido inverso. Es sabido, por otra parte, que hay ciertos bienes que no pueden ser objeto de las acciones por parte de los acreedores, y que no pueden servir por lo mismo, pare que Ostos hagan efectivos sus derechos, por excluirlos los articulos 1618 y 2465 del C. Civil, completados por el artfculo 467 (466) del C. de P. Civil, y demds !eyes que asi lo establezcan especialmente; tales son los bienes inembargables. Entre estos bienes inembargables pueden encontrarse no solo las cosas corporales, sino las cosas incorporates como los derechos de uso, habitaci6n, usufructos legates, de alimentos, etc., que no pueden ser objeto de la acciOn ejecutiva por parte del acreedor. SI estos bienes no pueden servir para que los acreedores puedan hacerse pago, y si Imports la compensaclOn un pago doble, no pueden, por to mismo, estos derechos, ser objeto de una compensaci6n, porque si se pudiera hacer la compensaci6n sobre los bienes inembargables, por un media Indirecto se habrfa dejado ablerta la puerta para que las obi'. gaciones se pudleran hacer exigibles sobre tales bienes. No dice Ia by expresamente que las deudas que se refieren a cosas inembargables no puedan compensarse; pero este requisito emana de Ia dIsposiciOn contenida en el inciso final del art. 1662, cuando dice que tampoco podr6 oponerse compensaci6n a Ia demanda de alimentos no embargables. Los alimentos no embargables son aquellos que se deben por ley a ciertas personas, que no son otras que las enumeradas en el artfculo 321 del C. Civil. Los alimentos que a estas personas se deben, son inembargables; el derecho de alimentos que consagra el artfculo 321 del COdigo citado, est fuera del comerclo humano; y. por Ia misma raz6n, el artfculo 335 del C. Civil establece que no puede alegarse Ia compensaclOn para exonerarse de Ia obligaciOn de dar alimentos. Sexto requisito Finalmente, es menester que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar. Ya hemos visto que el acreedor no est obligado a recibir el pago en lugar distinto del senalado en el contrato, o indicado por Ia ley. Es 16gico entonces que no pueda tener lugar la compensaci6n cuando las obligaclones son pagaderas en lugares diferentes. Por eso dice el artfculo 454
TEORIA E LAS OBUGACION ES
1664 que "cuando ambas deudas no son pagacieras en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensaciOn". En el Cmico case en que este exigencia no es necesaria para que la compensaciOn legal se opere, es cuando las dos deudas son de dinero; pero con una condticiOn; que el que opone u ofrece Is compensaciOn tome en cuenta los costos de Ia remesa; todo esto, a virtud de lo dispuesto en Ia segunda parte del articulo 1664: "a menos que una y otra deuda seen de dinero, y que el que opone la compensaciOn tome en cuenta los costos de las remesas". Casos en que por ExcepciOn no Procede la CompensaciOn Legal Hay algunos casos en los cuales, a pesar de que pueden concurrir todas las circunstancias prescritas per la ley para que Ia compensaciOn se opere, Oa no tiene lugar; as decir, hay algunas obligaciones que no admiten compensaciOn aun cuando en ellas concurran las sets circunstancias o requlsitos quo se acaban de seas*. Tales son las obligaciones a que se refiere el articulo 1662. a) No puede oponerse Ia compensaciOn, en primer lugar, conforme at articulo 1662, "a la demanda de restitution de una cosa de que su dueflo ha side injustamente despojado", como castigo al qua "manu militare" despoja de algo a su deudor pare hacerse pago con ell() sin recurrir a los tribunales de justicia. Es diffell, por to demas, que en Ia practice puede toner lugar este excepciOn, que habria existido aim sin un texto de la fey, porque cada vez que un individuo ha side despojado de una cosa, estamos en presencia de tins obligaclan de especte o cuerpo clerto, y ya sabemos que estas obligaciones no pueden ser compensadas, por faitarle el requisito del N9 1? del articulo 1656. b) En seguida, no puede oponerse compensaciOn "a Ia demands de restituciOn de un depOsito o de un comodato", aun cuando per haber perecido la cosa, solo subsista la obligaciOn de pagaria en dinero, en conformidad at articulo 1662, y a los articulos 2182 y 2234 que reglamentan respectivamente el comodato y at depOsito. Como en el caso anterior, esta excepcin tembian habria existido sin necesidad de un texto expreso de la ley per la misma razors que dimes en to otra excepclOn. Si se ha prestado o deposit* una cosa se ha celebrado un contrato de especie o cuerpo clerto, y lad obligaciones de especie o cuerpo cierto no admitiin compensaciOn legal. Salo en un caso presta utilidad la excepciOn del articulo 1662, y as en of case del depOsito irregular, o sea, en aquel depOsito en que el depositario puede servirse de las cosas depositadas con la obligacidn de restituir el equivalente. Ejempto tipico, la cuenta corriente de los bancos, es decir, los depOsitos de diner que se hacen en estas instituciones. En este case sr qua podrfa toner lugar Ia cornpensaciOn, porque la obligaciOn qua el banco tiene pare con el depositante es una obligaciOn de diner, que se halle, por tenth, en el case del 11 9 1 4 del articulo 1636; y si el depositante es a la vez deudor del banco, podra el banco oponer la compensaciOn entre ambas obligaciones
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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE2
y negarse a restituir la suma depositada, alegando que es acreedor del depositario. En este caso si que tiene utilidad la excepciOn del articulo 1662. Y la razem de esta excepciOn este en Ia naturaleza de estos contratos que se hacen en la reciproca confianza de las partes y serfa un abuso de ellas aprovecharse del depOsIto o del comodato para oponer Ia compensation. c) En tercer termino, no puede oponerse la compensaciOn "a la demanda de indemnizaciem por un acto de violencia o fraude". Tambien as dif fell que pueda tener lugar este excepciOn en la prectica, porque is demanda se referire generalmente, a una deuda iliquida, y, por consiguiente, estaria en pugna con el N 2 del articulo 1656.
d) Tampoco tiene lugar Ia compensacien respecto de los alimentos no embargables, en conformidad a este mismo articulo 1662 y que corrobora el articulo 335. Como dice el articuto 1662 en una disposicin de excepclem, no puede toner mds alcance qua el que resulte de su texto, y como el articulo 1662 rechaza la compensaclOn a la demanda de alimentos no embargables, y como estos son los sefialados en el articulo 321, hay quo !lager a la conclusiOn de que Ia compensaciem puede oponerse a la demanda de alimentos embargables, o sea, a los alimentos que una persona da a otra sin que esta se encuentre, a su respecto, en ninguna de las situaciones que indica el articulo 321 del C. Civil, como loa que se deben los tios y los primos, por ejemplo; sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 336 del C. Civil que autoriza Ia compensaciem de las pensiones alimenticias atrasadas. e) Por Ultimo no puede toner lugar la compensaciOn a las demandas que establece el Estado por contribuciones. Esta excepciOn no este contemplada en el articulo 1662, ni se refiere a ella el C. Civil; pero arranca de las disposlciones de nuestra Constituclem politica, y este unanimemente aceptada por Ia doctrine y Ia Jurisprudencia universal. El articulo 21 de nuestra actual Constituclem Politica establece quo las tesorerias del Estado no podrn efectuar ningem pago sino en virtud de un decreto expedido por Is autoridad competente, en que se exprese la ley o Ia partida del presupuesto que autorice aquel gasto. El articulo 44, N 4, de Ia misma Constitucidn Politica establece que solo en virtud de una ley se puede filar los gastos de la administraciOn pUblica; de manera que los dineros fiscales no pueden invertirse en otros fines que los expresamente senalados en la ley de presupuestos, que es la ley que anualMente fija Ia forma en que deben emplearse los dineros fiscales. SI pudiera afmitirse la compensaclan por las contribuciones que los particulares adeuden al Estado, o por las obligaclones que el Estado pudlera deberries a ellos, se procederia abiertamente contra la ley, contra las disposiciones constitucionales que hemos cited. Por eso, los empleados petblicos que esten impagos de sus sueldos y que a la vez sean contribuyentes del fisco y le adeuden contribuciones, no pueden 'oponer a ellas is compensaciOn, por las rezones que se acaban de dar. 456
"La CompensaciOn no puede tener lugar en Perjuicio de los Derechos de un Tercero"

Lo dice expresamente el articulo 1661, inciso 1 9 . No hay en ello sino Ia aplicaclan de los principios generates que rigen el pago. El articulo 1578 en sus nCtmeros 2? y 3? estabtece que no puede hacerse el pago validamente at acreedor cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, o cuando se page at deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, por la sencilla razOn de que en ambos casos el pago efectuado at acreedor redundaria en perjuicio de los derechos de un tercero, del embargante, en el caso del N? 2? del articulo 1578, y de los acreedores en cuyo favor se ha abierto concurs, en el caso del N 3. Dos consecuencias fluyen de la disposition del articulo 1661, que tienen mucha aplicaciOn en la practice: 1) que en los casos de concurso a quiebra no pueden compensarse las obligaciones vencidas con posterioridad a la declaratoria de Ia quiebra o del concurso. El articulo 1367 del C. de Comercio establece que por la declaratoria de quiebra quedan vencidas y se haven exigibles respecto at fallido todas sus deudas pasivas pare el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en las operaclones de la quiebra y puedan hater valer sus derechos en el Juiclo de la
quiebra'. Y el articulo 1361 del mismo Cadigo dispone quo el auto declaratoria de quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tengan el dia anterior at del pronunciamiento 2 . Luego Is declaratoria de quiebra, si bien da at carticter de exigibles a las obligaciones, pare determinados efectos, no se los da pare los efectos de poderlas campensar. Par otra parte, si los derechos de los acreedores se han fijado irrevocablemente el die anterior a la cesaciOn de pago, no puede tener lugar la compensacin verificada con posterioridad a 61, porque redundarfa en un evidente perjuicto pare los acreedores del fallido; y el criteria que rige en materia de concurso o de quiebra as Ia absolute igualdad entre todos los acreedores, salvo que par rezones especiales tengan algt:m derecho privileglado. Por esa razOn, las obligaciones vencidas con posterioridad a la declaratoria de quiebra o del concurso, no pueden ser compensadas. La ley qua establecl6 la Superintendencia de Bancos dispone expresamente este regla en los cases de qulebra de los Bancos. El articulo 1378 del C. de Comercio, dispone, por otra
def IMO.
1. Correspondia at art. 64 de la by 4.558, y, actualmente at art. 67 de la bey 18.175, con la diferencia que en la antigua, se suspendia el curso de los intereses de los el-Milos valistas desde Ia declaratoria; en cambia, en la actual, todos los creditas perciben los intereses pactados o los corrientes, desde la fecha de la declaratoria haste la del pago
2. Correspondfa at art. 63 de la ley 4.558, y, actualmente, al art. 66 de la by 18.175, salvo que en esta los derechos se fijan at dia de su pronunciamiento, y en aquolla, el dia anterior, 457
parte que, "sin perJuicio de lo dlspuesto en el articulo 1374 y en el N 3? del articulo 1373, Ia compesacic5n de deudas vencidas antes de Ia declared& de quiebra, tendril o no lugar conforme a las reglas estabiecidas en el tftulo XVII libro IV del C. Civil" 3 . Si antes de Ia deciaratoria de quiebra de un banco hubieran sido liquidadas y actualmente exigibles y hubieran concurrido, a su respecto, todos los requisitos de la compensaciOn en las obligaciones que el banco tenia con un tercero y dste para con el banco, se habria operado la compensaciOn, porque en el momento de la deciaratoria de qulebra ya Ia compensaciOn se habrfa producido por el solo ministerio de In ley; de manera que cuando ya vino la quiebra el acreedor habia dejado de ser acreedor y deudor del banco. Lo que Ia ley no acepta es que la compensachin de obligaciones vencidas con posterioridad a In deciaratoria de quiebra, se produzca, porque eso seria destruir o alterar In igualdad que debe existir entre todos los acreedores. 2) La otra consecuencia que fluye del principlo del articulo 1661 es Ia que consigna el inciso 2? del mismo articulo. Si por un acreedor del acreedor se ha embargado el credit que este acreedor tiene contra su deudor, no podrd el deudor oponer en coimensacitin a su acreedor los creditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer, harts Ilusorlo el derecho del embargante, desde el momento que mediante este modo de extinguir obligaciones habrfa dejado el credit reducido a la nada y el embargo en el aire. En esto no hay sino aplicaciOn del articulo 1578, NI 2, que dice que no es %/Ali& el pago hecho al acreedor si por el juez se ha embargado Ia deuda o mandado retener su pogo; y comp la compensaci6n no es sin() un pago dobie y reciproco no puede, por In misma razdn, operarse Ia compensaciOn. Por eso dice el Inds 2? del -articulo 1661: "Asi, embargado el crddito, no padre el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningtin et- dr:lit suyo adquirido despus del embargo". Pero si el crddito que el deudor ha adquirido contra su acreedor ha sido antes del embargo, entonces si que se puede oponer la compensa don, no obstante el embargo, porque cuando ya se vino a practicar embargo, el crddito no existia, y no existia porque Ia compensaciOn se opera ipso jure, de pleno derecho, por el solo ministerio de Ia ley, en el momento en que el deudor adquirid el credit contra su acreedor. Efectos de la Compensacidn La compensaciOn legal se opera de pleno derecho, por el solo ministerio de Ia ley, sun sin conocimiento de los deudores, en el momenta mismo en que concurren todas las circunstancias senaladas por Ia ley
3. Was el articulo 69 do Ia ley 18.175. 458
para que tenga lugar, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1656, in .1 10 1, quo dice: "La compensacin se opera por el solo ministerlo de Ia ley y aun sin conocimiento de los deudores: y ambas doudas se extin guen reciprocamente haste la concurrencia de sus valores, desde el memento que una y otra reunen las calidades siguientes".
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Segtin esto, la compensacin es on rnodo do extinguir fas oblitociones que opera autornaticamente, por disposition de In ley, haste concurrencia de la de manor valor, sin acto alguna de parte de Ins rieurinres, y aun sin su conocimiento; de donde se desprenden estas dos consecuencias: que la compensaciOn puede terser lugar aun entre personas incapaces, lo que no puede suceder en los otros modos de extmguirse las obligaciones que ya homes estudiado. Y puede tenor lugar en este caso, porque ella se produce sin el conocirniento de los deudores. No es necesarlo, entonces, una declaration de voluntad pare que las obligaciones se extingan; y 2') que la compensaciein una vez operada produce sus efectos retroactivamente; es decir, declarada ells per una seritencia judicial que acoja la excepclan de compensacian alegada por el deudor, los efectos- de Ia compensacian datan, no desde el die de la sentencia, sine desde el momenta que concurrieron los requisites sefialados par la ley para que ells se opere. En consecuencia, cesara la mora del deudor, cesaran de corner los intereses, cesara la responsabilidad del deudor, etc. No obstante que la compensacian se produce de plena derecho por el solo ministerio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, pare que ella surta los efectos que la ley le atribuye, es menester que sea alegada. La compensaciOn opera de Wer) derecho siempre que el deudor interesado en servirse de ella, la alegue; en primer lugar, porque es un derecho que mira al interns individual de cada uno de los deudores, y que puede ser renunciado; el deudor sabre si Is invoca o no la invoca; en seguida, los jueces no tienen la obligaciOn de saber que Is compensacian se ha operado o no; y por Ultimo, los jueces no pueden hater declaraciones de oficio en sus sentencias, sine que solo pueden proceder a peticiOn de parte; pero no pueden extender sus fallos mas aria de los puntos controvertidos. Por otra parte, los jueces que en sus sentencias se refieran a materias no comprendidas en el juicio, fallen "ultra petite", es deck, otorgando mas de to que se plde, e incurrirlan, por consiguiente, en una causal de casaciOn. Par lo dermas, los jueces no pueden suplir In defense de las pantos ni pueden acoger excepciones que los litigantes no hen sometido a su decisiOn. De todo esto results que el paper del juez en rnateria de compen saciOn, se limita simplemente a dejar constancia de que in compensarinn se ha producido. No es el juez el quo da origen a !a compensaciOn in en 459
el juez el que concede Ia compensaciOn como sucede en el caso (10 1,1 condiciOn resolutorla tacita en que la resolucin produce sus efectos partir de la sentencia o de Ia declaracien judicial Y Ia prueba mas evidente que el papel del juez se limita a cornprober que la compensacien se ha operado es que ella opera retroac tivamente, porque si fuera el juez quien produjera Ia compensaciOn esta no tendria efecto retroactivo. Lo que sucede en Ia compensacien es algo analog a lo que ocurre en la prescripclen que se produce por el solo ministerio de Ia ley cuando concurren las circunstancias por ella sefialadas; pero para que surta plenamente sus efectos legales es menester que ella sea alegada Lo mismo sucede en el caso de Is compensacidn: la compensaciOn se produce de pleno derecho slempre que el interesado se Ia haga saber at juez El art. 1660 del C. Civil exige expresamente que la compensacien sea alegada, ya que dice: "Sin embargo de efectuarse Ia compensaciOn por el ministerio de la ley. el deudor que no lo alegare. ignorando un eredito que puede oponer a Ia deuda, conserver- junto con el credit mismo las fianzas; privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad"
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Los efectos que produce Ia compensacien son is extincien de la obligacien en el momento mismo que concurren todos los requisitos sefialados por Ia ley, y a partir desde ese instante Ia obligaciOn se extingue con todos sus accesorios, porque el efecto de la compensaciOn es analogo al que produce el pago; y la extinciOn sera total o parcial, segtin que ambas obligaciones seen del mismo monto o de montos distintos. Si hay varias deudas entre los mismos deudores y acreedores, se procede pars los efectos de determinar cue( de las deudas se extingue por compensaciOn, en conformidad a las reglas que para la imputaciem del pago ya conocemos, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1663 que dice: "Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensaciOn las mismas reglas que para Ia imputation del pago"
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Renuncia de Is Compensacidn
La compensaciem, por ser un derecho o beneficio establecido en favor de los acreedores puede ser renunciada con arreglo al art. 12 del C. Civil que autoriza la renuncia de los derechos que miren al interes Individual del renunciante siempre que no este prohibida su renuncia. La renuncia de Ia compensaciOn puede ser expresa o tacita Es expresa cuando se hace en terminos formales o explicitos:.es tacita cuando se desprende de la ejecucien de ciertos actos que manifiesten en el deudor Ia intencien de renunciarla. 460
En cuanto al tiempo en que la compensacien puede renunciar se, ella puede renunciarse anticipadamente o una vez producida. Se renuncia anticipadamente cuando la renuncia se pace con anterioridad a la concurtencia de las circunstancias requeridas por la ley pare su realizacien. No es to frecuente que las partes renunclen is compensacien anti cipadamente; en cambia, es mucho mss frecuente Ia renuncia de la cornpensecien una vez verificada, es deck, con posterioridad al momento on que han concurrido todas las circunstancias sefialadas por Ia ley pate quo se realice.
Ea compensacien una vez producida puede' ser renunciada, como en el caso de is cesien, cuando el deudor la acepta sin reserves.
Hay tambien renuncia de la compesaciOn por el hecho de no alegarla dentro del juicio en quo el acreedor cobre su credit. Lie la misma manera, hay renuncia de la compensacien cuando, con posterioridad a las circunstancias sefialadas por la ley pars que se produzca, el deudor page Is obligacien.
todos sus accesorlos. Pero si este es el factor pro& de la renuncia de la compensacien, hay que tener presente que cuando ells se opera por el hecho de que el deudor no la alegue, los efectos de tal renuncia varfan segen que el deudor que no is siege hays ono hays tenido conoclmiento de Is existencia del credito en que pudo haber fundado Is compensaden, segen se desprende el art. 1660 del C. Civil, del cual resulta que los efectos de is renuncia de la compensacien por el hecho de no alegarla of deudor en at Nieto en que se le cobra el credito, son diversos segim que ei deudor. al no alegar Is compensecien, hays o no tenido conocimlento de la existencia del credito en que 61 pudo haber fundado su excepcien de compensacien. Si of deudor no /liege is compensacien ignorando el credito que 61 tenia contra su deudor, subsists su credito en tads su integridad y conserva todos los privilegIos, prendas e hipotecas constituidas pare su seguridad.
Pero si of deudor no atega la compensaclen conocienclo Is existencia del credit que pudo poner a su acreedor, subsists el credito que 61 tiene contra su acreedor, pero no conserve ninguno de los accesorlos de este credito sag& se desprende, a contrario censu, del art. 1660; y por una raren muy sencitla; se trate aqui de resguardar los intereses de terceros, porque si bien el deudor puede renunciar a su &toad& personal, no tiene por qu, con su renuncle, venir a perjudicar a los terceros quo accedan a la obliged& en caltdad de codeudores solidarios o subsidiarios a los acreedores hlpotecarios o prendarios.
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y, por consigulente, los creditos subsisten en toda su integridad y con
Renunclada Is compensacien, es como si ella no hublera existido
ndice
La CompensaciOn Convencional La compensaclen convencional tiene lugar en aquellos casos en que las partes voiuntariamente pactan una cornpensacien; en aquellos cases en qua por falter alguna de las condiciones prescritas por Ia ley, no puede operarse una compensacien legal. La compensacien convencional no es proplatnente una compensa cidn en el verdadero sentido juridico de esta palabra, sino que es Ilse y Ilanamente un acuerdo de voluntades destined a extinguir una oblige don. Por eso, no produce otros efectos que los que las partes le atri buyan, efectos que se producen desde el dia en que las partes Ia convie nen y no desde el die on que pudieron concurrir los requisitos que re quiere In by pare Ia compensacien legal. La compensacien convencional no es sino una convention sujeta a todas las reglas que rigen las declaraclones o acuerdos de voluntades y puede tener lugar en todos los casos en que puede operarse Ia compensacien legal, como en el caso de una deuda iliquida o en el caso de una deuda no exigible.
La Compensacidn Judicial
La compensaciOn Judicial es la que !lace el juez en su sentencia cuando el demandado reconviene por su parte al demandante cobrendole un credit que tiene en su contra. En este caso el juez debere pronuncfarse sobre is demanda y sobre Ia reconvention del demandado al demandante. Si el juez en su sentenCla acoge Ia demanda y Ia reconvention. acoge be compensacien y determine su monto y cuantfa. La compensacien judicial tampoco es una verdadera compensacien en el sentido juridic que este patabra tiene. Por eso, no opera retroactIvamente, al igual de lo que sucede en la compensacien convencional, y al contrario de lo que sucede en Ia compensacien legal. Ademas, entre Ia compensacien Judicial y Ia legal hay una diferencia fundamental; esta se opone como exception y el Juez debe limitarse a reconocerla, en camblo la otra debe ser declarada por el Juez a raiz de un julclo en que el de mandado reconvenga al demandante la existencia del credit que tieno en su contra.
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LA CONFUSION
Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir obliged() nes. En el articulo 1665 se limita a serialarnos cuiles son los efectos de
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TEOIRtA DE LAS OBL1GACIONES
la confusion y a decir cuando tiene lugar este modo de extinguir las obhgaciones; y segtin este articulo 1665, hay confusion cuando cmcurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una misnws obligaciOn. Pedro le debe a Juan cien pesos: muere Pedro e instituye here dero a Juan en su testamento. Juan pasa a ser acreedor de si mismo, porque en su calidad de heredero de Pedro pasa a quedar investido de la calldad c;(! deudor que Pedro tenia, y como a su vez es acreedor, pasan a confundirse ambas calidades de deudor y acreedor. La confusiOn opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley en el momento en que en una misma persona se reunen las calidades del deudor y de acreedor de una misma obligaciOn, coma consecuencia de la imposibilidad material y juridica en que un hombre se encuentra de poder ser deudor de si rnismo, porque lo que caracteriza en su esenia a la obitgaciOn, es el derecho que un lndividuo tiene para exigir de otro una determinada prestacidm es de la esencia de la obligacien la existencia de on deudor y de on acreedor. Si estos elementos no se rel. -men, el acreedor estift en la imposibilidad de poderse hacer pago de la obligaciOn. Consecuencia de esto es que para que la confuslOn se produzca no se necesita acto ni declaracidn de voluntad alguno: baste que en una persona se reUnan las dos calidades de deudor y acreedor, pare que por el ministerio de la ley se opere la confusiOn. La confusiOn tiene ciertos puntos de contacto con la compensaciOn. En ambas instituciones la obligaciOn se extingue sin que el acreedor sea realmente satisfecho en su derecho, coma consecuencla de la Imposibilidad en que, por distintas causes, el acreedor se encuentra de hacer efectivo so crddito. Pero se diferencian en quo en la compensaeldn hay dos crOditos que se extinguen haste concurrencia del de menos valor: en la confusion, en cambia, hay un solo credit, hay una sole obligacitin que desaparece por reunirse en una solo persona las calidades de deudor y acreedor. En seguida, Is compensaciOn supone necesariamente la existencfa, a to menos, de dos personas quo son recfprocamente deudoras y acreedoras de distintas obligaciones: en la confusiOn hay una sole persona qua reOne en of misma la doble calidad de deudor y de acreedor de una misma obligaciOn. Y par Ultimo, en la compensacian, si bien haste cierto punto hay confer len, dicha confusiOn es de objetos. de deudas, mientras qua en la confusion, hay confusiOn de sujetos. de personas; son dos personas quo se refunden en una misma. La confusiOn puede tener lugar tanto en los derechos reales como en los derechos personales. Ye al estudiar el fideicomiso, et usufructo y las servidumbres, dijimos que estas tres Ilmitaciones del dominlo podian extinguirse par confusiOn, en conformidad a los articulos 763, It' 6', 806 y 885, IV 3 9 , porque toda limitacicin del dominlo supone In existencla de dos derechos en mano de distintas personas y desde el memento 463
ARTURO ALE$SANDR1 RODRIGUEZ
quo desaparece esta circunstancla. desde el momento en que estos dere chos pasan a reunirse en una sola persona, deja de haber limitaciOn del dominio, porque nadie puede, por si mismn. limitarse sus propios derechos. lo mismo aucede tratandose de las obligaciones, de los derechos personales, que suponen necesariamente Ia exIstencia de un acreedor y de un deudor, y desaparecido este requisito. confundidas las calidades de acreedor y deudor en una misma persona, desaparece Is obligaciOn. asi como desaparece Ia limitaciOn del dominio en los casos que acabamos de ver. Por el momento nos ocuparemos de la contusion relatiyarriente a los derechos personales, porque es Is (mica de que trate of COdigo en of titulo XVIII del Ilbro IV. En cuanto a su causa u origen, Ia confusiOn puede prover*. o por sucesiOn por causa de muerte, que as In mris frecuente, o por acto entre vivos. En el caso de Ia sucesiOn por causa de muerte, cuando el acreedor hereda at deudor, o el deudor at acreedor, o un tercero a ambos, la confusian se opera a titulo universal o a titulo singular, segOn que el deudor sea Ilamado a recoger toda Ia herencia o un legado de ella. La confusion tiene lugar por acto entre vivos cuando se opera sin necesidad de sucesi6n por causa de muerte. Es poco frecuente; ocurrira cuando el deudor adquiera el cr6dito del acreedor o en cualquiera otra forma que Ileguen a reunirse en una sola persona las calidades de deudor y acreedor. Eso sl que slempre tiene que ser a titulo singular, por Ia raz6n que ya en otra ocasiOn as ha dada.
Efectos de Ia Confusldn
Los efectos de la confusiOn son iguales a los del pago. La obliged& se extingue de Ia misma manera que el pago. Lo dice el articulo 1665: "Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una "confusiOn" que extingue Ia deuda y produce iguales efectos que el pago". De acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y no lo principal, Ia suerte de to accesorio, el articulo 1666 establece que "la confusidn que extingue Ia obligaciOn principal extingue Ia fianza; pero Ia confusiOn que extingue la fianza no extingue is obligee'en principal". La extinciOn de la obligaciOn por confusion puede ser total o partial segOn que el concurso de las dos calidades de deudor y acreedor se
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TEORIA DE LAS OBUGACtONES
verifique en fa totalidad de la obligaciOn o en una parte de la rnisma. "Si el concurs de las dos calidades se verifica solamente en una parte de !a deuda, dice el articulo 1667, no hay lugar a la confusiOn, ni se extingue la deuda, sino err esa parte". Entra, enseguida, el C(Sdigo, a dar algunas reglas sobre la confuslim en las obligaciones solidarios y en el caso de is herencia aceptada con beneficio de inventario. Puede suceder quo la confusiOn se opera entre uno de varlos (leodares solidarios y el acreedor, a entre el deudor y one do varios acreedares solidarios, ya sea porque uno de los deudores solidarios pase a ser heredero del acreedor, o ya sea porqu uno de los acreedores solidarios pase a ser heredero del deudor. Cuando tal coca ocurre, la confusion extingue la obligaciOn solidaria con respecto a todos: porque come cada coacreedor no tiene sino on derecho en In parte que en el credit le cormsponda, y coma cada codeudor este' obligado a una parte de la deuda, habria una manifiesta injusticia si In ley dejara subsistente la solidariedad con respecto a los dames sujetos de In obligacin en qulenes no se opera confwslOn. Per eso dice el articulo 1668: "Si hay confusiOn entre uno de varies deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores par In parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda". "Si por el contrarlo hay confusion entre uno de varlos acreedores solidarios y el deudor, sera obligado el primero a cads uno de sus acreedores par la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el credito".
Por ejemplo, A, B y C deben solidariamente tree mil pesos a D. A pasa a ser heredero de D. Se extingue Ia obligaclOn por confuslOn; pero A, que no estaba obligado a soportar en la deuda sino la cuota que le correspondfa, mil pesos, tlene derecho pars exigir, en conformidad at articulo 1522 y al artfculo que estudlamos, a B y a C, la parte que a estos corresponds en Ia deuda, esto es, mil pesos a cads uno. A la inverse, si hay tree coacreedores solidarios yun deudor por tree mil pesos, esto es, si A, B y C son acreedores solldarlos de D. y se opera una confusidn entre D y A, la obligaciOn se extingue con respecto a todos los :.creedores, pare el acreedor en qulen se ha operado la confuslOn s6lo tiene derecho a la parte o cuota que en el credit is cariespondia y debar entregar a cads MO de sus coacreedores la parte o cuota que por so parte tembi6n correspondia a estos. Para que tenga lugar Ia confuslOn es de absolute necesided que se eunan an una misma persona las caildades de deudor y acreedor; que en una misma persona se refinan los elementos activo y pasIvo de Is obligaclOn. Por eso, el articulo 4669 dice que "los crOditos y deudas del heredero qua acept6 con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y creditos hereditarios". Ya hemos dicho en una ocas16n que at 465
ndice
TEORIA DE LAS OBUGACtONES
DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE Genera!Wades El titulo XIX del libro IV del C. Civil est6 destined a reglamentar bajo el titulo "De la perdida de la cosa que as debe", aqueltos casos en que las obligaciones se extinguen como consecuencia de In ImposIbiMad material an que at deudor se emcuentra de poder realizar la prestaciOn debida. El nombre que la ley ha dodo a este titulo as impropio, en primer Lugar, porque tal come esti concebIdo, solo as rafters a las obligaciones de dar; se habla aqui de In pOrdIde de Is cosa que se debt), y solo en las obilgaclones de dar se debe una cosa; sin embargo, vamos a ver que las obligaclones de hacer tambi6n se extinguen por la imposibilided de realizar Is prestacidn debida. En aeguida, la dominacidn de este titulo parace trodicar que at (mica caso en quo la obliged& se extingue as cuando Is cosa debida se pierde, y, on camblo, at primero de los articulos de este titulo, at 1670 dispone qua "cuando at cuerpo dart que se dabs perece, o porque se destruye, o porque deja de ester en et comercto, o porque desaparece y se ignore si exists, se extingue la obligaciOn; salvos empero las excepciones de los articulos subsigulentes". Para at legislador son sinOnirnas estas tres expresfones del articulo 1670, porque en los tree casos que contempla este articulo hay perdida de is cosa qua se debe. Habria aid por eso, mucho major y mucho Inds propio que el leglsiador hublera denominado este titulo "De Is imposibilldad de ejecuciOn", que as at nombre que to dan todos los tratadistas. El legIslador prof irI6, sin embargo, poner el Mule que puso, porque no hay quo dejar de reconocer que el hecho mss frecuente qua produce Is extinct& de las obligaciones r or Is Imposibiltdad de ejecuciOn, es el de la perdida de la cosa que se debe. Este modo de extinguir las obligaciones se funds en ague! conocido adagio jurfdloo do que al Imposible nadle eats obliged. De ahi que destruida la loose, eelocado el deudor en la imposibiltdad material de dar cumpilnilento a to obligaclOn, Is obliged& se extingue sin.que el acresdor sea aatisfecho en su cr6dito, como consecuencia de la perdIde de su derecho. como resulted de la destrucciOn de la cosa sobre quo one derecho recae. 467
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUE2
Obligaciones en las cuales Procede

La imposibilidad de ejecucidn, o sea. Ia perdIda de la cosa (pie se debe como dice el Cddigo, as un modo de extinguir las obligaciones que no solo tiene cabida en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, sino tambien en las obligaciones de hacer, y aun en las obligeclones de Orlon:), si hien el obstdculo que imposibilita al deudor para reaiizar su prestaciOn es distinto segdn la naturaleza de la ohligaclOn SI Ia obligaciOn es de dar una especie o cuerpo cierto, y el cuerpo cierto perece, Ia obligaciOn se habrd extinguido coma consecuencia de que el deudor no esta obligado a cumplir Ago que es imposible de ejecuter. cuando perece el cuerpo cierto para la ley? El articulo 1670 lo dice cuando dispone que Ia obligaciem se extingue cuando el cuerpo cierto "se destruye o deja de estar en el cornerclo, o cuando desaparece y se ignore si existe" De donde resulta que la expresiOn "perecer" en el derecho es una expresiOn quo tiene una acepciOn legal y debemos, entonces, splicer Ia regla de hermendutIca del articulo 20 del C Civil que dice que cuando el legislador ha definido algunas palabras pare ciertas materias, se le darn en estas su signif Iced legal. La expresiOn perecer una cosa est definida par Is ley; perece no sdlo lo quo materialmente se destruye sino lo que deja de estar en el comercio y lo que desaparece y se ignora si existe. Es en este acepclOn legal en Is quo el legislador tome Is nalabra perecer, cada vez que habla de perecer una cosa; y asi, cuando el articulo 1567, N 7, habla de is pOrdida de la cosa que se debe, BM entendiendo Is palabra pOrdida en el sentido quo le da el articulo 1670.
La p4rdida ha de ser total, porque si es simplemente parcial, Ia obliged& subsists y el acreedor merle obligado a recibirla on el estado en que se encuentre. Las obligaciones de gnero no se extinguen ordinariamente por la pOrdida de Ia cosa que se debe, porque el deudor este obligado a entregar un individuo indeterminado del gdnero de que se trate, y estd obligado a cumplir su obliged& mientras quede uno de los individuos del gOnero determinado. SOlo podrd haber extinciOn de Is obliged& por Is prdida de In cosa que se debe en el caso de obligaciones de gdnero, cuando se extingan todos los individuos del genero de que se trate. Pero como es dificil que esto suceda, se dice generalmente en el derecho que el fierier no perece. Finalmente, se extinguen por Ia imposibilidad de ejecuciOn las obligaciones de hacer. El C. de P. Civil en su articulo 561, al determiner las excepciones que el deudor puede oponer a so acreedor, dice expresamente que ademAs de las excepciones expresadas en el artIculo 486, que seen aplicables at procedimiento de que trata este tftu o, esto es, al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer y de no hacer, podr6 oponer el deudor is de imposibilidad absoluta pare Ia ejecuciOn acj
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propla naturaleza de las cocas, porque el sentido coman nos este indicando que cuando un individuo se oblige a ejecutar un hecho, y no lo puede ejecutar por cuaiquiera causa, la obligacien debe necesarlamente extinguirse por imposibilidad de ejecucien. Para que tenga lugar Is extincien de Is obligaciOn de hacer por Is imposibilidad de ejecuciOn, es menester que hays una imposibilidad absolute pare la ejecucien de Is obra; quo le sea materialmente imposthie al individuo ejecutar el hecho de que se trate; y sun mss, es merlester a nuestro juiclo, que el hecho debido sea de aquellos que no puedan ser ejecutados sino por to persona del deudor, porque sI el hecho pudiera ser ejecutado por otra persona ya no babas imposibilidad absolute de ejecucien como to exige el articulo 561 del C. de P. Civil, tanto mss cuanto que el articulo 1663 del C. Civil autoriza expresamente at acreedor pars pedir que la obra se ejecute por un tercero a expenses del deudor. Por eso, solo puede toner !cigar Is extincien de la obligacien de hacer por imposibilidad de efecitcien. cuando las condiclones personales del deudor hayan lido causa determinants del control.
no estaha expresamente contemplado en el C. Civil; pero resuttaba de Is
tual de la obra debida. Este modo de extinguir las obligaciones de hacer,
Imposibilidad de Eiecuci6n en fas Obligations de Dar

El C. Civil en el titulo de que nos estamos ocupando trata de la extincIOn de las obligaciones por imposibilidad de ejecticiOn con respecto a las obligaciones de dar, y a &las nos referiremos especialmente.
tandose de una specie o cuerpo cierto, Unica class de obligaciones que
Cuendo Is cosa debida perece en el concepto del articulo 1670, tra-
se extinguen por este modo de extinguir, segiin et titulo XIX del libro IV del C. Civil, salvo casos excepcionales, la obligacien se extingue como consecuencla de la imposibilidad en que el deudor se encuentra de dar cumplimiento a In obligacien, cuaiquiera que sea la causa de quo provenga la perdida de Is cosa que se debe. Si la perdida es fortulta, la obligacian se extingue sin responsabilidad alguna pars el deudor; pero si la perdida es culpable tr imputable a un hecho o a la culpa del deudor, la obligaclen tambien se extingue, pore substste la responsabilidad del deudor; por eso es mds proplo decir, en este case, que la obligaclem cambia de obJeto, y el deudor queda obliged al presto de la cosa y a la indemnizaciOn de perJuicios. De ahi, quo pate determiner los efectos que produce Is perdida de is cosa que se debe, hay que distinguir si la p4rdida as %Mats, o sl es culpable, a imputable al deudor. Si es fortuita, la obligacIOn se extingue sin responsabilidad alguna para el deudor; a este case ea at que
atude el C. Civil cuando nos habla de to perdida de la cosa que se debe.
que se debe, tmpone responsabilidad al deudor y transforma su obIIgacidn en la de Indemnizar perjuiclos y pager la coos; ello tlene lugar
Hay casos, sin embargo, en los cuales la perdida fortulta de Is cosa
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cuando el deudor tiene a su cargo el caso fortuito es decir. cuando el deudor se ha constituido responsable del caso fortuito, porque nada intpide que el deudor tome a su cargo at riesgo del cuerpo cierto, a virtu(' de lo dispuesto en el artfculo 1673 que dispone "Si at deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se observara lo pactado". Si la perdida es culpable o si es imputable al deudor, la obligacien tamblen se extingue en cuanto a que el deudor no puede ser obliged() I entregar Ia cosa que ha perecido, porque a to imposible !ladle esta obligado; pero el deudor no queda extinguido de responsabilidad; la obligedon cambia de objeto, y en lugar de dar Ia misma cosa, queda obligado al precio de Ia cosa y a Indemnizar perjuicios, comp consecuencia de aquel principio de que nadie puede aprovecharse, de su propia culpa . La prdida es culpable o es imputable al deudor, en primer lugar, cuando ells proviene de un hecho o culpa. El deudor de especie o cuerpo cierto este obligado a conservarlo haste su entrega y a emplear en su custodia el debido cuidado, mayor o menor segiin sea la naturaleza del contrato. Si el deudor no emplea el debido cuidado, debe indemnizar los perjuicios y pager el precio de la cosa. El C. Civil habla frecuentemente, at referirse a este materia, de Ia perdida de Ia cosa quo proviene por hecho o culpa del deudor. No son, sin embargo, hectic, y culpa del deudor dos expresiones sindrilmas. En el hecho del deudor se comprenden los actos positivos que el deudor ejecute y que a consecuencia de ellos producen Ia destrucciOn de Ia cosa; en cambio, hay culpa, cuando el deudor peca por no obrar, por omisiOn, por falta de cuidado o por negligencia. Por eso, los romanos decfan que cuando hay un hecho del deudor, hay responsahilidad "In comitendo y en el caso de la culpa, hay responsabilidad "in omitendo".
La dIstinciOn entre hecho y culpa no es solamente de palabras, tiene sus consecuenclas Juridicas. Cuando la cosa perece por culpa del deudor, at deudor esta obligado at precio de Ia cosa y a Ia indemnizacion de perjuicios, comp lo dispone at artfculo 1672 on su inciso 1"; en cambio, si el deudor peca por acclOn, si hay un hecho de su parte, la responsabilidad sOlo se limita al precio de la cosa y no a los perjuicios comp se desprende del artfculo 1678 que dice: "Si Ia case debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, quo Inculpablemente ignoraba Ia obligaciOn, se debera solamente at precio sin otra indemnizaciOn de perjuicios" En este caso ha habido un hecho del deudor, que ignoreba Ia existencia de Ia obligaclan. Es claro que si el deudor, a sabiendas de Ia obligaciOn, ejecuta hechos destinados a defier at acreedor, no sOlo habr culpa, sino dolo. El ejempto que los autores ponen para explicar del testamento, y, en consecuencia, la existencia de Ia obligaciOn que ha contrafdo de entregar at caballo a Pedro. Ignorando esta obligaciOn. se sirve del caballo, lo destruye o lo meta. Se splice entonces el artfculo
el artfculo 1678 es Este, que es verdaderamente rebuscado, Juan, en un testamento, lege un caballo a Pedro. El heredero ignore Ia existencia
1678.
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TEORIA DE LAS OBLIGACtONES
En el hecho o culpa del deudor se entiende no solo el hecho o culpa suyo, sino el de las personas por quienes fuere responsable, y estas personas son las indicadas en el titulo de los delitos y cuasidelitos que estudiaremos en el momento oportuno. El articulo 1679 dice a este respecto: "En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable".
En at segundo caso en que la perdida del cuerpo cierto que se debe as imputable el deudor, as cuando la perdida sobreviene durante Is mora del deudor, y aqui hay que distinguir dos cases: a) si el cue'rpa cierto no hubiere perecido at oportunamente hubiera side entregado at acreedor,'el deudor este obliged at precio de la cosa y a indemnizar los perjuicios de la more; b) pero si el cuerpo cierto hubiera perecido Igualmente en manes del acreedor a consecuencia de caso fortuito, at deudor stare obligado solo a la indemnizacien de los perjuiclos de la more, (articulo 1672, ineiso 2?).
Asi come la more del deudor agrava la responsabilided soya, la mora del acreedor aminora Is responsabilidad del deudor, porque si at cuerpo cierto perece en este caso, el deudor solo as responsable de su culpa grave o doh), de conforrnidad con to dispuesto en el articulo 1660: "La destruccien de la cosa en poder del deudor, despues que ha side ofreaide at acreedor, y durante el retardo de este en recibirla. no hace responsable at deudor sine de su culpa grave o dole". La excepcien que tienen estas reglas que se acaban de indicar, as la del ladr6n. "Al que ha hurtado o robado un cuerpo derto, dice at articulo 1676, no le sere permitido alegar que la cons ha perecido par caso fortuito, sun de aquellos que habrian producido la destrucciOn o perdida del cuerpo cierto en poder del acreedor". La ley quiere castigar est at quo indebidamente se ha apropiado de una cosa con el animo de tucrarse. El hurto se caracteriza esencialmente en que en 61 no existen ni la violencia o intimidacien en las personas, ni la fuerza en las cosas, que son las caracteristicas del robo. El articulo 1676 castiga indistintemente al que hurts o at que robe. Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentldo natural y obvio, y habiendose definido por el legislador las palabras hurto y robo, no pueden apticarse sine a los casos que contemptan. Prueba En cuantr, a la prueba de este mode de extinguir obligaciones, Wen poco hay que deck, cuando ye esto ha sido estudiado. incumbe prober Is extinct& de Is obliged& at que la alega, perque Is perdida de la cosa debida producida en poder del deudor, se presume siempre culpable. "Siempre que la cosa perece en poder del deudor, dice at articulo 1671, se presume que ha sido por hecho a culpa suye": tanto men cuanto que el art. 1547 del C. Civil nos ha dicho qua la prueba del caso fortulto incumbe at que to Mega, y qua la prueba de la diligencia o culdado incumbe at que ha debido emplearlo. Innece471
ndice
ARTURO ALESSANDR1 ROORGUR
sariamente at articulo 1674 nos vuelve a repetir la misma regia te,aide dice: "El deudor es obligado a prober el caso fortuito que alega". ''Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habria perecido lwdmente en poder del acreedor, sere tambien obligado a probarlo .
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Efectos de este modo de Extinguir Obligaciones

Le perdida de la cosa debida extingue Ia obligacien con todos sus accesorms, prendas a hipotecas; el deudor queda relevade de toda responsabilidad, salvo las obtigaciones serialadas anteriormente. Si la fillgacien se ha extinguido, porque el cuerpo cierto ha desaparecido y se ignora si existe, y el cuerpo cierto aparece posteriormente, revive la obligacian, porque ha desaparecido Ia causa que la extinguid y por eso, el articulo 1675 dice que "si reaparece la cosa perdida cuya existencia igeoraba, padre rectamarla el acreedor restituyendo lo que hubiere recihido en rapin de su preclo". Si bien la obligacien se extingue por la pOrdida de Ia cosa que debe, el acreedor tiene derecho para exigirle at deudor que to cede los derechos o acciones que tenga contra aquelios par cuyo hecho a culpa ha ya desaparecido Ia cosa, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1677. Si es at acreedor el que soporta los riesgos, si el deudor no responde del easo fortuito, justo as quo el acreedor tenga derecho a reclamar la indottnieraeian que corresponda cuando la perdida de la cosa sea imputable a terceros por cuyo hecho o culpa no responde at deudor, porque do lo contrarlo habria on enriquecimlento sin causa para at deudor si este quedara exonerado de la obligacit5n, a to vez que pudiera el cobrar la correspondiente Indemnizacien de perjuicios. Vamos a un ejempio. Se vend(' una sementera de trigo situada cerca de la Untie fdrrea, y una locomoteta que no tiene en su chlmenea Ia reline qua ordenan los reglanentos de los ferrocarriles, incendia el trigo. En este caso fa pardido del Woe la sufre at comprador, esto es, et acreedor del trigo, quien no pliede exioir at vendedor que le entregun dicho trigo, porque este so wool?). V este obligado a pager su precio. En virtud de la disposiclan del attic:tit 1677, si at deudor pudiera reclamar adernes del precin ya recibido, la indemnizacien de perjulctos, recibiria por dos lados y habria, en r;onsecuencia, un enriratecimiento sin cause; on este case seria el cemprador quien tendria derecho a reclamar los perjuiclos, exiglen& del (feeder que le cede sus derechos. SI el trigo estuviera aseguredo, el comprador tendria derecho pare exigirle at vendedor quo le cediera el seguro; y si at seguro as cobrado por el vendedor, at compra dor tendria Ia facultad de exigirle el preclo de dicho seguro.
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Concepto de la Prescripcietn
Para termlnar los modes de extInguir las obtigaciones, nos corresponde ocuparnos de to prescripcien que extingue lee acciones y derechos alenos. 472
TEORIA DE LAS OBLIGACIONEs
El articulo 2492 define la prescripcian diciendo que "es un modo de adquirir las cosas ajenas, a de extinguir las acciones y derechos *nos, par haberse poseido las cosas o no haberse *mid() dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demos requisites legales".
De este clefinicin se desprende que la prescripciOn es de dos clases adquisitiva o usucapien y extintiva o liberatorla. La prescripcian adquisitiva o usucapiOn sirve pare adquirir el dominio de las cosas ajenas, y por eso, el articulo 588 la senate entre los modes de adquirir el dominio. La prescripciern extintiva o liberatorla shoe pare liberar de las obligaciones extinguindolas, y de Al que Is mencione el articulo
1567 en su N Ur.
Ambas Oases de prescripciOn tienen un elemento corm3n, el tiempo. Pero el tiempo par si solo no crea ni produce nada; pare que produzca sus efectos as menester que otros elementos vengan a anadirse a el, etamentos que varian segtin sea la clase de prescripciOn de que se trate; y de ahl que diga el articulo 2492 "y concurriendo los demi% requisites legales". Tratandose de la prescripclOn adquisitiva el tiempo debe Jr acornpaned de la actividad del acreedor; tratandose de to prescripcian extintiva es la inaccian del acreedor su pasividad, at no ejercicio de sus derechos o acciones durante el tiempo prescrito par Is ley, la que opera este prescripcian. De lo anterior se desprende que Is prose:Val:5n extintiva se dIferencia fundamentalmente de to prescripclan adquisitiva no sato en los requisitos prescritos por Is ley pare una y otra, sino tamblan en Is finalidad que una y otra persiguen y en los efectos quo una y otra producen; porque mientras una sirve pare adqutrlr el dominlo de las cosas ajenas, la otra sirve pars extinguir las obligaciones. Par eso, mas Idgleo habria sido el COdigo chileno at las hublese tratado separadamente ocupindose de la prescripcian aclquisltiva at tratar de los modes de adqulrlr el dominlo y tratando la prescrIpcidn extintiva at ocuparse de la extincian de las obligaciones; de eh( que at programa de la Escuela de Derecho sea mss lagico que nuestro Cadigo. La razan por la cual el Cedigo chileno ha regtamentado ambas proscripciones conjuntamente, as una razOn de orden histerIco; se sIgula en esto el criterlo del Cadiga franc:Ss, criteria que se justlfica con at deseo del legislador de evitarse repeticiones inatiles, porque come se dijo at estudiar la prescripcian adquisitiva, si bien ambas prescripciones se diferenclan esenclalmente en los fines que persiguen, hay sin embargo. una serle de reglas que son aplicables a una y otra specie de prescripclan; por este, el Tegisleder prefirla tratarlas en el mismo titulo. De conformidad con el articulo 2492, puede definirse to prescripcion extintiva diciendo que es un mode de extinguir las acciones y derechos ajenas pot no haberse altos ejercido durante clerto tiempo, y concurrlendo los damns requisites legs es. 473
ARTURO AIESSANDRI RODRIGUEZ
El fundamento de la prescripciOn extintiva as sencillamente Ia utilidad social. No hay que it a buscar su fundamento en razones de orden filosOfico o de orden juridico, porque estamos en presencia de una institucian establecida por el legislador en atenciOn a que la sociedad la necesita, y cada vez que (a sociedad necesita una regla de derecho pars Ia satisfaccien de sus necesidades, el legislador dicta Ia regla de derecho cualquiera que sean las consideraciones de orden filosolico o juridic que puedan invocarse: y si se pretende it a buscar a estas fuentes el fundamento de is prescripciOn, no se le encontrard. Asi como sin la prescripciOn adquisitiva no seria posible la estabilidad de las propiedades y nadie estaria cierto de ser propietario, porque aurique los aiios transcurrieran los propietarios estarfan siempre
expuestos a perder sus propledades en presencia de las pretensiones de un tercero que se dijera duefio invocando cualquler tftulo asi tamblen la prescripciOn extintiva es un beneficio establecido en favor de los deudores, porque si ella no existlera el deudor se verta obligado nuevamente a efectuar el pago, en caso de un nuevo cobro de parte del deudor, el hubiera perdido, por ejemplo, el documento en quo eonstaba to cancelaciOn de Is deuda; ante este situaciOn, los deudores tendrfan que guarder todos los documentos aun los de tiempos mds remotos, pare opondrselos at acreedor que pretendlera exigir un nuevo pago de la deuda. Es cierto que Ia prescrIpcien es haste cierto punto una Institucidn Inmoral, porque puede conducir a una expollacien ye que puede suceder que el deudor no hays cumplIdo la prestaclen debida y to prescripchin, no obstante eso, lo libere del pago. No podemos dejar de reconocer que la erftiea es fundada: pero tampoco se puede dejar de reconocer que los beneficios que presta son superlores a los males que cause, quedando estas de sobra compensados con aquellos. Por otra parte, los inconvenientes que la preseripcien puede tener, se desvirtdan en parte o desaparecen por complete si se considera que at acreedor se to da un largo plazo pars que pueda etereitar sus acetones, y si el acreedor no las hate voter, ,no es justo que Ia desidia y la dejaeldn del acreedor sufran un castigo de parte de la ley? Finalmente, la ley pone en manes del deudor el derecho de invocar o no la prescripeidn, el sabre invocando su conciencia, si alega o no Ia preseripeldn. Todo esto ha hecho pensar a los legisladores, de todos los tiempos y de todos los paises, en la necesidad de adopter la preset-WW1, y, por eso, no hay Cedigo que no Ia regtamente.
LCOnto opera la Prescripci6n Estintiva o Liberator's?

El N Kr de articulo 1567 del C. Civil dice que Ia prescripciOn es un modo de extinguir las obligaciones, en to que parece indicar que to que se extingue mediante la prescripciOn extintiva o liberatorla, es Is obligacien. "Las obligaciones se extinguen edemas en todo o en parte... 109 Por Ia prescrIpeidn". Asf dice el articulo 1567 en au parte pertinente. Y el articulo 2520 del mismo COdigo vuelve a hablar de Is prescrlp474
TE0411A DE UIS OEILIGAOONES
ciem que extingue las obligaciones: todo lc dual parece manifestar que en el anirno del legislador fuera la obligaciOn Ia que se extingue mediante et transcurso del tempo. Sin embargo, no as sat. Co que se extingue mediante la prescripcin es el derecho o accidn del acreedor. y por eso el articulo 2514 habla de Ia prescrtpciOn que extingue las &octanes y de-
rechos ajenos.
En realidad. to que se extingue pot la prescripciOn extintiva no es la ohligacian, sino la acciOn o el derecho del acreedor pars exigir el cumplimiento de la obligacian de parte del deudor. SI durante at tiempo satiated por in ley of acreedor no ha ejercido ese derecho, se extingue su derecho y queda colocado en Is imposibilidad juridica de poder compeler at deudor al curnplimiento de in obligacln, y come consecuencia de esa 11114)031bltided se produce Is liberaciOn del deudor, no porque el deudor hays satisfecho al acreedor en su derecho, sine porque at acreedor no tiene media alguno pars poder forzar at deudor a is realizacin de Is prestaciOn debida. Nf la prueba mAs evidente que el vinculo Juridico denominado obligation, no se extingue, as el hecho de que la obligacirin se transforme en natural; at articulo 1470, W 2t, del C. Civil enurnera entre las obligaciones naturales a las obligeciones civiles extinguidas par in prescripciOn. Si fuera Is oblfgaciOn la quo se extinguiera por la prescripciOn, no habria ni podria haber una obligaciOn natural, y el pago qua el deudor hiders padrie repetiree por felts de cause. Entre tent, Is situation juridica as diametralmente opuesta; at page time cause y si as efectuado por quten thane Is libra administraciOn de sus blenes, da al acreedor of derecho pare retenerlo. Por eso, podemos deck entonces, con mucho mds propiedad, qua la perdida que produce to prescripciOn as la del derecho o amide del acreedor; pen de ninguna manera &Mow la prescripc16n extintiva el vinculo juridico, to obligaciOn, que continua subsistiendo; eso si que de obligacIdon civil, pass a ser natural.
Elementos de la Prescripcidn Extintiva

El articulo 2514 del C. Civil establece que "la prescripcldn quo extingue las actions y derechos ajenos exige solamente clerto lapse de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido diches acclaims": y qua "se cuenta este tiempo, agrega on su incise 2'. desde que Is oblIgaciOn se ha hecho exigible". De este tArticulo aparece que los eiementos de is prescripcian son dos: is inaccoin del acreedor y el transcurso del tiempo seflalado por In ley; o, en otros tdrrninos, el no ejerciclo del derecho durante at tiempo que seriala in ley. No se requfere mits: of adverbio "solamente" empleado por el legistador, manifiesta de mode claw to qua se viene diciendo. No se requiera, en consecuencia, pare que la prescripclOn extintiva se prodame, m la declaration del acreedor, ni slqufera sentencla judicial, par que como ya se ha dicho, in sentencia del juez se requlere pars *fir constancia quo la prescripcien ha producldo sus efectos, ya clue no es ra sentencia la que produce is prescripcien, sine el cumplimiento de los 475
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ARTURO ALESSANDR1 ROORk3UEZ
requisitos senalados por la ley, por to que puede decirse que la proscrip ciOn se produce de pleno derecho, at igual que la compensaciOn, con tal que sea alegada por el deudor. La prescripcion corre, dice el articulo 2514, inciso 2, desde que la obligaciOn se ha hecho exigible. Es menester que el acreedor haya estado en situaciOn de poder ejercitar su derecho y no lo haya ejercitado. Es, hasta cierto punto, la desidia del acreedor is que quiere sancionar Ia ley con la prescripciOn. Se comprende que si el acreedor no ha podido ejercitar sus derechos, no debe sufrir las consecuencias de Ia prescripciOn extintiva. "Al impedirlo no le corre plazo", dice un adagio; y de ahi que la prescripciOn empiece a correr desde que la obligaci6n se haya he cho exigible, porque sOlo desde ese momento el acreedor se encuentra colocado en Ia situaciOn juridica de poder hacer valer sus derechos No hay mas excepciOn a este regla que el pacto comisorio en que el plazo se cuenta desde el dfa en que se celebra el contrato, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1880 del C Civil. Si Ia prescripci6n se cuenta desde que Ia obligaciOn se ha hecho exigible, es claro que en las obligaciones a plazo no empieza a correr sino desde el die en que se cumple el plazo; y si la obligaciOn es condiclonal, Ia condiciOn suspensive, desde que Ia condiciOn se cumpla; o si es de condiciOn resolutoria, desde el dfa en que el contrato se haya celebrado. En cuanto at cOmputo de los plazos se observaran las reglas contenidas en los articulos 48, 49 y 50 del C. Civil; de manera que los dias se entenderan completos y correran hasta Ia media noche del ultimo dfa del piazo. No cabe, en este caso, apilcar la regla del articulo 2508 acerca de que entre ausentes cada dos dias se contaran por uno, porque esa regla sOlo tiene cabida en la prescripciOn adquisitiva ordinarla.
,Coal es el Plazo de Prescripcidn seiialado por la Ley?

No es posible a este respecto dar una respuesta Unica y categOrica. La ley ha dividido pare este efecto la prescripiciOn extintiva en dos closes, en prescripciOn de largo tiempo y en prescripciOn de corto tiempo. De la prescripciOn de largo tiempo se ocupan los artfculos 2515 a 2520 inclusive, y ella tiene lugar respecto de todas las acetones a las cuales Ia ley no les hays senalado un plazo especial de prescrIpiclOn. De manera que cada vez que se trate de saber en que plazo o en que tiempo prescribe una acciOn, lo primero que hay que averiguar es si tiene o no un plazo especial de prescripciOn: si lo tlene, se aplica dicho plazo, porque la regla particular prima sobre Ia regla general; si no lo tiene, rage la regla general y se aplica el derecho comdri La prescripciOn de corto tiempo es la otra especie de prescripciOn extintiva, y a ella se refiere el parrafo IV del titulo de la prescripciOn, en sus articulos 2521 a 2524. 476
TEORIA DE LAS OBLIGAGIONES
Anibas especies de orescripciOn extintiva se diferencian en los oldzos senalados, en la reglas a que quedan sometidas y en los efectos quo en ciertos casos producen. Per este motivo las estudiaremos separado mente.
I. La Prescripcin de Largo Tiempo

A este respecto es imposible setialar una regla Unica acerca del tiempo requerido por la ley para que ella produzca sus efectos, aunque algunos hayan creido que la regla general y que el plazo Unice sonatado per el legislador, es el contenido en of articulo 2515. Esa creencia debe desecharse, porque pare poder resolver con acierto el plazo de orescripciOn que la ley ha senalado a las diversas acciones, hay que tomer en consideraciOn su naturaleza y el objeto que ellas persiguen; y tomando en cuenta estos dos factures, la naturaleza de la acciOn y el objeto
este clasificaciOn, que se desprende de los tres articulos que se acaban de citar, en forma bastante clam.
per ella perseguldo, veremos que la ley ha estado muy lejos de serialar un plazo &Ile pare que se extinga is obllgacian, y que, a este respecto, hay que hacer un examen comparative de los articulos 2515, 2516 y 2517. Cabe advertir que el Ci5digo de Bolivia, por ejemplo, ha hecho
De los articulos 2515, 2516 y 2517 resulta que pare los efectos de determiner el plaza senalado por la fey pare la prescripciOn extintiva de largo tiempo, hay que distinguir entre las acciones de obligacien y las acciones propietarias. Las acciones de obligaciones son las que derivan de los derechos personales a creditos. Tienen por objeto reclamar of cumplimiento de una obligaciOn, y sOlo pueden intentarse, consecuencialmente, contra las personas obligadas, contra aquellas personas que por un hecho suyo o la sofa disposiciOn de la ley, han contraldo las obligaciones correlatives.
tra en manos de un tercero, con lo coal perturba el goce del derecho a la persona a qulen to pertenece. Ejemplo tipico: la acciOn relvindicatoria, que dada a so naturaleza, puede intentarse contra cualquiera persona que poses el derecho de quo se trate,
hacer volver la posesiOn del derecho a su titular, posesiOn que se encuen-
on derecho poseido por otro, es decir, aquellas que tienen por objeto
Las acciones propietarias son las que tienen por objeto reclamar
Las acetates de obligaclen, se subdividen a su vez, pare este efecto en dos categories: "Las acciones de obliged& propiamente tales", coma las derivadas de un contrato de yenta, arrendamiento mutuo, sociedad, comodato, etc.; y "las acciones reales o accesorias de obligeclan". Las acciones de obllgacian propiamente tales son aquellas que resultan de un contrato o de cualquier otro hecho juridico que produzca derechos personales; son tales, en consecuencia, las derivadas de la totalidad de los contratos, excepto la prenda y la hipoteca, las derivadas de los cuasicontratos, las derivadas de los delitos y cuasidelitos y de las obitgaciones simplemente legates, porque todos estos hechos producen derechos personales o crditos. 477
Las acciones reales o accesorias de obligaciOn son tambien las que emanan de un contrato. pero de un contrato accesorio, de un contrato destinado a servir de garantia a una obligaciOn principal; y se Haman reales, porque algunos de estos contratos, como la prenda y Ia hipoteca, producen o engendran derechos reales, a diferencia de lo que ocurre con la generalidad de los contratos que s6lo son fuente de derechos personales. Entre las acciones reales o accesorias de obllgaclOn pueden clasificarse todas aquellas acciones emanadas de un contrato u obligacien accesoria, Ia prenda, la hipoteca, Ia anticresls, la fianza, y on general, de cualquier otro contrato innominado que los hombres puedan celebrar y que la ley conozca con el nombre generic de cauci6n. Las acciones de obligaciOn propiamente tales estan regidas, en cuanto a su prescripciOn por el articulo 2515; las acciones reales o accesories de obliged& estk regidas por el articulo 2516, y las acetones propietarias, destinadas a reclamar un derecho poseldo por otro, estk regidas, en cuanto a su prescripciOn, por el articulo 2517. Veamos ahora en que plazo prescribe cada una de estas acetones.
A Plazo de Prescripcidn en las Acciones de ObligaciOn propiamente tales

Las acciones de obligaciOn propiamente tales, las que emanan de un contrato principal que s6lo engendra derechos personales, prescriben en diez anos si son ejecutivas, y en veinte si son ordinaries; trascurridos diez anos se habr perdido la acciOn ejecutiva y la acciOn subsistira por otros diez anos en el carkter de ordinaria. A este respecto dice el articulo 2515: "Este tiempo es en general de diez alias para las acetones ejecutivas y de veinte pare las ordinaries" "La acciOn ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez anos, y convertida en ordinaria durarA solamente otros diez anos" La acciOn ejecutiva es aquae que se funda en un titulo a que la ley atribuye fuerza ejecutiva, con arreglo at articulo 456 del C. de P Civil; es decir, la que se funda en un titulo que llova aparejada ejecuciOn, como una escritura pUblica, primera copia u otra posterior dada con decreto judicial, o una sentencia firme sea definitive o interlocutoria, o un instrumento privado, reconocido Judicialmente o mandado tener por reconocido, o cualquier otro documento at cual la ley atribuye fuerza ejecutiva. Se dice que la mei& que de estos instrumentos emana es ejecutiva, porque tiene fuerza suficiente pare !lever at deudor a in ejecuciOn forzada de la obligaci6n. La acciOn ordinaria es aquella que tiene por objeto la declaractOn o reconocimiento de un derecho que se disputa, y que debe ventilarse en juicio ordinario por no estar establecida su existencla en un documento at cual Is ley atribuya fuerza ejecutiva; la acciOn de minded, la acciOn resolutoria, etc., son acciones ordinaries, Ia accidn que et vendedor tiene pars exigir el pago del precio que no conste en alguno de los docu478
mentos que hemos senalado con fuerza ejecutiva, as tambien una acciOn ordinaria. La acciOn ejecutiva prescribe en diez anos. En realidad, no es Ia accin Ia que prescribe, porque la acciOn subsiste otros diez afios como ordinaria. Lo que efectivamente prescribe as el derecho a servirse del procedimiento ejecutivo y especial que de ells emana. Esta prescripciOn de la acciOn ejecutiva presenta una pecullaridad especial, como lo veremos mss adelante: ells puede ser declarada de oficlo y no se suspende respecto de las personas a favor de las cuales Ia ley ha establecido el beneficio de la suspensiOn. 13.Plazos de PrescripciOn de as Obligaciones Accesorias o Reales de Obligee& En cuanto a las acciones accesorias o reales de obliged& prescriben conjuntamente con la obliged& a que acceden, coma consecuencia de aqua! aforismo juridico de que lo accesorio sigue Ia suerte de lo principal. Si el et:dig ha definIdo el contrato accesorio comp aquel que accede a un contrato principal, sin el cual no puede existir, era 16gico que hiciera prescribir estas acciones junto con las obligaclones a que acceden. Por eso, dice el articulo 2516: "La acciOn hipotecaria, y las dem6s que proceden de una Wiwi& accesoria prescriben junto con Ia obligacin a que accedan". Con este articulo entonces, as absurdo sostener o declr que Ia acciOn hipotecaria, prescribe en diez arios, qn veinte arms o en treinta arms, o que Ia acciOn emanada de la fianza prescribe en tal otro plaza. La action prendaria, to acciOn hipotecaria y en general la acciOn de cualquier contrato destined a garantizar un contrato principal, prescriben en el mismo tiempo que la ley senate a la acciOn del contrato principal. Si la acciOn del contrato principal prescribe en veinte ahos, la acciOn hipotecaria prescribe en 20 Otos; si Is acciOn del contrato principal prescribe en dos o tres aims, Is accIOn hipotecaria y demas acciones accesorias, prescriben tambi6n en esos mismos dos o tres aiios. Y no ha podido el legislador Mar otra regla ya que de no ser asf, si les hubiera fijado a estas acciones anis tiempo que el del contrato principal, se habria Ilegado al absurdo de que, sin embargo, de ester prescrita la acciOn principal, quedarfa subsistente Is acciOn accesorla que garantizaba a4 contrato principal. C.Plazos de PrescriptiOn de as Acciones Propietarias En cuanto a las acciones propietarias, aquellas que tienen par objeto reclamar un derecho posefdo par un tercero, esto es, las acciones de dominlo, las que emanan del derecho de dominlo, coma Ia acciOn reivindicatoria, par ejemplo, cuyo objeto as reclamar is posesi6n del derecho de dominlo que otro individuo tiene sin ser propietario de Is cosa, estan sometidas a una reglamentaciOn especial, por su cardeter tan "sui gnerts" que emana de la especial naturaleza del derecho de do479
minio. Las acciones de obliged& de cuaiquiera clase que ellas sean, sean propiamente tales o accesorias, se distinguen por el simple trascurso del tiempo durante el cual el acreedor no las haya ejercitado. No puede aplicarse Ia misma regla a las acciones propietarias. El dominio no se pierde por el no ejercicio. El dominlo es un derecho que consists en Ia facultad de usar, gozar y disponer arbitrarlamente de una cosa no siendo contra ley o contra el derecho ajeno. En el ejercicio de estas facultades que el dominio otorga a su titular, este puede hacer de la cosa que le pertenece, cuanto le piazca, no perjudicando el derecho ajeno ni contrariando las disposiclones legales. Una de las manifestaclones de este ejercicio del derecho de dominio as y puede ser el abandono de Ia cosa que pertenece a su propietario, ya qua el dominio otorga a su titular el goce y disposiciOn arbitraria de ella. Si no se entendieran asf las cosas, el propietario tendrfa quo gozar positivamente de lo que le perteneciera para conservar su derecho de dominio. Dejaria entonces este derecho de ser un derecho tal cual se ha definido el C Ci vil. Por esta razOn, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por eso tambien el dominio se manifiesta de multiples maneras, y entre esas maneras o actividades esta Ia de gozar a su arbitrio, o sea en la forma que mejor parezca o mejor convenga, no siendo contra ley ni lesionando el derecho de terceros.
Si el dominlo no se pierde por el no uso, as evidente entonces que no basta el simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejer-
citado el derecho para que la acciOn propietaria o de dominio prescribe; es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque casi necesarlamente ha de pertenecer a alguien, pues nadie pierde el dominio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro indrviduo, por no usarlas su dueho, adquiere Ia poseslOn de ellas. Si es asi, es evidente entonces que las acciones propietarias no se pierdan mientras no se pierda el dominlo, y por esto dice el artfculo 2517 que "toda accien por Ia cual se reclama un derecho se extingue por Ia prescripciOn adquisitiva del mismo derecho". Es decir, la acciOn reivindicatoria, Ia acciOn de dominio que tiene el propietario para reclamar la posesidn de su derecho de dominlo y cuya posesiOn tiene otro individuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosa que le pertenece o de no ejercer Ia acciOn que le compete, sino que se pierde como consecuencla de Ia prdida del derecho de dominio que el propietario tiene en la cosa; y como este derecho no se pierde sino cuando otro lo ha adquirido por prescripciOn, salo entonces se viene a perder Ia accidn que emana del derecho de dominlo. La acciOn reivindicatoria no prescribe, por consigulente, en un plazo Unico de prescrIpciOn, sino quo puede prescribir on tres como en seis, diez o mAs afios, y no cam erradamente dice el senor Barros E. que Is acciOn reivindicatoria prescribe en un plazo Cmico, en velnte aflos. Prescribira en el plazo mInimo de tres a5os, o prescriblca en sets afios, en diez alios, en quince ahos, en veinte Ethos. SI alguna regla pudiera darse a este respecto, podrfa decirse que la acclOn reivindicatoria pres480
cube en el tiempo necesario para que otra persona pueda gozar el dominio de la cosa por prescripciOn adquisitiva. La prescripciOn adquisitiva, en este caso, desempena un doble papel coma modo de adquirir el dominio y como modo de extinguir la acciOn reivindicatoria del propietarin anterior al que adquiere el dominio. Hay, entonces, una diferencia fundamental entre las acciones de obligaciOn y las acciones propietarias: las primeras, cualesquiera quo elias seen, se extinguen par Ia simple inaction durante el plazo senalado par la ley; at acreedor que durante veinte arms no le cobra la obitgacian al deudor, pierde su derecho; no se requiere rids, La accian propletaria no se extingue par el no ejercicio de ella durante cierto tiempo, y el propietario que deja transcurrir veinte alias o mas, sin ejecutar su accian, no par eso Ia ha perdido, porque ella solo se extingue cuando por otra persona se haya adquirido el dominio de la cosa, ya que lo que hace perder la acciOn reivindicatoria es la adquisiciOn del dominio por otra persona. La razan juridica de ello es clan; en las acciones personales,
en las acciones de obligaciOn, at derecho se manifiesta por Ia acciOn, parque el derecho y la acciOn son dos cocas que se confunden, en forma qua se puede decir que el derecho no se manifiesta en el hecho, sino par la accian, o, en otros ttirminos, no se ejerce el derecho personal mientras no se manifieste, y desde el momenta en que se ejerza, se transforma en accian, porque la obliged& consiste en una necesidad juridica, y porque, en este caso, at derecho consiste en la facultad que el acreedor berm en poder compeier a su deudor at cumplimiento de la obliged& de manera que el acreedor usa su derecho cuando ejerce su facultad de poder obligar at deudor at cumplimiento de la prestaciOn debida. El derecho y la acci& se identifican en forma tal que el derecho personal no se ejerce sino cuando se deduce la acciOn; por eso, no ejercitada Ia acciOn durante cierto tfiempo, no as la acciOn la que se pierde, sino at derecho coma consecuencia de haberse extinguido Ia acciOn que de ese derecho ernana. Tratandose de las acciones propietarias no puede decirse quo sucede to mismo. El derecho y la acciOn no se confunden at se Identiftcan haste el extremo de decir quo el derecho se ejerza cuando se deduzca la accIdn, porque at derecho de dominio se puede manifestar en multiples actividades, ni es necesario que su titular vaya perlddicamente a los tribunal( s de justtcla a ejercitar la accian relvindicatoria. do aparece 13 accian en el derecho de dominio? Cuando un tercero to perturba; solo entonces nace la acciOn pare obtener el reconoclmiento del derecho; y, Lcuando se pierde Ia acciOn reivindicatoria? SI la accian reivindicatoria es la consecuencia del dominio, porque ella compete at dueiio de una cosa singular de que no esta en posesiOn, y si el dominio no se pierde por el no ejercicio a por el no usa, lOgicamente Ia accidn no se perdera pot- esta misma razOn, sine cuando el derecho se plerda, y at derecho se perder6 cuando otra persona haya adquirido el dominio de la cosa por prescripciOn. Por eso, puede decirse que en el caso de is presorted& de la acciOn propietaria, la acciOn se extingue o se pierde coma consecuencia de la pe'rdida del derecho de donde la accidn nace.
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La Suspensi6n y la Interrupeldn an la Prescripcidn Extintiva de Largo Tiempo La prescripciOn extintiva de largo tiempo se interrumpe y se suspends a virtud de lo dispuesto en los articulos 2518, 2519 y 2520. Como ya sabemos lo que es Ia interrupciOn y la suspension, nos limitaremos sencillamente a dar las reglas especiales que sabre esta materia ha dado el C. Civil. La prescripciOn extIntiva de largo tiempo, al igual que Ia adquisalve, se interrumpe natural y civilmente. Se interrumpe naturalmente segOn el articulo 2518 por el hecho de reconocer el deudor la obligaclOn, ya expresa, ya tacitamente. No hay aqui la constituclOn de una nueye obligaciOn, ni se ha contraido un nuevo vinculo juridico en favor del acreedor, sino que es Ilse y Ilanamente el reconocimiento de una obi igaciOn preexistente. Hay un reconocimiento expreso cuando el deudor, en t6rminos formales y explicitos, manifiesta reconocer Ia obligaclOn; hay un reconocimiento tacit cuando el deudor ejecuta cualquier acto que revels en 61 Ia intenciOn de reconocer al acreedor su derecho, como si pide plaza, el da garantia, etc. En cualquiera forma que el reconocimiento se hags, sea por escrito, sea verbalmente, on virtud de la convenciOn, etc., es siempre v61Ido, porque Ia ley no lo ha sometldo a formalidades especiales. La prescripciOn se interrumpe civilmente por la demanda judicial Intentada por el acreedor contra el deudor cobrAndole Ia obligaciOn, salvo los casos enumerados en el articulo 2503, a virtud de lo dispuesto en el mismo articulo 2518 que dice: "La prom-11305n que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente". ''Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor Is obligaciOn, ya expresa, ya t6citamente". "Se interrumpe civilmente por Ia demanda judicial; salvo los casos enumerados en el articulo 2503".
Los casos de excepclOn a que se refiere el articulo 2503 son, en primer lugar, Is notificaciOn de la demands hecha en forma no legal; en seguide, si el concurrente se desists expresamente de is demanda o cesa en la persecuciOn por rats de tres ;Mos, y finalmente, si el demandado obtiene sentencia de absoluciOn.
Para que la interrupciOn civil se produzca, es necesaria una demanda judicial y que ella sea notificada en forma legal; pero nada dice el COdigo respecto a la demanda Intentada ante un tribunal incompetente, que a mi juicio, interrumpe la prescripcien, porque hay una manifestaciOn expresa del acreedor de no renunciar a su derecho, y porque las cuestlones de competencia son tan dificiles de conocer en la piletica que aun los mismos jueces las lgnoran, y no se puede obligor a be 482
particulares a conocer alga que los mismos tribunales desconocen. Por lo deifies, asf to ha resuelto Is Corte Suprema en una sentencia que f gura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, seccien primers, pegina 73. Los efectos que produce la interrupciOrt, sea natural a civil ya se conocen: hace perder at tiempo de la prescripciOn, par to que hay quo empezar, une vez producida la interrupciOn, un nuevo perfodo de pres-
cripcien.
Como la interrupciOn civil proviene de un acto juridic, cuat as la interposician de una demands ante los tribunales de justicia y los actos jurfdicos son relativos, es decir, no afectan sine a las partes que los ejecutan, la interrupcien civil solo aprovecha a las personas en cuyo favor se ha producido, y 8610 perjudica a las personas en cuyo perjui. cio se ha interrumpido la prescripcien. Por eso dice el articulo 2519 quo "la InterrupciOn que obra en favor de uno o de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni Is quo obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que hays solidariedad, y no se hays esta renunciado en los MI-minas del articulo 1516". Se recordar que an of caso de las obligaciones solidarias a indivisibles lo que intorrumpe la prescripciOn respecto de uno, aprovecha o perjudica a todos los acreedores o codeudores; pero tratandose de obligaciones puras y simples, lo que interrumpe Is prescripciOn respecto de uno, no perjudica o no aprovecha a todos los coacreedores o codeudores, el articula 2519 chips toda dude sobre el particular. La prescripciOn extintiva de largo tiempo tambien se suspende en favor de las personas enumeradas en el articulo 2509, N 9 1', as decir, de los menores, de los dementes, los sordomudos y de todos los que esten bajo potestad paternal o marital, o bajo tutela o curaderia. No se suspende en favor de la herencia yacente, porque el art. 2520 no se refiere al N 9 2' del articulo 2509; ni se suspend tampoco en favor de Is mujer divorciada a separada de blenes, respecto de aquellos que administra. Por rezones que se dieron at estudiar la prescripciOn adquIsitiva, se suspends, sin embargo, entre cOnyuges. Fuera de las personas enumeradas en el articulo 2509, N' 1' no hay otras respecto de las cuales se suspenda la prescripciOn extintiva, porque la suspensidr es un beneficio otorgado par is ley on favor de ciertas personas qua no puede aplicarse por extension o por anaiogia. La regla de que Is prescripcian extintiva de largo tiempo se suspends en favor de las personas enumeradas en el articulo 2509, N9 19, tiene excepciones: en primer lugar, la consagrada en el inciso 2' del articulo 2520, qua dice: "Transcurridos treinta aflos no se tomarb en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente". Si despues de transcurridos treinta aflos desde que la obligaciOn se hizo exigible, el acreedor, suponiandolo comprendido en alguno de los casos a que se refiere el articulo 2509. N' 1' pretendiera iniciar acciOn con483
tra el deudor, sobre Ia base de que Ia suspension habrfa estado suspendida, el deudor rechazarfa su acciOn fundndose en el inciso final del artfculo 2520, porque pasados treinta anos, no cabe hablar de suspensI6n aiguna, ya que en ese 'Diaz caducan todos los derechos que no se han 6jercido, y ello, porque el legislador, como lo dijo en el mensaje con que present6 al Congreso Nacional el proyecto de COdigo Civil para su aprobaciOn, quiere que a los treinta anos se extingan todos los derechos, cualquiera que sean las personas a qulenes competan, cualesqulera que sea Ia sltuaciOn en que dichas personas se encuentren y los motivos qua el legislador haya tenido para protegerlas en ciertos casos.
de la acciOn ejecutiva. La prescripcidn de diez anos sefialada pars is soclem ejecutiva en el artfculo 2515 del C. Civil corm contra toda persona aun contra las enumeradas en el art. 2509, N.? 1 4 del C. Civil de conformidad con to dispuesto en el artfculo 464 del C. de P. Civil, que dice:
"El tribunal denegara la ejecuclOn Si el tftulo presentado tuviera mAs de diez anos, contados desde que la obligacidn se hubiere hecho exigible; salvo que se comprobase la subsistencla de la acciOn ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta tied& en conformidad al artfculo 456".
No se suapende tampoco, en segundo lugar, la prescripefOn extintiva
Hay una sentencia muy clara y muy interesante de is Corte Suprema sobre esta materta, pubilcada en Ia Revista de Derecho y Juntaprudencia, tomo XVII, seccidn primera, pagIna 23, alit ha resuetto la Corte de Cased& que la prescrIpcln de Is acciOn ejecutiva sefialaba en el artfculo 2515 del C. Civil, no se suspende, y que transcurridos diez anos, cualquiera que sea la persona a quien el derecho pertenece se extingue is accidn, porque esta prescripciOn estd regida a este respecto por el C. de P. Civil, que no ha sealed como causal pare detener el curso de la prelim-WI& el hecho de que el acreedor se encuentre cornprendido en alguno de los casos del artfculo 2509 del C. Civil. El efecto de Is suspensiOn tambidn as conocido. La suspensiOn no hace perder el tiempo de prescripciOn anterior; detlene solamente su curso mientras subsista is cause que Is produce. Desapareclda ells, conMale corriendo Is prescripciOn, por lo que el tiempo anterior se anadira
al tiempo que corra con posterioridad a ells.
Acciones quo no Prescriben Si Wen is regla general as que todas las acetones sean prescriptibles hay, sin embargo, aigunas que son ImprescrIptibles. Son imprescriptibles, por ejemplo, Is acciOn para constituir una servldumbre de trdnsito en los casos que procede, la accIdn pare pedir is nulidad del matrimonio civil, etc. Todas estas acetones no prescriben porque, on realidad, son mds blen facultades legates inherentes a Is calidad de pro-
pietario de un individuo y porque las causes qua las producen eaten renovndose constantemente y se estan produciendo die a dia.
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11. La PrescripciOn de Corto Tiempo A continuation de la prescripcien de largo tiempo, reglamenta el COdigo las prescripciones de corto tiempo, que par su naturaleza constituyen una excepciOn at derecho comOn; par este motivo, las disposiclones que reglamentan la prescripciOn de corto tiempo pueden extenderse mes ella de los casos expresamente contemplados par ellas. La prescripcien de corto tiempo es de dos clases: la prescripcien de corto tiempo propiamente tai, reglamentada en los arficulos 2521, 2522 y 2523, que a su vez se subdivide en prescripcin de dos y tres arms; y Ia prescripcien de corto tiempo de acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, a que se refiere el articulo 2524. Nos referiremos 3eparadamente a uno y otro grupo. 1? Prescription de tres sites P Con arreglo al articulo 2521, "prescriben en tres afios los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los medicos y cirujanos; los de directores y profesores de colegios y escueIas; los de ingenieros y agrimensores, y en general. de los que ejercen cualquiera profesien liberal".
En conformidad a este articulo prescriben, en consecuencla, en tres afios los honorarios de los dentistas, de los arquitectos, de los farmsceutIcos, de los profesores de Estado y en general de cualquier otro indivIduo que ejerza aquello que se entiende par profeshin liberal; porque si bien to enumeration del articulo 252, es taxativa en at sentido de que no puede aplicarse a otros lndividuos que no contempla el articulo 2521, ella alcanza, sin embargo, a todos los que ejerzan profesiones liberates.
En Ia expresien procuradores quedan comprendidos no solo los procuradores del ntimero, sino todos los mandatarios judiclales, es deck, todas las personas que coma mandatarios representan en juicio a otra, porque tat es la acepcien natural y obvia del vocable procurador. Pero este articulo no se refiere at mandatarlo pare ejecutar otros actos que no seen la comparecencia en juicio, ni se refiere tampoco a los administradores de fundo; y por eso ha establecido la Corte Suprema que los honorarios o remuneraciOn de un administrador de un fundo no prescriben en tms anos, sino con arreglo a los principios generates, esto es, en veinte silos conforme at articulo 2515. La sentencla de la C. Suprema aparece en Ia Gaceta de los Tribuneles del an 1902, tomo II, pegins 421, N? 968. Lo que prescribe en tres anos segiln el articulo 2521, es el honoraria de todas las personas que senate; de manera que lo que se extingue
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en tres altos es la action que el profesional tiene pare reclamar el pago de sus servicios profesionales; de tat modo que si at abogado, par ejemplo, se to debe algo por cualquier otro capitulo, esto prescribe con arreglo a las regtas generates, porque to Onto que prescribe on tres 485
anos es el honoraria que se adeuda a cualquiera de estas personas; y se llama honorario, segim el C. Civil, la remuneraciOn que se to page at mandatario por los serviclos prestados. Es evident que si el servicio consists en un solo acto en un acto aislado perfectamente determinado, no hay cuestiOn alguna; se contard el plazo de tres anos desde el dia en que el servicio se presto. La dificultad este cuando el servicio consiate en una aerie de actos ejecutados en un espacio de tiempo met, o menos largo, y principalmente, tratendose de los honorarios de los medicos. Es claro qua at se trate de una consults aislada hecha at medico. o de una visits quo el medico ha hecho at enfermo, tampoco hay dificultad. Pero puede suceder que la atencien medics hays lido large, qua hays durado algunos silos, porque sal lo ha querido is naturale2a de Is enfermedad o del enfermo. En este caso, Ldesde cuando se cuenta el plazo de tres silos? La uniformidad de los autores y de la jurisprudencia extranjera resuelven quo el plazo de tres silos se cuenta desde que termina la prestacien de los serviclos definitivamente, porque pars el medico hay una imposiblildad moral pare exigir en cada visits Is remuneracien de sus servIclos. Pero salvo este caso de excepcien, Is regla general es quo el plaza de tres silos de is prescripcien se cuente dead el dia en que Is obligacien se ha hecho exigible, o sea desde el die on que termina at servicio preatado por at profesional. Prescripclen de dos albs Prescribe en dos albs, segOn el articulo 2522, lo quo se adeuda a los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los articulos qua despachen at menudeo, to qua se adeuda a los dependientes y criados por su salario, y el precio de to qua se debe a personas qua acostumbran a prestar sus servicios peri6dIca a accidentalmente, como posadsros, barberos, mensajeros, acarreadores, etc. El articulo 2522 dispone: "Prescribe en dos silos Is accitin de los mercaderes, proveedores y artesanos por at precio de ICJs artfoulos que despachan at menudeo". ' La de los dependientes y criados por sus salarlos". "La de toda clase de personas por el precio de los serviclos que se prestan periddica o accidentalmente; como posaderos, scams* dores, mensajeros, barberos, etc.". Se ha suscitado cuestidn scarce de lo que se entiende por vents at menudeo. Como las palabras de in ley deben entenderse en au sentido natural y obvio, o en au significado legal cuando is ley las hays deflnido, nos parece qua comerciante at menudeo es el comerciante at por manor, porque asi lo define el diccionario de la Real Academia, y con arreglo at articulo 30 del C. de Comercio, "comerciante al por manor se considers al que vende directs y habitualmente at consumidor". Eats es la opiniOn aceptada por los tribunales de justicia. Por conslguiente, dentro de este expresiOn quedarfan comprendidoa todos toe mercaderes, proveedores y artesanos que despachan habitualmente al consumidor.
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Prescribe tambien en dos &los, el solaria de los dependientes y cria dos. De manera que el salario que se adeude a la cocinera, al mozo, al chofer, y a todos los sirvientes de una case, prescriben en dos arms; plazo en el cual prescribe tamblen el salarlo de los empleados, de cualquier naturaleza que ellos seen, porque todos ellos son dependientes, prestan sus servicios Mc) las 6rdenes de otro. Finalmente, prescriben en dos efts lo que se adeuda a aquellas personas que prestan servicios accidentalmente o periOdicamente, coma posaderos, despacheros, mensajeros, etc.
La Interrupcidn y la Suspension en las Prescripciones do Corte limp*

Las prescripciones de corto tiempo corren contra toda Giese de personas y no se suspender en case alguno. Lo dice el articulo 2523 en so incise 1: "Las prescripciones mencionadas en los dos articulos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensiOn alguna". De modo que cuaiquiera que sea la persona a quien corresponds cobrar el page de sus honorarios o el precio de los articulos que expendan (3 de los salarios que ganen, su derecho prescribe necesariamente en tree o en dos aflos, segtin que quede incluida en el articulo 2521 o en el articulo 2522. Elio porque estas prescripciones de corto tiempo se fundan en una presuncian de pago. La ley cree que dada la naturaleza de las obligaciones a que estos articulos se refieren, deben ellas pagarse en el momenta en que el servicio se ha prestado, ya que por lo general, constituyen la Unica fuente de vide del que presta el servicio, o sea, Ia Unica actividad a que se dedica is persona que presta el serviclo, y porque no es lo corriente ni lo normal quo a alguna de estas personas se les pague a plaza sine al contado. Fundandose Ia ley en esta presunciOn de pago, ha establecido quo estas prescripciones corren contra toda clase de personas, y en consecuencia, que no se suspenden en ningtin caso; no Gabe, por esto, aplicar el articulo 2509 del C. Civil. Pero estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen, con erreglo al articulo 2523, en dos cases: 1) desde que interviene pagare u obligaciOn escrita, o concesiOn de plazo por el acreedor; y 2) desde que interviene raquerimiento, "En ambos cases, agrega el articulo 2523, incise final, sucede a Is prescripclOn de corto tiempo la del articulo 2515". En el primer caso que contempia el articulo 2523, hay un reconocimiento de la obliged& par parte del deudor; expreso, cuando otorga pagard u obligaciOn escrita; tacit, cuando le pfde plaza al acreedor; y en ambos cases, queda en pie on hecho: qua Is obligaciOn existe y qua no ha sido pagada. Se interrumpe, en segundo lugar is prescripciOn de corto tiempo desde que interviene requerimiento; y coma este palabra requerimiento, segtin su sentido natural y obvio significa "amonestaciOn que se hate 487
ARTURO ALESSANDRI ROORGUEZ
a una persona not ilic('! de la justicia para que cumpla aquello a que se oblige" hay que Heger a Ia conclusion que un requerimiento particular o extrajudicial no serviria para este objeto sino que tiene que hacerse un requerimiento judicial
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El efecto que produce Ia InterrupciOn de la prescripciOn de corto tiempo producida por cualquiera de los dos hechos a que se refiere el articulo 2523, es enteramente distinto del que se produce en la prescripciOn de largo tiempo. Cuando una prescripci6n de largo tiempo se interrumpe, lo que se pierde es el tiempo anterior a Ia interrupciOn, y la prescripci6n comienza a correr nuevamente por su plazo integro despues de Ia interrupcien. Tratandose de la prescripci6n de corto tiempo, no se produce este efecto, sine que cambia Ia naturaleza misma de Ia prescripciOn, en Ia forma que to Indica el inciso final del art. 2523, esto es, Ia prescripci6n de corto tiempo se transforma en una prescripciOn de largo tiempo; o en otros t6rminos, la InterrupciOn de Ia prescripciOn de corto tiempo, sea porque el deudor ha reconocido la obligacion, o porque el acreedor ha demandado al deudor, produce el efecto de convertir Ia prescripciOn de dos o de tres arms en una prescripci6n de diez o de veinte ernes, segn que la acciOn sea ejecutiva u ordinarta. La razOn de ser del art. 2523, inciso final, es que una vez reconocida la obliged& por el deudor, se destruye la presunciOn del page en que se basan los arts. 2521 y 2522, y, per consiguiente, no cabe aplicar Ia prescripciOn de corto tiempo. III. Prescripcidn de Corto Tiempo de Acciones Especiales El art. 2524 se refiere a Ia prescripciOn de acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos. Estes acciones especiales quedan regidas por lo que a su prescripciOn se refiere, por las disposiciones especiales quo se contengan en cada uno de los titulos destinados a reglamentarlas; luego pare determiner Ia parte en que a estas acclones se sonata su prescripci6n, y pare determiner si se suspenden o no se suspenden, no hay que remitirse a las reglas generales de toda prescripciOn, sino a las reglas especiales que en coda uno de los titulos pertinentes se esta-
btezcan.
Dice el art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos. se mencionan en Is titulos respectivos, y corren tamblen contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla". Asi para saber en cuanto tiempo prescribe Ia acciOn de legitimidad de un hijo concebido dentro del matrimonio que compete al marido, habre que it at titulo que trata de esta materia, pare allf encontrar quo esta acciOn prescribe en sesenta dies, contados desde que tuvo conocimiento del parto, plazo que no se suspends. Lo mismo cabe decir de Ia acciOn de saneamiento por evicciOn, de Ia nulidad, etc., que prescribe en los plazos que le sefialan los respectivos titulos que de ellas se ocupan. 488
TEORIA DE LAS OBLiGACIONES
Lo importante, a este respecto, es no olvidar que estas prescripciones de corto tiempo que la ley concede pare ciertas acciones que nacen de determinados actos o contratos, no se suspenden sine en los cases en que la ley expresamente disponga lo contrario. Dos casos pueden citarse de suspension de la prescripciOn de corto tiempo de acetones especiales: la acciOn rescisoria o de nulidad relative, en conformidad at art. 1692; y la accien de reforma del testamento. en conformidad al art. 1216, inciso 2?. Estes prescripciones a que se refiere el articuto 2524, no quedan sometidas a las reglas de los arts. 2521, 2522 y 2523; de manera que la regla del inciso final del articuto 2523 acerca de arnbos casos de interrupciOn que dicho articuto contempla, a la prescripcidn de aorta tiempo sucede la de largo tiempo, no tiene apticaciOn. El texto del articuto 2524 parece excluir en absoluto la aplicabilidad de estas prescripciones. Innecesario es decir cuantas y cuan varies son las prescripciones que el C. Civil establece. Por curiosidad puede verse el texto de don Alfredo Barros E., que las enumera prolijamente. Pero en todo caso, no as nuestro C. Civil tan abundante en este materla. coma at COdigo trances, en donde los legisladores se han dado en recorrer toda la game de prescripciones, desde la mas large, haste la mas corta. Convendria que en la revision que de nuestro C. Civil ha de hacerse algtkt dia, se adoptara un nuevo criterio. En primer Lugar, deberfan acortarse los plazas de prescripciOn, en el siglo XX, en que en un instante puede saberse todo lo que ocurre en los distintos puntos del globe terrestre o que en un tiempo cortisimo puede uno trasladarse de un Lugar a otro, no as concebible un plazo largo de prescripciOn; y en seguida, convendria tratar de reducir a un tipo Unica de prescripcidn, las distintas prescripciones de nuestro COdigo coma to ha hecho at COcligo aleman en que hay muy pocos plazas de prescripcidn.
Reglas Comunes Aplicables a toda PrescripciOn

Adernas de las reglas que acaban de setialarse, al:Meal:des Unicamente a la prescripciOn extintiva, son tambien apltcables a este especie de prescripciones las de carecter general de las articulos 2492 a 2497, como lo este Jiciendo at propio titulo del parrato en que estan incluldas, ya que se denomina "de la prescripciOn en general". Los articulos 2492 a 2497 son articulos que se aptican a toda prescripcidn, cualquiera que sea su naturaleza y su objeto, ya sea prescripciOn adquisftiva, ya sea extintiva. Estes reglas del C. Civil se refieren a que la prescripciOn debe ser alegada y a la renuncia de is prescripciOn. Es lo cierto qua la prescripciOn extintiva, at igual que is adquisitiva, no produce sus efectos mientras no haya sido declarada por sentencia judicial. De ahi per que at tegislador diga que at que quiera 489
aprovecharse de Ia prescripcien debe alegaria y que los jueces no pugden declararla de oficio. Se comprende. La prescripcidn es un beneficio, un recurso que el legisiador ha puesto en manos del deudor y cuyo ejercicio lo ha dejado entregado a su conciencia, en atencien a quo la prescripcidn extingue el derecho del acreedor sin que este sea satisfecho con Ia prestacien que se le adeuda: por eso, Ia ley ha crefdo dejar mejor al criterio del deudor este beneficio que le otorga; 6l sabre si la alega o no Ia alega. Y por esta misma razen el juez no puede declararla de oficio, aun cuando Ia prescripcien aparezca de manifiesto. Pero el hecho de que la prescrikien debe ser alegada y declarada por el juez a peticien del que qulere aprovecharse de ella, no quiere decir qua is prescripcien se produzca en virtud de In sentencia judicial. El papal del juez se limita a comprobar o a dejar establecido que la prescripcien se ha operado como una consecuencia de la necesidad que el deudor tuvo en alegarla; pero la prescripcidn se ha producido por el solo ministerio de la ley cuando se cumple el plazo por ella senalado. Y prueba de ello es que la prescripcien opera retroactivamente, al igual de lo que sucede en Is compensacien. El juez no puede declarer de oficio la prescripcien, porque no puede convertirse en defensor del demandado. Sin embargo, la regla no es absolute. Hay tree casos, en los cuales puede el juez declarer de oficio la prescripcien; ellos son: 19 en primer lugar, en el caso de la accien ejecutiva. El artfculo 464 del C. de P. Civil le ordena al juez declarer de oficio In prescripcien, qua no otra cosa significa Is facultad que ese artfculo da al juez pare denegar la ejecucien si el titulo tuviere mss de diez atios, contados desde quo Is obligacien se hubiere hecho exigible. Asf lo ha resuelto Is Corte Suprema en sentencia citada anteriormente. 29 El segundo caso de excepcien tiene lugar en materia penal. El C. Penal en su artfculo 102, le ordena al juez declarer de oficio la prescripcien de la pens o de la acciOn penal, aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halls presente en of juicio. Y ello, no solo por rezones de humanldad, sine porque el artfculo 130 del C. de P. Penal oblige al juez a investigar "con igual celo, no solo los hechos y circunstanclas que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sin tamblen los que les eximan de ella, o la extingan, o atenaen". 3 9 ) Finalmente, a virtud de una jurisprudencia establecida por la Corte Suprema, ya uniforme, los jueces deben tambien declarer de oficio la prescripcidn en materia salitrera. regida por Ia ley de 8 de Febrero de 1907. Con motivo de una eerie de irregularidades que ocurrieron en la pampa en lo que respects a Is constitucien de Is propierdad salitrera, y en la necesidad de constituir definitivamente esta propiedad, el Estado diet() In ley de 8 de Febrero de 1907. que constituy6 una verdadera exproplaelen, estableclendo plazos perentorios pare que todos los que so creyeran con derecho a terrenos salitrales, los hicleran valer; y hoy, se puede decir quo Is propledad salitrera es Is major constituida del pals. La Corte Suprema con un criterrio fiscalista y con un excess de rigor que Ilev6 la aplicaclOn de la ley mucho mss lejos de la qde pretendI6 el 490
ndice
LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES Notion.% Generates

Pocas materias tienen una importancia mayor en el derecho que Ia relacionada con la prueba de las obligaclones, ya que con toda propiedad puede decirse que nada sirve tener un derecho si no se tienen los medios para acreditar su existencia; con razdn ha dicho un autor que lo que le da vida al derecho es Ia prueba. No se puede dejar de reconocer que el derecho vive independientemente de la prueba, y que puede perfectamente concebirse un derecho sin que hays medios de proberlo; pero como el objetivo del derecho es hacerlo valer, si no se tienen medios de prueba, no habrfa manera de hacer valer el derecho cuando fuera impugnado. De aqui que sea necesario que quien tenga un derecho pueda usar de los medios de probar su existencia; y por eso, todas las legislaciones destinan un titulo especial a reglamentar la prueba de las obligaciones. Nuestro C. Civil, siguiendo at Cedigo trances y al derecho romano, dedica el titulo XXI del libro IV, a reglamentar este materia. La denominacien que se he dado a este titulo es impropia, porque a primera vista podria creerse que se trata solamente de Ia prueba de las obligaciones, es decir, de los derechos que emanan de los contratos y de las dames fuentes de obligaciones; sin embargo, no es ese el alcance que el legislador ha querido atribuir a los articulos 1698 y siguientes, porque si asf fuera, resultarfa que el C. Civil no habria reglamentado Ia prueba de los derechos reales; lo cierto es que el titulo XXI rige Ia prueba de todos los derechos patrimoniales, sean reales o personales, y tambien Ia prueba de los derechos de familia, porque si Wen es clerto que el libro I dedica un titulo especial destinado a la reglamentacien de la prueba del estado civil, se trata ahf de reglas especiales, qua prevalecern sobre las generates en todo lo que no est& en pugna unas y otras; asi, por ejemplo, las reglas que determinan el valor probatorio de un instrumento ptblico respecto de terceros se splice aCin en materia de estado civil, porque no se ha dispuesto nada en particular at respecto. Podemos, por lo tanto, decir que las reglas contenidas en el titulo XXI del libro IV rigen la prueba de todos los derechos, sean reales 0 personales, patrimoniales o extrapatrimoniales; y no solamente los de492
TEORIA DE LAS OBLIGACIONUD
rechos personales, como pudiera creerse a juzgar por el tituio. Y si el C. Civil le dio esa denorninaciOn, fue por una razOn de orden histOrico, asi como fueron razones del mismo orden las que indujeron al legislador a colocar esas reglas en el iibro IV, porque dada su carecter, habria sido Fries proplo colocarlas en el titulo preliminar; y decimos que fueron razones de orden histOrico, porque en este materia se sigui6 el criterlo de Pothier y del Cedigo frances. La materia relacionada con la prueba, participa tante de una indole civil, coma de una indole procesal; y tel vez mas procesal que civil, porque ordinariamente sere en juiclo donde las partes tendren que pacer valor sus derechos; sin embargo, Ia cuestien de Ia prueba tiene muchos puntos de contacto en el derecho civil; asi, los medios de prueba, su admisibilidad, etc., son materias de orden sustantivo, tanto mas cuanto que algunos se relacionan directamente con la existencia misma de los actos juridicos, al extremo que en ciertos casos la omisidin de los medios de prueba pueden acarrear la inexistencia misma del acto. Corresponde, por to tanto, al derecho civil, el determiner los medios de prueba de quo se puede hater use; senalar a cede uno su merite probatorio; declarer cuando son admisibles y cudndo no; y at derecho procesal correspondera todo to relativo a la manera de producir is prueba en juicio, a la oportunidad en que debe producirse, etc. De ahf qua el C. de P. Civil en los titulos VIII, IX y X de su libro II, dicta reglas a este respecto; y como at C. Civil fue incompleto at reglamentar los aspectos de la prueba que to incumbia, porque hay medios de prueba no reglamentados en el, y aun algunos como at Informe de peritos, qua ni siquiera se le menciona, ha resultado que en el C. de P. Civil hay muchas disposiciones de caracter sustantivo, como son las que se refieren al juramento deferido, a la indivisibilidad de la confesiOn de parte. etc. Resulta, por lo tents, dificll sealer el campo del derecho civil y separarlo del campo del derecho procesal en materia de prueba, y por eso, at estudiar el derecho procesal, estudieremos nuevamente las materias aqui tratadas.
Quo es la Prueba
La palabrl prueba tiene en el derecho muchas acepciones; en su mas amplia acepcidn, indica ,los medios de qua puede vaterse un individuo pare prober on hecho, y asi se habla de la prueba testimonial, prueba instrumental o literal, etc. En otra acepcian, designa el hecho mismo de producir Ia prueba; y asf, se dice que Ia prueba de la accian incumbe at demandante, y la prueba de Ia excepcian Incumbe al demandado. Y finalmente, tambien se la emplea pare designer el resultado obtenido con el (ample de los medios de prueba, y asi, se dice que el actor probe six demands, y que el demanded no logra prober su excepclan. 493
En una acepcidn mas restringida y efista es Ia que vamos a darie en nuestro studio, Ia prueba as el establectrniento, por los medios
nerie, es Ia que refleja con mds exactitud to que es Is prueba.
legates, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. Esta definiciOn, formulada por Baudry LacantI-
De este definiciOn se desprende quo son tres los elementos que deben concurrir pars que nos encontremos en presencia de lo que en la ciencia juridica se denomina prueba: 1) quo se trate de demostrar un hecho; 2) que is demostracian se haga por los medios legates; 3) que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. Analizaremos por separado cads uno de estos elementos.
A) Due se trate de demostrar un hecho. Lo tinico que debe probarse son los hechos, seen juridicos o 'materiates, si bien a este respecto no hay absolute igualdad entre unos y otros, porque mientras los hechos materiales pueden probarse por cualquier medic), los hechos jurldicos solo pueden serlo por ciertos y determinados medicos, ya que Ia ley, en at deseo de resguardar los intereses de las partes, ha limited of empleo de los medios de prueba pare los hechos jurldicos.
Wen las partes en un julcio aducirOn argumentos en pro de una deter-
Las !eyes no se prueban, Ia ley se supone conocida de todos, at
minada Interpretacldn de Ia ley, pero estos argumentos se fundirgn, no en las reglas de Ia prueba, since en las reglas de InterpretacfOn de las (eyes, que se dan en los articulos 19 a 24 del C. Civil; de manera que las !eyes no se prueban; son los hechos Unicamente los que caen bajo of dominio de Is prueba. Este regla, sin embargo, tiene excepciones, y at derecho debe probarse en dos casos: 1) cuando se invoca una costumbre, en los casos en qua Ia ley se remlta a ellas; en tales casos hay que prober los hechos constitutivos de to costumbre, porque no be conetan at tribunal.
21 Cuando se trate de prober Ia existencia de una ley extranjera, en los casos en que segiln las !eyes chilenas, deben ser aplicadas; los tribunales no estan obligados a conocer las !eyes extranjeras, y por eso, su existencla es un hecho que debe probarse cuando se invoque. De ahi que el articuto 413 del C. de P. Civil dispone en su N9 29 que podre tambiOn ofrse el Informs de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacian extranjera.
do elemento constitutivo de la prueba consist en que Is demostraciOn del hecho se haga por los medios legales, que deberfin hacerse valer en el tiempo y en Is forma quo determine la ley procesal. Para este efecto no sIrven todos los medios de que un hombre puede disponer pare Bever la convicciOn a otro; el establecimiento de un hecho discu-
B) Clue la clamostraciOn se hags por los medios legates. El segun-
tido en un pleito no puede hacerse sino por los medios taxativamente

enumerados por. Is ley; y los tribunaleti no pueden dar por establecido 494
un hecho sino por los medios que corran en el proceso; de manera que aun cuando los jueces tengan la convicchin mais absolute de la exactitud del hecho, pero no se ha establecido en los autos por los medios lagales, el juez no puede darlo por establecido, porque con arreglo at articulo 167 del C. de P. Civil, los jueces deben faller conforme at merito del proceso. La razOn de ser de este disposicidn, es factl de comprender; la ley ha querido evitar las arbitrarledades de los jueces, y colocar a las partes en un perfecto pie de igualdad. C) Que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. El Ultimo de los elementos de la prueba es que el hecho que se trate de demostrar sirva de fundamento a un derecho; que sea de tat naturaleza que una vez establecido Hove at juez la convicciOn del hecho que se trate de prober; que sea la antecedente del coal deriven los derechos alegados por las partes. En otras condiciones, Ia demostraciOn del hecho no tendrfa objeto. Por eso el C. de Procecilmlento dice que la prueba debe recibirse cuando haya discrepancia entre las partes sobre puntos substanciales y pertinentes, (articuio 308). De lo dicho se desprende que hay hechos que no necesitan probarse en juicio; desde luego, los hechos impertinentes, es decir, aqueltos que no guarder' relaciOn alguna con la materia debatida, as!, si Pedro entabla un juicio en contra de Juan cobrandole mil pesos, sorra impertinente prober que en 1891 hubo une revoluciOn. De no ser asf, los julcios se prolongerfan indefinidamente. En segundo lugar, no hay pare gut+ acreditar los hechos que Ia ley presume de derecho; como tampoco tendrfa objeto la prueba destinada a destrulr una presunciOn de este naturaleza, pues es sabldo quo no admiten prueba on contrario; de la misma manera, seria tambi6n inof Iclose la prueba con que se pretendiera amparar una presunciOn simplemente legal, porque el objeto de las presunciones es precisamente relevar del peso de la prueba a la parte que sin alias no tendrfa; asf, en el caso de la remish5n, si el acreedor ha entregado el titulo de la deuda at deudor, no tiene 'Sate pare qu prober que el acreedor him la entrega voluntarlamente y con la intention de remitir la deuda, porque lo ampere Ia presunciOn leo, del articuto 1654; y sere el acreedor qulen tendril que destrulr este dresuncln. V finalmente, tampoco es necesario prober los hechos sabre que las partes eaten de acuerdo, porque of C. de P. Civil solo ordena recibir la cause a prueba cuando hay controversia sobre los hechos sustancf ales. Se dice, generalmente, y se repite, que los hechos negativos no pueden n1 deben probarse, que el que Invoca un hecho negativo este exento de la obligaciOn de probarlo; y asf lo ban dicho los autores durante mucho tiempo, basados en una false interpretation de un texto romano. 495
ARTURoALESSANDRI RODRIGUEZ
No puede decirse "a priori" que los hechos negativos no necesitan probarse, y pare saber cuando deben probarse y cuando no necesitan prueba, hay que distinguir In naturaleza del hecho negativo; si at hecho negativo consiste Ilse y Ilanamente en una negaciOn, as evidente que nadie tiene que probarlo; pero si se envuelve una afirmaciOn, si miredo desde otro punto de vista afirmativo, deber6 probarse; sat, si un deudor dice no deber nada a quien le cobra, estamos en presencia de un hecho simplemente negativo, y no habr necesidad de probarlo, porque sera el que se pretende acreedor quien debera demostrar que la obligediem existe; se trata aqui de un hecho vago e indeterminado; lo mismo pass cuando un individuo afirma no haber visto jambs a fulano de tat en Is calla. Como con mucha razOn ha dicho un autor, esos hechos no pueden probarse, no por ser negativos, sino por ser vagos a indeterminados, de Ia misma manera que tampoco puede probarse un hecho afirmativo cuando ea vago e indeterminado. Pero si el individuo at negar, oath afirmando un hecho; si at deudor dice; no debo porque pagu6, est6 hacienda una afirmaclOn que debera prober; al negar Ia deuda, hace una afIrmaciOn destinada a destruir una situaci6n adquirlda, y si no estuviera obilgado a prober su aserciOn, Ia otra parte se encontrarta en sItuaciOn desfavorable; por eso ha dicho el articulo 1698 que is prueba de las obligaciones o su extin. clOn incumbe at quo aiega aquellas o eats. Podemos, por lo tanto, decir que los hechos negativos pueden y deben probarse cuando envuelven una afirmaciOn. Ast, at digo quo no soy chileno, implicitamente hago una afirmacien de ser extranjero, y deberO prober ml nacionalidad; y si algulen afirma que un contrato no retina todos los requisitos legates, esta afirmando que to fatten requisitos, y deber6 prober su afirmaciOn.
A quiin incumbe is Prueba

Esta as una materia de sumo inter6s en at estudio del derecho, porque al el demandante no prueba las afirmaciones qua hace al tribunal, o si el demandado no prueba las que 61, por su parte, tamblen hace, sere rechazada Is demanda en at primer caso, y sera rechazada Ia excepciOn en at segundo. Tiene. entonces, un interes evidente averiguar a quiOn incumbe at peso de Ia prueba; saber quitin es el que debe probar. El articulo 1698 del C. Civil resuelve Ia materia, diciendo que "incumbe probar las obligaciones o su extinciOn, at que alega aquellas o este". Este regla del articulo 1698, que, a juzgar par su tenor. se refiere Unicamente a las obligaciones, es igualmente apliciible a toda otra materia, en forma que debera prober cads individuo que elegue un derecho en su favor. 496
Cuando un hecho es sometido a un debate judicial, es natural que el juez ante el cual las partes hayan sometido el valor de sus aflrmaciones contradictories, presume como existente at estado de cosas que la ley considera como normal, corriente y ordinario de las cosas, ha podido ser modificado o sustituido per otro; pero mientras no se to demuestre al tribunal que ese estado de cosas ha side reemplazado por otro, at juez no tiene per que suponer que este estado normal no existe, puesto que no tiene antecedente atguno para suponer to contrario. De Ai per qua desde el primer momenta el juez debe partir de la base de que to existente as el estado que la ley presume como normal y ordinario en la vida de los hechos.
modificado o suslituido por alguna nueva situaciOn nacida at amparo
Pero puede suceder que ese estado normal y ordinario haya sido
de la ley, por un derecho adquirido que, por to mismo, merece todo amparo de la ley. El individuo que tiene una situacian adquirida, nacida bajo la protecciOn de la ley, y cuya existencia le demuestra al tribunal, tiene derecho para que at tribunal presume como existente esa attuacian adquirida, mientras no se le demuestre que ha sido modificada o alterada per otra; y per eso, comprobada at tribunal esa situacian adquirida, el juez tiene que aceptarla, mientras no se le demuestre que cliche situachin ha side modificada por otra distinta. Algunos ejempios aclararkin estas ideas: En at derecho de propiedad, lcual es Ia situacian normal u ordinaria, mil es la situacian que slempre se presenta?; que el poseedor de una cosa sea su propietarlo; entonces, cuando, un individuo que no as poseedor que no tiene el ejercicio del derecho. ocurra ante los tribunotes de justicta dlciandose duel de una cosa que otro posee, ese individuo afirma un estado de cosas que no as el normal y corriente que to ley presume, y de ahf que tongs que prober que el estado habitual y ordinario ha side altered o modificado per otro, cuya existencia debe mostrarle al tribunal. En materia de obligaclones, Ica es el estado normal y ordinario de cosas presumido por In ley?; la libertad individual, que los hombres no ester) obligados; tuego, cuando una persona trate de demostrar que hay un hombre colocado en una situacian de dependencia a su respecto, as at acreedor, at que deciara su caildad do tai, at que quiere destruir el estado norm'al o habitual de las cosas at que le Corresponcle prober que la obligacian existe; y per eso dice el articulo 1698 que Incumbe prober las obilgaciones at que las alega. Supongamos, ahora, que efectivamente se haya contrafdo una obligacian entre A y B; qua el estado normal y corriente de las cosas, de Ia independencia de los hombres desde at punto de vista de las obligaciones, haya sido mediticado y suslituido por una situacian adquirida, porque B contrajo una obliged& %Wide respecto de A; supongamos que A le prueba al tribunal este situacian adquirida; que B tiene, para con 61, una obligacian. En este caso el deudor, es el demanded, es el que pretende des497
truir este squad& adquirida. el que debe probar que ella fue modificada o alterada por otra, o que la obliged& se extingulO; y de ahf que diga el articulo 1698 que incumbe prober la extinciOn de las obligeciones at que la alega. De lo dicho resulta que no es cierto entonces, aquello que ordinariamente se dice que es solo el demandante quien debe prober y que el demandado no debe probar nada. Esa afirmaciOn es inexacta, porque siempre que el demandado trate de destruir una sltuaciOn adqulrida, o de demostrar ciertos hechos, deberA, prober sus obligaciones; y por eso, si se pudiera dar una regla !Dien exacta acerca de qulen debe probar, lo mds propio serfa decir qua incumbe prober al que en el transcurso del juicio avance alguna proposiciOn contraria at estado normal u ordinario de las cosas, o a una situaciOn adqulrida. Las reglas anteriores sufren excepciones en el caso de las presunclones legates. El objeto de Ia presunciOn legal es precisamente relevar o dispenser el peso de Ia prueba a Ia parte que sin ella estaria obligada a producirla; de modo que la persona favorecida con una presunciOn legal, no necesita entrar a demostrar los hechos en que funde sus alegaclones; le bastard simplemente demostrar que se encuentra en el caso previsto por Ia ley, para que en seguida el tribunal desprenda de allf la consecuencia que is ley deduce. Asf, el articulo 180 del C. Civil esteblece que "el hijo que nace despues de espirados los ciento ochenta dies subsiguientes at matrimonio, se reputa concebldo en 61, y tiene por padre at marido"; es decir, presume Is ley que Ia concepciOn se ha verificado durante at matrimonio y supone tambien que el marido es el padre legitimo de ese hijo. SI esta presunciOn legal no existiera, at hijo que se dice legitimo, tendrfa que entrar a probar que el marido es su padre, prueba imposible de producir dentro de los medlos de que dispone actualmente el hombre; Ia ley viene entonces en auxillo del hijo y establece que el hijo es reputado legitimo si ha nacido dentro de los ciento ochenta dfas subsiguientes at matrimonio; at hijo le bastard, por consiguiente, probar que su padre y su madre contrajeron matrimonio antes de los ciento ochenta dfas anteriores at nacimiento. Ahora, si el marido impugna la legitimided del hijo, tendril que acreditar que 61 no es el padre, sea porque as lmpotente, sea porque durante todo el ttempo en que, segLin at articulo 76, pudlera presumirse la concepciOn, estuvo en absolute imposibilldad fisica de toner acceso a Ia mujer, o por cualquiera otra causal que senate el COdigo. Los Diferentes Medios de Prueba El juez puede adquirir at convencimiento de Is verdad o faisedad de un hecho, de tres maneras: 11 constatandolo por medio de Is observed& personal del lugar en que los hechos han acaecido; este medico cla prueba es el que se llama Ia InspecciOn personal del juez, 2) por medio del raciocinio, es decir, deduclendo de lo hechos conocidos y probados
en el juicio, el hecho desconocido que se trata de hailer; este medio do prueba se denumlna presunciones; 3 9 ) y finalmente, por las declare-
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TEORIA DE LAS CEILIGACIONES
clones de las partes o de terceros, qua pueden ser verbales o escritas; y
segtin seen ILLS personas que las hacen, o en forma que se hacen estaremos en presencia de los Instrumentos, testigos, confesiOn de parte, juramento deferido, a Inform. de peritos. Los medios de prueba establecklos por Ia ley son slate. El C. Civil enumera solamente seas en su articulo 1698 Inds 29 ; pero Is enumeraclen hecha por el C. Civil, ha sido completada por el articulo 330 del C. de P. Civil; porque lo que los medios probatorios que actuaimente reconoce nuestra legislaclOn son: instrumentos, testigos, confesin de parte, juramento deferido, presunciones, inspeccien personal del juez e Informe de peritos. El C. de Comercio establece edemas otro: los libros
de los comerciantes, cuyo mrito probatorio se rige par las dIsposiciones de ese COdigo.
Todos estos medios de prueba no tienen la misma eficacia y no son admitidos con la misma liberalidad por el legislador. El C. de P. Penal no enumera entre los medios de prueba el juramento deferido: en cambio las presunciones tienen una importancia enorme en ese COdig que las llama "indiclos o huellas". En materia civil no tienen las presunciones la misma importancia; en materla civil Ia prueba que tiene mayor importancia es la presuncidn de derecho, despues el juramento deferido. El articulo 430 del C. de P. Civil dice: "Salvo las presunciones de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las demes pruebas". En segulda, viene la confesien de parte, los Instrumentos, etc. En Ultimo trmino podemos poner a los testigos, que en concepto del legislador, es el medio de prueba mss deleznable entre todos los medios probatorios.
Si bien el legislador ha serlalado los diversos medios probatorios de quo pueden servirse los litigantes, y ha determined su valor probatorio, es lo cierto que quien, en definitive, hare Ia apreciacien de la prueba y quien determInera el valor y las concluslones a que esa prueba conduce, as el juez. La ley se ha limited a dar reglas de caracter general que no pueden contemplar todos los cases; se ha limited a decir quit valor tiene cads media probatorio en tales y cuales condiciones; pero el examen comparativo de los diversos medlos de prueba, el valor de cede uno y de todos en at caso concreto sometido a Ia decisiOn del tribunal, es a'go que queda enteramente entregado at criterlo del juez, porque es el juez quien apilca las reglas pare ver cud! as el merit que se deduce de los medios de prueba alegados por el demandante o por el demandado; y en este materia los jueces son soberanos, en el sentido de quo los hechos que los jueces de primera y segunda instancia den par establecidos con la prueba de los litigantes, son hechos inamovibles, son hechos de la cause quo Is Corte de Cased& no puede modificar, porque 4sta sOlo est liamada a velar por Ia corrects apiicacien de !a ley. La Corte Suprema tiene que proceder a reviser las sentencias sobre la base de los hechos establecidos en of fallo recurrido, y par eso es quo la generalidad de los pleitos se ganan o se plerden en Is Corte de ApelacIones, porque as eats la qua establece los hechos de la cause y el valor legal que a coda
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uno corresponde segiln el medio probatorio deducido por las partes; de lo contrario, si no diera a cada medio probatorio el valor que Ia ley le atribuye, Ilegarfa a establecer los hechos de Ia causa violando la ley, y Ia Corte de CasaciOn estaria Ilamada a casar la sentencia, pues se trataria de una violaciOn de la ley. Por ejemplo, la ley declara inadmisible Ia prueba de testigos respecto de los actos o contratos que contengan Ia entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos; si el acreedor prueba un cradito de mil pesos por medio de la prueba de testigos y la Corte, con este antecedente, da por establecida la deuda, habra vlolado el articulo 1709 del C. Civil, y la Corte de CasaciOn estaria Ilamada a casar esta sentencia. Pero si la Corte de Apelaciones da a ese medio probatorlo el valor que el articulo 1709 del C. Civil le atribuye, la Corte de CasaciOn tendria que faller confirmando Ia sentencia. Los medios probatorlos que establece la ley se dividen, en cuanto a su eficacla, en medios que producen plena prueba y en medios que producen semi-prueba. Producen plena prueba los quo por sf solos, sin necesidad de otros, hacen prueba: instrumentos ptiblicos, juramento deferido, confesiOn de parte y presunciones de derecho.
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Producen semi-prueba los que por sf solos no hacen plena prueba sino que necesitan Ia concurrencla de otros: testigos. presunciones legales, etc. Se llama prueba preconstltuida Ia establecida de antemano por las partes, Ia que las partes han establecido antes que se susclte dIscuslOn sobre los hechos a que se refiere. Esta prueba tiene una enorme [moortancla, no sOlo porque se produce con anterioridad at debate, sino porque ella se otorga o constituye en el momento en que se presta el consentimiento de las partes, de manera que es el major antecedente para conocer Ia situaciOn de los contratantes; la escritura palica en el contrato de compraventa de bienes rafces es una prueba preconstltulda.
Estudiaremos separadamente los diversos medios probatorios que establece Ia ley empezando por Ia prueba Instrumental. La Prueba Instrumental Definiciones. Diferencia entre los instrumentos piiblicos y prlvados.
Instrumento es todo escrito en el cual se consigna un hecho. La palabra documento es sin6nima de instrumento; de manera que ambas palabras representan y corresponden a una misma idea. Con arreglo a esta definiciOn, es instrumento o documento todo escrito, de cualquiera naturaleza que al sea; un papal, una medalla, una piedra, o cualquiera otra sustancia con caracteres que correspondan a una escritura, tiene en el derecho Ia acepciOn de instrumento. Lo que 500
caracteriza al instrumento es el hecho de encontrarse escrito; luego, las escrituras [lakes, los diarios, telegramas, inscripciones, etc. son, en el derecho, instrumentos. La palabra instrumento suele confundirse con Ia palabra "titulo" y frecuentemente se habla de los titulos pare referirse at instrumento a documento en el cual consta un hecho; o se habla del tftulo de la ohligacian para referirse al instrumento o papel que da constancia del vinculo juridico denominado ohligacian. No son, sin embargo, en el derecho, votes sinenimas las expresiones tftulo e instrumento o documento. El titulo es la fuente creadora del derecho, es el acto juridico del mismo de donde nace el derecho u obliged& de que se trate; en cambio, el instrumento o documento es el papel en el cual se consigna el acto juridic cuya prueba esta destinada a producir la confecciOn del instrumento. AM , tratandose de un contrato de compraventa de blenes raises, que debe constar necesariamente por escritura phlica, el titulo, por lo que respecta al derecho de las partes y las obligaciones del comprador y vendedor, es el contrato de compraventa; mientras que el Instrumento es el acto material en el cual se deja constancia quo el cornprador y el vendedor han convenido en el acto juridico, es decir, la escritura peiblica. No pueden, por eso, confundirse estas dos expresiones que, como digo, en el ienguaje vulgar y diario, se las emplea como siOn' mas.
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Los instrumentos, con arreglo al articulo 1698, se dividen en ptiblicos y privados. Instrumento pablIco es el autorizado con las solemnidades por el competente funcionario; Instrumento privado es el otorgado por los particulares en su caracter de tales. Entre ambos Instrumentos hay diferencias fundamentales: 1?) en primer lugar, en cuanto a la forma de uno y de otro. El Instrumento pane() esta sometido a ciertas formalidades mAs o rnenos rigurosas, segiln sea su naturaleza; el instrumento privado no esta sometido a esas formalidades. 2) En seguida, en cuanto at valor prohatorio de unos y de otros, porque mientras el Instrumento pablico hace plena prueba en cuanto a su fecha y al hecho de haberse otorgado, el instrumento privado no tiene ningCin valor probatorlo, ni respect de las partes ni respecto de terceros, y s(.lo adquiere valor con respecto de las partes, cuando ha sido reconocir,o a mended tenor par reconocido; y 8610 adquiere fecha cierta desde que concurra alguna de las circunstancias sefialadas por la ley. 3 Finalmente, se diferencian en cuanto a Ia manera de impugnarlos y a la persona a quien incumbe prober en caso de impugnaciOn porque, tratandose de un instrumento pahlico, como que esta revestido del sello de la autoridad publics Ileva en si una presunciOn legal de autenticidad, de manera que quien invoca un Instrumento pillaIico en juiclo, no necesita prober su autenticidad, porque la sole presencia del Instrumento envuelve una presuncian suflciente de que el instrumento es autentico y es valido; de ahi que la persona que lo desconoce, debe
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probar los hechos en que funda su impugnaciOn. Tratandose de un documento privado, Ia cuestiOn cambia radicalmente de aspecto; de ahi que impugnada Ia autenticidad de un instrumento privado que se invoca en un juicio, Ia prueba de Ia autenticidad no corresponde al que impugna el instrumento, sino a Ia persona que lo presenta en juicio y lo invoca en su favor, Hay entonces una diferencia fundamental en lo que respecta a la impugnaciOn de los instrumentos pUblicos y privados, diferencia que emana de Ia naturaleza misma de ambos documentos y que es unanimemente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia. Cuando un instrumento pUblico se presenta en juicio y se le impugna de falso, es el qua lo impugns, el que debe demostrar la impugnaciOn, porque 13 sole presencia del instrumento ptiblico da una presunciOn de autenticidad pare que el que lo invoca, quien no necesita probar nada acerca de su autenticidad. Tratandose de un instrumento privado, que no es otra cosa que una aseveraciOn que hace una de las partes en orden a que se ha otorgado un instrumento, desde el momento que la otra parte lo impugna, es la parte que lo presenta la que debe probar su autenticidad, y si no Ia acredita, el tribunal tiene que declarer que el instrumento es falso o que no es aut6ntico, y que no tiene valor probatorio respecto de la parte contra Ia cual se ha invocado.
Instrumentos por Via de Prueba y por Via de Solemnidad

Tanto los instrumentos pUblicos como los instrumentos privados pueden exigirse por via de prueba, o por via de solemnidad; o como dicen los tratadistas "ad probatoria" y "ad solemnitatem". Pero no es lo mismo exigirlo por la via de prueba que por via de solemnidad. Cuando el instrumento se exige por via de solemnidad, pasa a ser uno de los requisitos o formalidades prescritas por Ia ley para que el acto 0 contrato tenga valor, en consideraciOn a su naturaleza y no en cuanto a Ia calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran; y por eso, si el instrumento exigido por via de solemnidad, se omite, el acto es nulo de nulidad absolute, en conformidad at articulo 1682 del C, Civil; y no produce ningUn efecto civil, como dice el articulo 1443 at definir lo que es contrato solemne; y ei acto o contrato no puede probarse por ningtin medio probatorio, ni siquiera por In confesiOn de parte, porque el artfculo 1713 rechaza abiertamente Ia prueba de confesiOn de parte para acreditar la existencia de un contrato que ha debido otorgarse por escrito por ser 6sta una solemnidad del acto o contrato. Es .natural que asi suceda; cuando el instrumento es exigido como solemnidad es un requisito generador del contrato, es un elemento indispensable para que el acto juridic exista ante In ley, porque el contrato solemne, como dice el articulo 1443, es aquel que "esta sujeto a Ia observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil". Si in omisiOn de la escritura acarrea la nulidad absolute del acto solemne, como dice nuestro C. 'Civil; si acarrea en doctrine pura Ia inexistencia del mismo, icOmo se va a prober Ia existencia de lo que no existe; como se va a prober que se ha celebrado 502
un contrato de compraventa de blenes raices, par ejemplo, cuando en concepto de la by nunca se ha celebrado tal contrato? De manera entonces que cuando of instrumento es exigido como solemnidad, la omiskin del instrumento no solo importa la inexistencia o la nulidad absoluta del acto o contrato de que se trate, sino que importa edemas, la imposibilidad pare las partes de probar ese acto a contrato por cualquier otro medic, probatorio; lo que equivale a deck que tratandose del instrumento publico exigido por via de solemnidad, la Unica manera de probar el acto o contrato on que se exige, es por el respectivo instrumento, pero en ningn caso por otro media probatorio. Es to que dice el articulo 1701, inciso 1, at cual se remite of articulo 1713: "La falta de instrumento pablico no puede suptirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se miraran como no ejecutados o no celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento ptiblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clbusula no tends efecto alguno". Si el instrumento no es exigido coma solemnidad, o si es exigido sotamente como medio de prueba, el acto juridic existe independientemente de la prueba, y par to tanto, la amisiOn del instrumento no acarrea la inexistencia o nulidad del acto, que existe con absoluta independencia de ese media de prueba. Si el acto existe no obstante la omisiOn del instrumento, puede ser probado por todos los demos medios probatorios que la ley establece; y asi, una compraventa de una cosa mueble, que es un contrato consensual gue se perfecciona par el solo consentimiento de las partes, puede ser probado par media de testigos, siempre que no se trate de una cosa que exceda de doscientos pesos, porque estarfamos en presencta de un contrato en que la ley exige of instrumento no como solemnidad sino como media de prueba. Lin mandato, por ejemplo, convenido verbalmente, puede probers por todos los demAs .medios probatorios que la ley establece, a menos que se trate de un mandato de alas de doscientos pesos. La ley exige el instrumento como media de prueba Unicamente, y no coma solemnidad, en el caso del articulo 1709, que dispone que "deberen constar par escrito los actos o contratos que contengan Is entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos" (incise( 1). Tratendose de estos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale Inds de doscientos pesos, se exige que cons ten par escriti; en este caso, el instrumento no es exigido como solemnidad, sino coma medio de prueba, y por eso, si el documento se smite, no por ello deja de existir el act o contrato, solamente que no se le podra probar par medio de testigos, pero si par los dern6s medios proba torios que establece la ley.
I nst rumentos P6blicos

Hemos dicho que los instrumentos pueden ser pUblicos o privados. El articulo 1699 define of instrumento palico o autantica como "el autorizado con las solemnidades legates por el competence funcionario''. 503
Lo que caracteriza al instrumento publico es la intervencien de un funcionario publico en su otorgamiento, que procede a autorizarlo con sujecien a las solemnidades que Ia ley prescribe segdn sea Ia naturaleza del instrumento de que se trata. Todo instrumento autorizado por un funcionario publico en el ejercicio de sus atribuciones de tal, con sujecien a las formalidades legates, cualquiera que sea el funcionarlo publico, es un instrumento publico; las papeletas de examenes son instrumentos ptiblIcos, porque son otorgadas con las solemnidades legates por el funcionarlo publico competente para autorizarlas, en el ejercicio de sus funciones; los decretos del Presidente de is Rept%lica, son tamblen instrumentos ptiblicos, porque son autorizados con las formalidades legates por el funcionario a quien Ia ley ha dado esta mislen; las resoluciones de los tribunales, los certificados del Conservador de Bienes Rakes, los recibos de los tesoreros flscales y munlcipales, los testamentos y escrituras ptiblicas, etc., son, por Is misma razdn, instrumentos pUblicos. De esto se desprende entonces, que Ia escritura ptiblica es una especie de clase de instrumento publico, al igual que los enumerados hace un momento; el instrumento ptiblIco es el genero; la escritura pUblica es la especie; de donde se deduce que toda escritura publics es un instrumento pdblico, pero no todo instrumento ptiblico es necesariamente una escritura publics. La by ha empleado indistintamente las expresiones publico o autentico; en el articulo 1699, al definir este instrumento, dice: ''instrumento pUblIco o autentico es el autorizado con las solemnidades legates por el competente funcionario"; haciendo asf sinenimas dos voces quo no to son, porque no todo instrumento ptiblico es autntico, y no todo instrumento autentico es necesariamente pdblico. El instrumento es ptiblico, cuando ha sido autorizado por el competente funcionarlo; es autentico segn el artfculo 17 del C. Civil, cuando ha sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el Instrumento se express; es decir, cuando corresponds a la realldad, emana del funcionario que to autoriza y ha sido suscrito por las personas que aparecen suscribiendolo, cuando el hecho de que da cuenta el instrumento, corresponds a Is verdad y a is realidad. En rigor, los instrumentos pUblicos son cast siempre autenticos; pero hay muchos instrumentos autenticos que no son pallcos: todos los instrumentos privados qua emanan realmente de las personas que se pretende. Sin embargo, para el legislador chlleno las palabras ptiblico y autentico son sinenimas; de manera que cuando la ley chilena habla do instrumento pUblico, este aludiendo tambien at instrumento autentico. Con arreglo at articulo 331 del C. de P. Civil, son considerados como instrumentos ptiblicos en juIclo, siempre que en su otorgamiento se hubieren cumplido las disposiciones legates, tanto los originates, es decir, el documento mismo suscrito por las partes y otorgado por el competente funcionarlo, como las copies que de ellos se ototguen y los testimonios que el tribunal mandare agregar durante el Mob), sacados de los originates o las copies. 504
forma quo lo Indica el mismo COrligo en su articulo 334.
Tratandose de instrumentos pnblicos otorgados en pals extranjero, no serAn %/Andes si no se presentaren debidamente legalizados en la
Requisites que deb. reunir el instrumento Pr%lice Del articulo 1699 resulta clue el instrumento peiblico debe mink los tres requisitos siguientes, pare que tenga el carficter de tat: 1) que sea autorizado por un funcionarlo ptiblico; 2) que este funcionarlo sea competente; y 3) que se otorgue con las formalidades legates. Primer requisite Clue sea autorizado por un funcionario ptiblice Este requisite es to que le da su fisonomfa especial, porque, prodsamente el caracter de autOntico y el valor probatorio que la ley le atrlbuye, proviene de Ia intervenciOn de un funcionarlo en quien at Estado ha delegado parte de su autoridad para este efecto_ De ahf que seam instrumentos palicos tinicamente los autorizados por un funcionarlo que desempefte funciones de esta Indole, as decir, por un funcionarlo que sea delegatarlo de la autoridad del Estado para otorgar esta clase de Instrumento& Por este raz6n, un funcionarlo suspendido de su cargo o destltufdo de 61, no puede otorgar un instrumento p6blico. Y por in interne tazOn, un funcionarlo pdblice que procede a extender un Instrumento um su caracter de particular, y no en su cardcter de funcionarlo palter, no autoriza tampoco un instrumento de eats naturaleza. Segundo requisite Clue el funcionarlo piiblice sea competent. No baste que at instrumento sea autorizado por un funcionarlo pablIco; debe serlo edemas por en funcionarlo competente; y at funcionarlo debe ser competente en cuanto a Ia materia y en cuanto at territorlo, es deel su competencia debe ser respect a Ia materla y respect at territorio jurisdiccional en el cual ejerza sus funciones de tat, y quo to hayan senalado las leyes. Ai decir el articulo 1699 que el funcionarlo debe ser competente, quiere expresar que proceda a otorgar el Instrumento en el ejerciclo de las funciones de quo as competente, y dentro del territorio en el oust ejerza sus funciones. SI el funcionarlo pCiblico precede a autorizar el instrumento extraIlmitando sus atribuclones u otorgfindolo fuera del territorio en quo pue de ejercer sus atribuclones, el instrumento serla autorizado por tin funcionarlo pdblico Incompetent, y por lo tanto, dejarfa de ser un Instrumento pablico aut6ntico, dentro de los tdrminos del articulo 1699. 505
Tercer requisito Oue el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales El Ultimo requisito para que el instrumento pi:italic o autentico tenga el caracter de tal, es que sea otorgado con las solemnidades legates, es decir, con las formalidades que Ia ley prescribe segUn su naturateza. Es. tas solemnidades variant en Ia escritura peblica son unas, en las inscripciones del Registro del Conservador de Blenes Raices son otras, etc. A este respecto, es imposible dar una norma general; Ia ley, en los casos especiales, determina las solemnidades con que debe otorgarse el instrumento.
Valor Probatorio del Instrumento PLIblico

El instrumento pUblico, es decir, at que reline los tres elementos que se acaban de serialar, tiene un enorme valor probatorio. Se comprende: el instrumento paha) ha sido autorizado con Ia intervenciOn de un funcionario del Estado; ha sido, en cierto modo, otorgado bajo los auspicios del Estado por intermedio del funcionario que para este efecto ha sido designado; luego, Ileva en si un sello de autenticidad indestructible, y por eso, Ia persona que exhibe un instrumento pane. por ese solo hecho exhibe un instrumento que tiene merit probatorio suficiente; y esta as Ia raz6n por la cual la parte que impugna el instrumento, debe probar su falsedad o falta de autenticidad, y no Ia parte que lo exhibe; y si este prueba no Ia produce Ia parte que lo impugna, el instrumento paha) queda como autentico, porque In presuncien de Ia ley prevalece mientras ella no sea destruida. LY cual es el valor probatorio que la ley atribuye at instrumento pOblico? Para determinarlo, hay qua distinguir entre los otorgantes y los terceros, porque hay una diferencia fundamental, segtin se trate de unos y otros. A) Valor probatorio respecto de los otorgantes
Con respecto a los otorgantes, con respecto a las personas que han suscrito el instrumento, este hace plena prueba en cuanto a su fecha, en cuanto at hecho de su otorgamlento y en cuanto a la verdad de las declaraciones en 61 contenldas. El artfculo 1700 del C. Civil, establece que "el instrumento peblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, pero no en cuanto a Ia verdad de las declaracio. nes que en 61 hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes". Y en el inciso 2? agrega: "Las obligaclones y descargos contenidos en 61 hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos. por titulo universal o singular".
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TEORIA DE 1AS OBLIGACIOr 1ES
SegUn esto, el instrumento palico prueba pienamente, por si so lo, sin necesidad de producir ninguna otra prueba, por eso se dice gee hace plena prueba, la fecha del instrumento, el hecho de habersele otorgado y Ia verdad de las deciaraciones que el instrumento contlene; de donde se desprende que con respecto a las partes que lo han otorgado y con respecto a sus causa-habientes, seen sucesores a titulo universal o singular, deben tenerse como verdaderas y como exactas, las afirmaciones que at instrumento ptiblico contenga y las obligaciones y descargos que en el se hayan heck). El instrumento ptiblico, por consiguiente, respecto de las partes no solo tiene fecha cierta, sino que edemas, se repu-, to cierto el hecho de habersele otorgado, y se reputan, finalmente, verdaderas las deciaraciones que en 01 hayan hecho los otorgantes. asf, intimamente relacionado con este materia, esta el artfculo 1706 que dice: "El instrumento ptiblico o privado hace fe entre las partes aun on lo meramente enunciativo, con tal que tenga relachrm directa con lo dispositivo del acto o contrato". De esre articulo se desprende que en un Instrumento, sea pablico o privado, hay menciones que son de dos clases: unas que son dIsposttivas, y otras que son enunciativas. El conjunto de las primeras constituye lo que se llama to dispositivo del instrumento; el conjunto de las segundas forma lo que se denomina lo enunciativo. iQue es, ahora, lo dispositivo y clue es lo enunciativo en un instrumento, sea plIblico o privado? La dispositivo es lo que constituye el acto mismo a que el instrumento se refiere, es aquello que constituye el objeto del acuerdo de las voluntades de las partes, es el acto juridico en que las partes han querido convenir y de que quieren dejar constancia en el instrumento; de manera que estas enunciaciones no pueden falter en el instrumento, porque si alguno de estos elementos se omitiera, las partes no obtendrian la prueba complete que persiguen. En un contrato de compraventa, forma parte de lo dispositivo del instrumento, la deterrninacien de la cosa y del precio, porque eso es lo que constituye en su esencla el contrato de compraventa. Lo meramente enunciativo son aquelios hechos o actos anteriores a Ia relacian del acto mismo, o a que et acto .mismo se refiere, y corresponden a inuicaciones meramente accidentales que pueden o no acornpafiar al ac,lo juridico y que pueden falter, sin que por eso falte el Instrumento de que se trate. Asi, tratandose de un contrato de mutt:), to dispositivo es Ia declaracicin del mutuario de que ha recibido el dinero del mutuante; pero seria alga meramente enunciativo, In declaraciOn que el acreedor pudiera hacer de que se han paged haste la fecha de la escritura, los intereses ya producidos. El instrumento ptiblico no tiene el mismo valor probatorio por lo que respecta a lo dispositivo y por lo que respecta a lo enunciativo. Por lo que respecta a lo dispositivo, el instrumento ptiblico hace fe entre las 507
partes, esto es, con respecto a sus otorgantes y a sus causes habientes, segOn se desprende del articulo 1706 y lo corrobora el articulo 1700 en su inciso 2. Con respecto a lo meramente enunciativo, Ia cuestien es distinta; y para determiner el valor probatorio que el instrumento pUblico tiene en lo que dice relaciOn con lo meramente enunciativo, hay que distinguir si lo meramente enunciativo tiene o no tiene relation con lo dispositivo. Si lo meramente enunciativo este directa e Intimamente relacionado con lo dispositivo, lo meramente enunciativo tambien hace plena fe respecto de los declarantes, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1706, porque Ia ley cree que las partes, at otorgar el instrumento, discutieron estas enunciaciones y convinieron en ellas. En el ejemplo del mutuo, en que una de las partes reconoce deber a Ia otra cierta cantidad de dinero, y en que se declare que los intereses que han sido pagados haste esa fecha, lo meramente enunciativo este Intimamente relacionado con lo dispositivo, porque se trata del pago de los Intereses de la cantidad prestada y dada a titulo de mutuo, y no es de creel que el acreedor consienta en que se estampe una declaracin de este naturaleza.
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En cambio, si lo meramente enunciativo no este directamente Iigado con to dispositivo, si no hay esa estrecha conexi6n del caso anterior, lo meramente enunciativo no hace fe, porque Ia ley presume que las partes no han guardado ningOn col con esas enunciaciones, ni las han discutido. Asi, si en un contrato de compraventa dice el vendedor que la propiedad la piensa arrendar en un tiempo ms, esa declaracien que las partes hacen no guarda ninguna relacien con lo dispositivo del contrato; se trata entonces, de una disposicien que no hace plena le con respecto a los declarantes. Determiner en el hecho y en Ia practice que es to meramente enunciativo y que es lo dispositivo, cuando lo enunciativo este o no relacloned con lo dispositivo es una cuestien que dependere de las circunstancias del caso concreto y que tiene que resolver el juez en el debate que se someta a su consideraciOn.
B) Valor probatorio respecto de terceros
de terceros; en que situation quedan los terceros, los extrarios at otorgamiento del contrato, los que no intervienen en 61, o los que no puede') suceder ni a titulo singular ni a titulo universal respect() de los otorgantes? Con relation a estus terceros, y aun cuando del articulo 1700 pareciera desprenderse clue el instrumento pUblico hace plena fe en cuanto al hecho de haherse otorgado y a su fecha, y no en cuanto a la verdad de las declaraciones quo en el hayais hecho los otorgantes, hay, sin embargo, que reconocer que el instrumento pOblico, respect() de terceros, liace fe no solo en cuanto a su fecha, no solo en cuanto at hecho de haberse otorgado, sino tembien en cuanto a la verdad de las declaraclones
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,Y cuel es el valor probatorio del instrumento ptiblico con respecto
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TEOFI1A DE LAS OBLIGACioNF
que los contratantes u otorgantes han hecho, en el instrumento, es de-
cir, en cuanto at instrumento acredita que efectivamente se celebr el acto o contrato a que se refiere.
Este uniformemente aceptado per la doctrina y per Ia jurisprudencia moderna que el instrumento ptibilco tiene respecto de terceros el mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de to contrarlo, tendriamos que admitir el absurdo de que un instrumento p6blico, revestido de autenticidad, porque Ileva el sello del Estado, seria au Witte pare unos y no to seria pare otros; y Ilegarfamos todavia al absurdo mas manifiesto de que no tendrfa cOmo probarse ante los terceros Ia celebraciOn del acto o de los hechos a que at Instrumento se refiere. Vamos a un *melt). 1Camo se acreditaria of matrimonio, coma se acreditarfa la defuncian de un individuo, si los instrumentos pOblicos no tuvieran valor probatorio respecto de terceros? Basta con este ejemplo, para convencerse que el articulo 1700 no puede decir lo que a primera vista parece decir; y aun cuando eso quisiera decir, lo que no quiso deck, habrie que interpreter is ley en sentido contrarlo.
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De esto se desprende que of instrumento tiene fecha cierta con respecto de terceros; a este respecto no hay ninguna dIficuItad, pues to dice el articulo 1700; que el instrumento ptiblico hace plena fe tambien on cuanto a su otorgamlento, es decir, en cuanto a Ia circunstancia de que ha side realmente otorgado; y que tambien prueba el Instrumento pCibliro respecto de terceros, que es efectivo lo que los otorgantes dijeron en at instrumento, porque el instrumento ptiblico hace plena fe respecto de terceros, en cuanto a los hechos quo el funcionario p6blico que lo autorizO, ha presenciado, en cuanto a los hechos que al funcionario ptiblico le constan y que ha visto. El funcionarlo pane que autoriza un instrumento p6blico, puede certificar, en primer Lugar, la autenticidad de la fecha; puede certificar en seguida, el hecho de haberse otorgado el instrumento, y puede finalmente atestiguar, porque eso si quo to consta a 61 que se hicieron has declaraciones que el instrumento indica, que Los otorgantes del instrumento comparecieron ante 61 y dijeron tales y cuales cosas, porque eso el funcionarlo to ha visto por sus propios ojos. Pero al notario y at ministro de fe ptiblica que interviene en el acto no le consta la veracidad de las declaraciones que los otorgantes hicieron; 61 to mas que puede atestiguar as que Pedro y Juan, pongamos par cam se pusieron de acuerdo en un sentido determinado; pero 61 no puede saber si esas declaraciones corresponden a la verdad a si no corresponden. Entonces, los terceros estan obligados a aceptar el merito probatorio del instrumento en cuanto a los hechos que el ministro de fe atestig0e, y como el ministro de fe no puede atestiguar la verdad de las declaraciones en 61 contenidas, los terceros pueden impugnar esas declaraciones y atacarlas de fatsas, por cualquiera razOn quo aleguen; pero mlentras los terceros no demuestren la falsedad de las declaraciones, no demuestren que son fatsas las estipulaciones que en el instrumento se contienen, tendran que aceptarlo como verdadero, porque el Instrumento p6blico goza de una presunciOn de autenticidad res509
pecto de todo el niundo, presuncien que no se destruye, mientras los ter ceros no prueben sus afirmaciones de impugnaciem de dicho instrumento. Este doctrine este plenamente corroborada por la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En efecto; el articulo 1700 del C. Civil chileno fue copiado casi literalmente del articulo 1201 del proyecto de C. Civil espanol elaborado por Garcia Goyena, como puede verse en el proyecto inedito de C. Civil chileno que figura en las obras completes de don Andres Bello, que sefiala como fuente del articulo 1882 letra c) (actual 1700), el articulo 1201 del proyecto de C. Civil espanol de Garcia
Goyena ("Concordancias, motivos y comentarios del COdigo Civil Espanol"). Dice este articulo 1201: "La escritura ptiblica hace plena fe de Ia obligaciOn en ella comprendida, entre las partes contratantes y sus herederos o causa habientes". "Tambien hace fe contra terceros, en cuanto at hecho de haberse otorgado el contrato y a su fecha". Y comentando
esta disposition, Garcia Goyena dice:
"Tambien hace fe contra terceros. Esta segunda parte no se encuentra expresa en los cOdigos extranjeros; pero se sobreentiende y es de absolute necesidad, o se ha de negar que ei instrumento es publico. El escribano debe ser creido sobre el hecho materia del contrato, sobre su fecha y sobre Ia declaraciOn hecha por las partes al celebrarlo: en una palabra, sobre todo aquello de que da fe haber visto y oido al autorizar el instrumento: "de visu e auditu suls sensibus". "No hace fe en lo moral del contrato. "Puede haber simulaciOn en 61 y falsedad en las declaraciones de los contrayentes: esto no es de cuenta del escribano y el instrumento podra ser redargOldo hasta de falso, civil o criminalmente, segim se establezca en el C. de Procedimientos Civiles: el frances consagra a este punto el titulo XI, libro II, parte primera. Las !eyes romanas hablan tambien de una y otra redargOiciOn"...
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"Perjudicare, pues, el instrumento a un tercero en los dos puntos de este articulo; no on los demas, asi como tampoco le aprovechara, porque "res inter altos acta neque nocet, neque prodest", !eyes 10, titulo 2, libro XII, y 74, titulo 17, libro 50 del Dijesto, salvo lo dispuesto en el articulo 977".
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"Los autores se explican sobre esto con bastante laconismo y energia. El instrumento p6blico, dicen, prueba contra un tercero rem ipsam, Ia materialidad y lo dIspositivo del contrato, por ejemplo, que hubo una yenta con Ia fecha que Ileva el instrumento". "Pero no prueba en lo enunclativo, como si el vendedor dijera que la finca que vende tlene el derecho de cierta servidumbre en otra de un
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tercero; y ponen una sole excepciOn de esta regla; las enunclativas sostenidas de una larga posesiOn prueban contra un tercero en las cosas antiguas: v6ase el articulo 1209 y su comentarlo final del articulo 1213"
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'MORA DE LAS OBLIGACiONES
En consecuencia, lo que ha querido decir el articulo 1700, al esteblecer que el instrumento pallor) no hace plena prueba respecto de terceros en cuanto a la veracidad de las declaraciones que en el hayan hecho los interesados, no es que el instrumento Ohne no haga plena prueba a su respecto. en cuanto at hecho de haberse otorgado el contrato a que el instrumento se refiera, sine Cmicamente a que lo que en el instrumento se dice, no los oblige ni los alcanza. En otros ter minas, el articulo 1700 del C. Civil, at igual que el articulo correspondiente del C. fiances y at igual que muchos autores de derecho, confunden dos cosas que en el derecho son inconfundibles: los efectos del contrato de que da constancia el instrumento y la fuerza probatoria del instrumento; y es por eso que este articulo, que este reglamentando la fuerza probetorte de un instrumento pdblico, innecesariamente, entre a reglamentar los efectos que respecto de las partes producen las declaraciones que el instrumento contlene.
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Es incuestionable que juridicamente consideradas las cosas hay una diferencia notable entre la fuerza probatoria del instrumento y los efectos del contrato de que da constancia at instrumento. Nadie puede entrar a discutir que el acto juridico o convencien de que da constancia el instrumento, no puede producir efectos sine con respecto a las partes que lo han celebrado, porque es un axioma de derecho que pare que una persona se obligue a otra per un contrato o declaracien de vofuntad, es menester que consienta en dicho acto o declaracien; en consecuencia solo las partes que han procedido a otorgar el instrumento quedan obligadas, pore los terceros no quedan ligados ni afectados en forma alguna por el acto a que el instrumento se refiera. Porque cuando se trate de saber si un instrumento ptiblico hace fe contra terceros, no se trate de averiguar si los terceros quedan o no ligados con las declaraciones que aparezcan en el instrumento; to Unico que se trate de saber es que si respecto de ellos puede establecerse la existencia de ese acto o contrato, y el hecho de su celebraciOn por medic de un instrumento al cual no ban concurrido a celebrarlo. Asf planteada la cuestiOn, as indiscutible que el instrumento ptiblico hace fe contra terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato; y oaf, titan los autores el case de que un individuo haya comprado una propiedad rafz, y con posterioridad un tercero, diciendose duefio de esa propiedad, la reivindique. LCOrno probara su domlnio o la prescripciOn at comprador, on of case que haya adquirido el dominio por ella? Por del instrumento en virtud del cual to fue entregada la cosa aunque of verdadero duefio haya sido dompletamente extrafio a su otorgamlento. Por consiguiente, la disposiciOn del articulo 1700 que determine los efectos que produce at contrato de qua deja constancia el instrumento, es mas propia del titulo del efecto de las obligaciones, que del titulo en que se este reglamentando el valor probatorio respecto de terceros del instrumento ptiblico. En conclusion, podemos deck que el instrumento pdblico tiene respecto de terceros of mismo valor probatorio que respecto de las demes
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continuer
ir atrs
lemnidad, y se rruraran coma no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento ptiblIco dentro de cierto plazo, bajo una clausula penal: esta cldusula no tendr efecto alguno" (inciso 1q. El instrumento palter) que adolece de algtin vicio de nulidad, no es tai instrumento: queda comprendido en la disposiciern del artfculo 1701, porque el instrumento pallet) falta no solo cuando no ha sido otorgado, sino cuando lo ha sido en condiciones defectuosas; asf, una compraventa de bienes rafces otorgada en una escritura priblica que le falte algtin requisito que Is ley prescribe para que sea tal, una escritura pOblica otorgada ante un notario incompetente, por ejemplo, o que no ha sido suscrita por el notario o los testigos, requisito esencial pare que exista Is escritura palica, es nula, y asi to ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que aparece en Ia Revista de Derecho y Judeprudencia, tomo XIV, seed& primera, prigina 361. La Corte Suprema declard nula una compraventa de bienes rafces, porque la escritura en la cual constaba Is compraventa, no habfa sido suscrita Is matriz por el notario autorizante. Podemos, pues, decir que trattindose de contratos solemnes, Is omlsiOn o la nulidad del instrumento prIblico acarrea necesariamente Ia nulidad del acto o contrato a que el instrumento pnblico se refiera. 2 9 Si el contrato de qua el instrumento de constancia no es solemne, si es de aquellos que se perfeccionan por at solo consentimlento de las partes o por Is entrega de Is cosa, Is nulidad del instrumento 1)0bile no puede tener en el acto In Influencla que on el caso anterior, y querra decir que las partes solo estarfin desprovistas del media probatorlo quo ellas quisieron toner; pero en ningtin caso Ilevara conslgo la nulidad del acto o contrato, que podre probers par otros medios probatorios. Por eso, el Inclso final del artfculo 1701 dice que: "Fuera de los casos Indicados en este artfculo, at instrumento ptiblico defectuoso por incompetencia del funclonario o por otra falta on Is forma, valdra como instrumento privado si estuvlere firmado por Is partes". Esto quiere decir, Ilse y Ilanamente, que tratrindose de un Instrumento ptiblico que se refiera a un acto o contrato no solemne, el acto o contrato a que el Instrumento se refiere subslste y puede ser acreditado aun por el propio instrumento defectuoso, que pare este efecto lo considers Ia ley como un instrumento privado, siempre que esta firmado por las partes y haya sido reconocido o mandado tenor por reconocido por la parte de quien emana, porque es evident que eso instrumento ptiblico defectuoso en is forma, no puede tenor valor 81 no cumple con los requlsitos que Ia ley senate pars que tenga valor el instrumento privado. La jurisprudencla es uniforme a este respecto. La Corte Supre ma en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII, secciOn primera, pgina 426, ha resuelto que el instrumento palico defectuoie a que se ref fere el inclso final del articulb 1701, vale como Instrumento privado si estuvlere firmado por las partes, siempre que estas to reconozcan, o se hays mandado tenor por reconocido en conformidad a Is disposiciones legates vigentes.
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TEORIA DE LAS OBLIGACIONEF,
Resumiendo estas observaclones, podemos decir quo el instrumento pblico defectuoso por aiguna falta en to forma, vale como instrumento privado, siempre quo retina estos requisitos. 1) que el instrumento blico sea defectuoso par incompetencla del funcionario o or otro defecto en la forma; 2?) que se refiera a un contrato que no sea de aquellos comprendidos en el inciso 1 del articulo 1701, a sea, que se trate de un acto o contrato que no sea solemne; 3?) que este firmed par las partes; y 4) que las partes lo reconozcan coma aut4ntico a se hays mended toner como tal por los tribunales de justicia. La Escritura Priblica Un estudio separado par la importancia quo tiene, merece la escritura publics. El articulo 1699, despus de definir to que es Instrumento ptiblico o autentico coma el autorizado con las solemnidades legates por el competente funcionario, agrega en su inciso 2 9 : "Otorgado ante escribano e Incorporado en un protocolo o registro publico se llama escritura pablica". En conformidad con este inciso y con el articulo 16 del decreto ley ntimero 407 de 19 de Marzo de 1925 qua reglamenta el servicio notarial de la Hepatica, la escritura ptiblica se define coma "el instrumento publico o autOntico otorgado con las solemnidades legates que fija esta ley, por el competente notarlo, e incorporado en su protocol() o registro ptiblico". La definiciOn del C. Civil puesta de acuerdo con la contenida en el articulo 16 del Decreto Ley 407, resulta qua lo que caracteriza esenciaimente Is escritura publics es el hecho de ser otorgada ante un notario, y de extenderse en el protocolo o registro del mismo. La escritura pUblica es un instrumento publico una de las tantas especies quo forman el instrumento publico, y par eso, toda escritura ptiblica es necesariamente un instrumento ptiblico, pero no todo instrumento pdblico es forzosamente una escritura ptiblica; el uno es el genera, la otra as la especie.
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RequIsitowda la Escritura P6blica

SI la escritura ptiblica as un instrumento pliblIco. debe reunir todos los requisitos que pare el instrumento pblico exige la ley, y edemas los que son peculiares a su naturaleza especial. Para que un instrumento piiblico sea escritura ptiblica, debe ilenar los siguientes requisitos: 11 qua sea autorizada por un notarlo coinpetente; 29) que se incluya en su protocolo o reglstro y 3?) que se otorgue con las solemnidades legales. 515
ARTURO ALESSANORI RODRIGUEZ
Primer requisito
Que sea autorizada por un notario competente
Los imicos funcionarlos competentes en Chile para otorgar escrituras pOblicas, son los notarios. Lo establece asi el decreto ley 407 at sefialar entre las atribuciones de los notarios, la de extender escrituras ptiblicas y at definir lo que es escritura p6blica, cuando dice en su articulo 16: ''Escritura p6blica es el instrumento p6blico o autentico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro ptiblico". Es a este funcionarlo al que elude el C. Civil cuando habla del escribano. Antiguamente en la legislaciOn espanola el escribano era tanto el secretario del juzgado como los notarios. Esta dualidad de funclones desapareci6 con la ley de OrganizaciOn y Atribuciones de los Tribuneles, que separ6 las atribuciones de los notaries con las atribuciones de los secretarios de juzgados, dando a estos 61timos la facultad de autorizar las resoluciones de los tribunales y darlas a conocer a las partes; y a los notarios, la facultad de otorgar Instrumentos ptibllcos en la forma quo se lo pidan las partes. Por excepciOn el artfculo 15 de la ley de Registro Civil autorith a los oficiales de Registro Civil que tengan su asiento fuera de las cludades, para que Ileven un protocolo o registro pOblico a fin de que en ellos puedan extender escrituras ptiblicas de mandato Judicial, inventaries solemnes y testamentos abiertos. De manors que los oficiales de Registro Civil que tienen su asiento fuera de las ciudades, son tambi6n funcionarlos competentes pare el efecto de otorgar ciertas y determinadas escrituras p6blicas, las tres que se acaban de Indicar. El artfculo 15 de la ley de Registro Civil dice: "Los oficiales del Registro Civil que tengan su asiento fuera de las ciudades, podren !lever ademes Registrolico, pare los efectos de otorgar testamentos, poderes Judiciales e inventarios solemnes. Por estos serviclos podran cobrar los emolumentos establecidos por los aranceles judiclales". Para que los notaries procedan a autorizar una escritura I:take que tenga el valor de tai, es menester que procedan a hacerlo dentro del departamento pare el cual hen sido nombrados. El notario es s6lo competente, en razOn del territorio, para otorgar escrituras ptiblicas dentro del departamento pare que ha side nombrado, porque el incise final del artfculo 2 9 del decreto ley 407, dice: "Ningtin notario podr6 ejercer funclones de tat fuera del departamento pare que hubiere sido nombrado". V este disposiciOn es tambi6n aplicable a los oficiales del Registro Civil, porque con arreglo at artfculo 18 de la ley de Registro Civil, estaran sometidos a las disposlciones del titulo XVII de la ley de 15 de octubre de 1875, en cuanto no seen contraries con la by de Registro Civil; y entre las disposiciones del tftulo XVIII de la ley de 15 de octubre de 1875, figura le prohibiclOn hecha a loa notarios de ejercer sus funclo516
nes de tal fuera del departamento que pare ell se les hubiere sehalado (articulo 362, inciso final). De manera que si un notario o un official del Registro Civil procede a autorizar una escritura pOblica en los cases para los cuales ban sido nombrados, fuera del departamento en que ejerzan sus funciones, Is escritura que en tal caso otorguen no serfs valida, no seria escritura pUblica, por adolecer de un vide legal. El articulo 39 del decreto ley 407 dice que "no se considerara palica o autentica la escritura: 1 que fuese autorizada per persona que no sea notario o por notario incorn del mismo decreto ley castiga al notario que ejerciere funciones de tal fuera del departamento para que hubiere sido nombrado, con Ia pena de reclusion menor en cualquiera de sus grados".
petente, suspendido o inhabilitado en forma legal". Y Pi articulo 57
Segundo requisito Que se inserte en un protocolo o registro ptiblico Para que un instrumento pUblico sea escritura palica es menester que este inserto en el protocolo o registro ptiblico del notario autorizante, es decir, que la escritura estO Inscrita materialmente y sea suscrita por las partes, en un Moro que Ilevan los notarios y que se llama Protocols o Registro ptiblico, porque la palabra "incorporado" que ernplea el C. Civil y que reproduce el decreto ley 407, significa unir o agregar dos cosas de manera que formers un solo todo o on solo cuerpo entre si.
Ordinariamente se cree que los documentos que se agregan al final del Registro del notario, son escrituras pUblices; pore no es asi, porque solo irnportan una protocolizacien en el Registro del Notario. En verdadero rigor, la escritura publics es la que queda escrita on of Registro del notario y es la que en el Derecho se conoce con el nombre de matriz. La matriz, tratndose de una escritura publics, es el original que queda en el protocolo o Registro publico que Ileva el notario; y es en la matriz en donde firman las partes, los testigos y el notario. Lo que a las partes se les da no es Ia escritura ptiblica misma, sine una copia de ells. En una sentencia dictada por la Corte Suprema y que esta publicada en la Revist; . de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, secciOn primera, pagina 164, se estudia con todo detenimiento lo que debe entenderse por matriz en materia de escritura pOblica.
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El decreto ley 407 determine con toda minuclosidad en que con slate el protocol del noted() y cern debe ser firmado, cuando dice en el articulo 42: "Todo notario deberd former un protocolo en el papal sellado que Is correspondiente ley determine, en cuadernillos enteros de cinco pliegos cada one metidos un pliego dentro del otro de inanera (ale la primera foja del cuadernillo sea Ia mitad del pliego cuya otra mitad corresponda a la decima foja del mismo; y que ordenard por riguroso orden de fecha el otorgamiento de las escrituras que en el se Inserters, 517
debiendo numerar cada foja en su parte superior con letras y numeros, numerando y rotulando cada escritura al margen y a Ia aitura de su comlenzo, no pudiendo dejar entre escritura y escritura m8s espacio en blanco que el indispensable para la firma de los otorgantes, notario y testigos" "Los protocolos debertin empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse con mas de quinientas fojas cads uno". "Cada protocolo se iniciart con un certificado del notario en que exprese la fecha en que lo inicie con indicaciOn del period() de tiempo que comp, ender& enunciaciOn del contrato o escritura y nombre de los otorgantes de to con que principle". Tercer requisite Clue se otorgue con las solemnidades legates El ultimo requisito que debe reunir el instrumento patios pare que sea escritura pdblica, es que se otorgue con as solemnidades que fija la ley. Las solemnidades que determinaban Ia forma a que debfa sujetarse la escritura pdblica, y que rigieron entre nosotros haste Ia dictaciOn del Decreto Ley 407, eran las que fijaban las leyes de Partidas y la Novisima Recopilacidn, porque tanto el artfculo final del C. Civil y el artfculo final de Ia Ley Orgnica de Tribunales, dejaron vigentes las leyes espaholes en lo retativo a la confecciOn de instrumentos pdblicos. De manera que hasta el 19 de Marzo de 1925, se han estado otorgando escrituras pdblicas en Chile en conformfdad a las leyes espafiolas que se acaban de citar. Hoy dia las solemnidades de las escrituras pdblicas son las que seliala el decreto ley N? 407 en sus artfculos 17 a 26 inclusive. Estes solemnidades son varies; pero las prIncipales consisten en esto: las escrituras pdblicas deben comenzar por indicar be fecha precise en quo se otorguen; deben ser escritas todas ones a mano y en idioma espaliol; deben otorgarse ante dos testigos htibiles y capaces; el notario debe atestiguar y dejar constancia en el instrumento de que conoce a los otorgantes, o en caso de no conocerlos de que se ha cerciorado de su identided, por los medios que el mismo decreto ley Beale; y por Ultimo, las escrituras deben ser firmadas por las partes, por los testigos y por el notario. Si las partes no saben firmar, la firma sere suscrita con arreglo al artfculo 21. La omisidn de cualquiera de estas solemnidades, priva a la escritura ptiblica de su carkter de autentica, con arreglo a los artIculos 25 y 39. En cuanto al acto material del otorgamiento de Is escritura pdblica, rigen los artfculos 17 a 24, que se coplan a continuaciOn. Articulo 17: "Las escrituras ptiblicas deben escribirse on idloma castetlano y estilo claro y preciso, y en ellas no podran emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de use corriente". Artfculo 18: "Toda escritura pdblica debe ser otorgada ante notario y dos testigos, vecinos del departamento, que sepan leer y escribir y capaces de darse cuenta del acto o contrato que as celebra". "En ells 518
el notario debere dejar constancia de conocer a los otorgantes o de habersele acreditado su identidad con la cedula personal respective, cuyos datos se insertaren en la escritura; o en Ia aserciOn firmada en el mismo registro, de dos testigos honorabies, conocidos del notario, vecinos del departamento y habiles pare testificar". Articulo 19: "Los testigos deberen ester presentes con los otorgantes al memento de la firma, y suscribiren is escritura inmediatamente despues de aquellos, autorizendola el notario a continuacien". Articulo 20: "Cualquiera de las partes podra exigir al notario quo, previamente, lea la escritura en alta voz; pero, si todos los otorgantes ester' de acuerdo en mitt:- este formalidad, leyendo ellos mismos, podre procederse asl". Articulo 21: "Si alguno de los comparecientes o todos ellos no suplaten a no pudieren firmer, lo hare a su ruego uno de los testigos o de los otorgantes quo no tengan interes contrario, segdn el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los quo no firmen poner junto a is del que la hubiere firmed a su ruego la impresien del pulgar de so mane derecha o en su defect el de la izquierda. SI no pudiera hacerlo con ninguno de estos dedos, to hare con cualquiera de los otros. El notario dejara constancia de este hecho y de la imposibilidad absolute de efectuarlo". Articulo 22: "Siempre que alguno de los otorgantes lo exija, los firmantes dejaren so impresien digital, en la forma indicada en el articulo anterior". Articulo 23: "Toda escritura ptiblica debera comenzar expresando el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que Ia autoriza y ei de los comparecientes, con expresien de su nacionalidad, estado civil, profesien y domicillo". Articulo 24: "Seren nulas las adiciones, apostillas, entrerrenglonadura, raspaduras, o enmendaduras en las escrituras matrices, quo no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los qua las suscriben". Los articulos 25 y 39 establecen los casos en quo las escrituras blicas reran nulas, o no se consideraren como autenticas. Dice el articulo 25: "Serer', igualmente nulas las escrituras ptIblicas: 1 4 que contengan dlsposiclones a favor del notario que Ia autorice, de su cenyuge, ascendientes o des;endientes o hermanos; 2' en que sean testigos el cenyuge, ascendiente: o descendiented de algunos de los otorgantes; 3? y aquellas en que el notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla este diligencia en la forma establecida en el articulo 18, o en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deben hacerlo, y la del notario", El articulo 39 per su parte dispone: "No se considerare pCiblica o autentica Ia escritura: 1 4 qua fuese autorizada por persona que no sea notarlo, o por notario incompetents, suspendldo o inhabilitado en forma legal; 2?) que no este en el protocolo o se suscriba en alguno quo no 519
pertenezca at notario autorizante o at de quien este subrogando legal mente; 3? en que no conste fa designaciOn exacta del dia, mes y ano, o de la hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de un testament. 4 9 en que no conste la firma de los comparecientes o no se nobler() salvado este requisite en la forma prescrita en el articulo 21 5 9 en que seas testigos personas a quienes afecten las incapacidades estable cidas en la presente ley; 6 9 en que el notario hubiere omitido suplir el conocimiento de los comparecientes por medio de testigos, o dejar constancia de haberse exhibido Ia correspondiente cedula de identidad personal; 7? que no esta en idioma castellano; 8? en que aparezcan estipulaciones a favor del notario autorizante o de SUS parientes hasta el cuarto grado de consangulnidad y segundo de afinidad, 9 9 en que el notario no haya usado tinta fija o indeleble o que haya dactiiografia do o impreso en su protocolo; 10? que no se firme dentro de los sesento dies siguientes a su otorgamiento". De estos articulos resulta que no es esencial para la validez de Ia escritura pOblica ni Ia lecture del instrumento. ni el hecho de dejar Ia impresiOn digital sobre la matriz; y en esto innovO el decreto ley 40/ sobre las !eyes espaliolas, porque segUn ellas el acto constitutive de la escritura piklica era aquel por el cual el notario les leia el instrumento a las partes, y muchas escrituras han sido invalidadas por nuestros trlbunales por no haberse Ilenado esta formalidad. De lo anteriormente expuesto, aparece que no todo instrumento otorgado ante notario es escritura pUblica; stile lo es aquel instrumento que se otorgue con las formalidades que hemos senalado. El instrumento otorgado ante notario en forma distinta a Ia que se ha indicado, sera instrumento publico, como un testamento, por ejemplo, pero no sera escritura ptiblica; de donde resulta entonces que no son escritu ras ptiblicas los documentos protocolizados; y se llaman tales los quo el notario agregue at final de su protocolo a pedido de parte interesada. "La protocolizaciOn, segOn el articulo 28 del decreto ley 407, es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario. a pedido de parte interesada". El documento protocolizado no es escri tura ptiblica, porque no ha sido otorgado en un registro publico, como to quiere Ia ley. Estos documentos protocolizados deberan sujetarse a lo dispuesto en el Incise 2 del articulo 28 ya citado, que dice: "Para que la protecolizacidn surta efecto legal, debera dejarse constancia en el Registro, del die en que se efecttla, con un certificado firmado de los solicitantes, en que especifiquen el contenido del documento que protocolizan, con sus indicaciones mds esenciales para individualizarlo, y nOrnero de paginas y fecha, certlficaciOn que suscribiran tambien el notario y testigos". LY qua valor tiene el documento protocolizado? Adquiere fecha cierta, es decir, se reputa como fecha del otorgamiento del instrumento aquella en que se hizo la protocolizaciOn Luego veremos que el instrumento privado no tiene fecha cierta respecto de terceros, sine en los 520
cuatro casos que enumera el articulo 1703 del C. Civil. A estos casos en quo el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, que setiala el articulo 1703 del C. Civil, el articulo 32 del decreto ley 407 agrega el de Ia protocilizacien, ya quo dice: "Sin perjulcio de lo dispuesto en el articulo 1703 del C. Civil, la fecha de un instrumento privado se contara respecto de terceros desde su protocolizaciOn con arreglo a la presente ley". Es el Unica valor quo tiene un instrumento privado protocolizado. ()Mese Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome XI, section 2'. pagina 415). Tampoco son escrituras publicas, por esta mime consideraciOn, los instrumentos privados firmados ante un notario. Es frecuente que cuando dos personas suscriben un instrumento privado, vaian ante el notario pare que le reconozca la firma. "Firmaron ante mi' , be agrega el notario al document. Pero ese instrumento no es escritura ptiblica, aunque este firmado por el notario, porque no se le ha otorgado con lea solemnidades que la ley prescribe, ni siquiera es instrumento ptibilco, porque no hay ninguna ley que haya dado al notario la facuitad de autorizar instrumentos ptiblicos en este forma. A lo sumo, el notario sera un testigo abonado que merecera mucha fe al tribunal, y que puede servir de base a alguna presuncian. La jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme a este respecto. Asi, en una sentencia que figura en Ia Gaceta de los Tribunales, afio 1915, pagina 1074, N 9 417, hay un failo que estabtece que estos instrumentos privados, firmados ante notario, no son sine instrumentos privados abonados con la firma del notario. La escritura es un instrumento ptiblico; tuego su valor probatorio es el que al instrumento ptiblico corresponde. Ademas, la primera copia, u original, come se la llama, tiene merit ejecutivo con arreglo al N 9 29 del articulo 456 del C. de P. Civil. Se llama primera copia u original una copia Rai y exacta que el notario autorizante de Ia escritura da a las partes, y quo termina con este frase sacramental: "Paso ante ml, sello y firmo". Por este frase se conoce mull es Is primera copia de una escritura pliblica, quo tiene merit ejecutivo. Antes, en esta primera copia se pagaba el impuesto en estampilias, pero la ley sr, modifica estableciendo que el Impuesto de estampillas debe pagarse en X31 Registro del N9tario; de manera que una primers copia no se conoce per el hecho de (lever o no las estarnpillas sine por Ia frase sacramental quo se ha cited. De una escritura publics pueden darse tantas copies cuantas seen las personas obligadas en el instrumento. Puede esto parecer paradojal; pero la expresidn "primera copia u original" no tiene la acepciOn de que sea to primers con relaciOn a la segunda, sine quo es la que tiene me. rito ejecutivo. Ya la jurisprudencia de nuestros tribunaies asi lo ha establecido. La Corte Suprema en sentencia que aparece en el tomo XIV de to Revista de Derecho y Jurisprudencia, secclan primers, pagina 164,
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habia declarado que de una escritura pUblica pueden darse tantas pri meras copies cuantas fueren las personas obligadas. El decreto ley a que me he referido tantas veces, en el articulo 32 establece igualmente que pueden darse tantas primeras copies u originates cuantas seen las personas que tengan derecho a ejercitar acetones recfprocas o diversas pare el cumplimiento de obligaciones de to misma indole derivadas del contrato a que at instrumento se refiere. Segunda copia (eJemplares o traslados), son todas las demos, quo pueden darse a cualqulera persona por el notario autorizante de Ia matriz, por Ia persona qua le suceda en el cargo, o por el archivero, at cual debe entregar el notario los protocolos, pasado cierto tiempo, pars su archivo. La segunda copia no Ilene merito ejecutivo; son si, instrumentos ptiblicos, y tiene en Juiclo el mismo valor probatorio que el instrumento pUblico, porque con arreglo at articulo 331 del C. de P. Civil serdn considerados como instrumentos pdblicos en juicio, stempre que en su otorgamlento se hubieren cumplido las disposiciones legates que dan este caracter: 1) los documentos originates: 29) las copies dadas con los requisitos que las leyes prescriben pare que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra qulen se hacen voter; 3/ las copies que, obtenidas sin estos requisitos, no fueren objetadas coma inexactas por Is parte contrarla dentro de los tree dies sigulentes a ague! en que se Is die conocimiento de ells; 49) las copies que objetadas en el caso del ntimero anterior, fueren cotejadas y ballades conforme con sus originates o con otras copies que hagan fe respecto de Ia parte contraria", etc. Pero las segundas copies no tlenen mOrito ejecutivo, a menos que ellas hayan sido autorizadas por el notario, previo decreto judicial y con citaclOn de la persona contra quien se van a hacer valor, en conformidad al NQ 2 9 del articulo 456 del C. de P. Civil, y del articulo 37 del decreto ley 407, que dice: "No obstante lo dispuesto en el articulo anterior, si una parte hublere extraviado at original de su escritura, podr pedir al juez correspondiente que ordene at notario dar un segundo original con at merit del primero y previa citaciOn de la persona a qulen deba perJudicar o de su causante; y corridor los tramites legates, at Juez mandara expedir la copia solicitada, en Ia quo at notario dejar4 constancia de Is forma en quo ha sido extendida". Las segundas copies se conocen porque Ilevan este frase at final: "conforme con su original este segunda copia".
Las Contraiscrituras
Se ocupa tambin el COdigo de regiamentar los efectos que producers las contraescrituras que pueden otorgar las partes con el objeto de modificar to convenido o establecido en un instrumento pliblico. Estos instrumentos, pOblicos o privados, destinados a este objeto, se conocen en nuestro derecho con at nombre de "contraescrituras" Segtin esto, contraescritura as todo instrumento o privado que otorguen las partes para,alterar, modificar o derogar on todo o parte to expresado por atlas en un instrumento . anterior. 522
TEOR1A
DE
LAS
OBLIGACIONE S
escrituras son privadas, solo producen efectos entre las partes y sus sucesores, con tat, naturalmente, que hayan sido reconocidas on forma legal Unica caso en que el instrumento privado hace fe entre los otorgantes, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1702 del mismo Igo. Pero estas contraescrituras privadas no bacon fe probatorla respecto de terceros. La ley ha querido protejerlos y ha querido evitar que los contratantes, por medios subrepticios, puedan modificar to convenido en un instrumento ptiblico ya que estos documentos no pueden Ilegar al conocimiento oportuno de los terceros que tengan interns en conocerlos. Selo hacen fe, coma a contrario censu se desprende del artfculo 1707, entre los otorgantes, bajo condicien de que hayan sido reconocidos o mandados toner par reconocidos con los requisitos prevenidos por la ley.
Como se ha dicho, las contraescrituras pueden ser ptIblicas o privadas y el efecto que producen es distinto segtin seen privadas o Obitcas, como se desprende del artfculo 1707 del C. Civil. Si las contra-
Las contraescrituras publicas destinadas a modificar an instrumento, no tiernen valor probatorio, par regla general, respecto de terceros, por las consideraciones que se acaban de exponer. Selo par excepclen las contraescrituras pittances que alteren a modifiquen un instrumento pdHe hacen merit respecto de los terceros, cuando, en conformidad at inciso final del articulo 1707, se ha tornado razen de su contenido at margen de Is escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en Is contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado of tercero. En otras palebras, pare qua la contraescritura publics tenga valor y afecte a los terceros es menester que de la contraescritura se hays hecho una doble anotacien, que no otra cosa significa la expresien "se hays tornado razdn", y este doble anotacien consiste, en primer !agar, en dejar constancia al margen de la escritura matriz del protocolo, que ells ha sido modiflcads en el sentido quo express la contraescritura, y en segundo !agar. que esa misma constancia se deje en la copla en virtud de Is cual haya obrado el tercero, ya quo la expresien "traslado" que emplea at artfculo 1707, significa copia. Selo asf presume la ley que los terceros han tenido conocimiento de la contraescritura: de donde se desprende qua at estos dos anoteclones no se hacen, o se han omitido cuaiqulera de ellas, la contraescritura pittance no afecta a terceros, aun cuando estos rnaterialmente hayan tenido conocimiento de ella. Asf, supongamos que en una escritura publics de compraventa at vendedor declare que el erect ha side totalmente pagado al tiempo de otorgarse la escritura. Con posterioridad at comprador enajena eats propiedad a un tercero. A virtud de lo dispuesto en of articuio 1489 del C. Civil y 1491 del mismo Gettig, aun cuando se declarara resuelto el contrato primitive entre el vendedor y el comprador par falta de pago del precio, no habria accien reivindicatoria contra of tercero que a su vez bubo la cosa del comprador. Supongamos ahora que entre at otorgents de to primers escritura de compraventa y al otorgamiento de Is 523
segunda c impraventa se haya utorgado una contraescritura en que el vendedor y el comprador deciaran que fue equivocada Ia primera afirmaciOn que hicieron, porque el precio no ha sido pagado. Para que esta contraescritura afecte al tercero que va a comprar Ia propiedad y puede haber acciOn reivindicatoria en caso de resoluciOn del primitivo contrato, seria menester que la contraescritura en que se deja constancia que el precio no ha sido pagado y que existe, en consectiencia, una condicion resolutoria pendiente de no pagarse el precio por el comprador, se anotare at margen de Ia matriz y de la copia en virtud de Ia cual haya obrado el tercero. Si estas anotaciones no se hicieran, aun cuando se resuelva el contrato primitivo, no habria accien reivindicatoria contra el tercero que adquirid Ia cosa, porque esa contraescritura no le afecta ni le compete, en conformidad al inciso final del articulo 1707. Los trminos del articulo 1707 son bastante amplios; habian de toda contraescritura destinada a alterar lo pactado en una escritura anterior. Luego quedan incluidas en esta disposicieln y en el concepto de contraescritura, toda escritura o instrumento posterior en el cual las partes modifiquen o alteren en todo o parte. en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos anteriormente celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modificaclones substanciales o de detalle. El articulo 1707 no ha restringido el alcance de Ia expresiOn contraescritura, ni se ha valido de ninguna frase que importe una restricciOn acerca de los terminos de esta disposici6n. Y es conveniente Ilamar Ia atenci6n sobre este particular, porque en el COdigo franc6s las disposiciones de este cardcter no tienen el signlficado que en nuestro COdigo; en el COdigo franc6s se habla de los instrumentos destinados a dejar constancla que el contrato que consta en el Instrumento anterior es simulado, y por eso los autores franceses al estudiar "les contre lettres" (contraescrituras) en especial, se ocupan de ellas al estudiar los contratos simulados, y dicen que "les contre lettres" son los instrumentos destinados a poner de manifiesto cudl es el verdadero alcance de lo que los contratantes quIsieron convenir.
Impugnacidn del Instrumento PCblico

A pesar de Ia fe que el instrumento ptiblico tiene por disposici6n de Ia ley, derivada de Ia naturaleza misma del instrumento y de Ia forma como 61 ha sido otorgado, el mrito probatorio del instrumento puede impugnarse o destruirse, ya sea atacdndolo de nulidad por falta de las solemnidades que exige Is ley, ya sea atacemdolo de falta de autenticidad o demostrando que son faisas las declaraciones que en 61 se contienen.
a) ImpugnaciOn de nulidad
El primer capitulo de impugned& de un instrumento pUblico es el de nulidad. Un instrumento ptiblico puede ser impugnado por el capitulo de nulidad cuando es nulo, es decir, cuando en su otorgamiento 524
TEOR1A DE LAS OELIGACION ES
no se han observado as formalidades prescritas por la ley; por ejemplo, una escritura ptiblica en que se hubiere omitido la firma de las partes, del notario y de los testigos; o una escritura ptIblica otorgada pot un notario que no este en el ejerciclo de sus funciones; escrituras todas qua adolecerian de un vicio que acarrearia su nulidad absolute. El decreto ley 407 en dos de sus articulos que ya se han citado, senate cules son las solemnidades cuya omisiOn o cuya contravenciOn acarrea la nulidad de la escritura. En estos cases la impugnaciOn del instrumento ptiblico se funda en una contravencien de las disposlciones que rigen las solemnidades; y repetidas son las sentencias de nuestros tribunales de justicla que han acogido demandas de nulidad por haberse demostrado en el curso del juicio que as escrituras cuya nulidad se pedia, no habian sido otorgadas con las solemnidades legates. Para prober la nulidad de un instrumento ptiblico por Inobservancia de las solemnidades legates, se valdr el impugnante de todos los medios de prueba establecidos par to ley. El articulo 432 del C. de P. Civil, que determine la manera cOrno puede impugnarse la autenticidad de una escritura pCtblica, valiendose de la prueba testimonial, no riga pare este efecto, porque cuando se impugna la nulidad de una escritura pilblica, se esti% atacendola por omisiOn de las solemnidades prescritas per fa ley; en tanto quo el articulo 432 se refiere a be falta de autenfielded, que es cosa muy distinta coma lo veremos mes adelante. De ahi qua' nos parezca errada una sentencia que estableciO que pare impugner be nulidad de una escritura pdblica por el capituto de nulidad, el impugnante podia servirse de la prueba establecida en el articulo 432 del C. de P. Civil. b) ImpugnaciOn por faits de autenticidad La segunda manera de impugner un instrumento ptlblico es atacandolo de falso o de falta de autenticidad, es decir, atacdndolo a pretexto de no haber side otorgado y autorizado por las partes y de is manera que en el instrumento se expresa, porque en eso consiste la autenticidad de un instrumento, segiin el articulo 17 del C. Civil. tin instrumento es falso o carece de autenticidad cuando no ha sido autorizado par el funcionarlo que en el se expresa, o cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen suscrIbiendolo, o cuando se han alterado las declaractones que en el instrumento se han hecho. No as to [Wm), juridicamente hablando, un instrumento nulo que un instrumento falsificado. El instrumento as nub cuando en su otor. gamiento no se han observado las formaildades prescritas por la ley, segn su naturaleza; par ejemplo, una escritura pablica escrita a maquina. En cambia, un instrumento es falsificado o carece de autenticidad cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgandolo, porque han sido supiantadas, o cuando no ha sido autorizado por el funcionario que se dice haberlo autorizado, porque se le ha suplantado, a cuando las declaraciones que contiene el instrumento han side cambia525
das u atteradas, En realidad, Ia falsificacien tiene lugar cuando at instrumento se le presenta en una forma distinta de la que corresponde a la verdad. De esto se desprende qua jurfdicamente considered el problema, no es lo mismo un instrumento pUblico nulo que uno falsificado. Un instrumento pUblico puede ser nulo y no falsificado, y viceversa, puede ser falsificado y no ser nuto en el sentido juridico que a esta palabra da el articulo 1681. Y asi, un instrumento pUblico autorizado por un notario de Santiago en el departamento de Rancagua, serfa un instrumento nuto y no falsificado, porque ha sido autorizado por el notario que
en 61 se expresa, porque ha aid otorgado por las personas quo aparecon otorgdndolo y porque las declaraciones que en 61 se han hecho corresponden a las que las partes hicteron ante el notario autortzante. En camblo, puede haber un instrumento falsificado que no sea nulo, tomando este palabra en at sentldo que le da el artfculo 1681 del C. Civil; como cuando otorgado con todas las solemnidades legates ante funciunarlo competente, se hayan suplantado las personas de los otorgantes.
Este distinction entre instrumento nulo y falsificado, este hecha on el mismo C. Civil. El artfculo 704 distingue el titulo falsificado y et titulo nulo, porque dice: "No es Justo titulo: 1 9 el falsificado, esto es, no otorgado realmente par Is persona que se pretende"; y en su N? 3? agrega: "El que adolece de un vicio de nulidad como to enajenacien que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no to ha sido". La misma distincien vuelve a hacor el Codigo cuando dice en su articulo 1876: "La resoluclen por no haberse pagado el precio no da derecho at vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artfculos 1490 y 1491". "SI en Is escritura de vents se expresa haberse pagado el precio, no se admItIr prueba alguna en contrario, sino la de nulidad o falsificaciOn de Ia escrltura, y solo en virtud de esta prueba habra acclOn contra terceros poseedores". En cuanto a la prueba de Is falsificacien del instrumento pdblico, en materia Penal, se estara a lo que dispone el C. de P. Penal. En materia Civil, Ia falsificacien de un instrumento pdblico, su falta de autenticidad, se establecera por todos los medios de prueba que Is ley acepta para establecer el fraude (articulo 344 del C. de P. Civil): testigos, presunclones, confesien de parte, informes de perito, etc., y especialmente por el cotejo de letras, es deck, por la comparacien de firmas. Pero si se trata de una escritura pdblica, Ia ley ha estabtecido cierta IlmltacIen pare demostrar Ia felts de autenticidad de be misma, cuando esta falta de autenticidad se Is pretends estabtecer por medio de testigos. Esa limited& esta consignada on el artfculo 432 del C. de P. Civil, que dice: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una tura pdblIca, se requiere Ia concurrencla de cinco testigos, que rednan las condiclones expresadas on Is regla segunda del articulo 374, quo acredlten que Ia parte que se dice haber asistido persorlalmente at otorgamlento, o el escrlbano, o alguno de los testigos instrumentales, ha 526
fallecido con anterioridad a ha permanecido fuera del Lugar en el die del otorgamiento y en Los setenta dfas subsiguientes". "Este prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificaciOn del tribunal, qulen Ia apreciar4 segn las reglas de la sans critics"". "La disposiciOn de este articulo solo se aplicara man& se trate de impugner la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura blica autentica". Este articulo merece las siguientes observations: 1 9) s6lo se reHere a la impugnaciOn de Is autenticidad de Ia escritura publics; no gime pars prober la falsedad de las declaraciones contenidas on Is escritura ptibilca autOntica, de conformidad con Is disposicien express de su Incise final; en otras palabras. lo Calico que puede probers, segtin este articulo, es que el Instrumento pane es falsificado. 29) SOlo se refiere a Is manera de prober Is Nita de autenticidad de una escritura publics, no de los demos Instrumentos calicos. Se trate de una disposiciOn exceptional que no puede interpretarse per analogia sine restrictivamente. 39 ) Finalmente, Is limitaciOn en cuanto a Is prueba que este articulo establece reza Onicamente con In prueba testimonial, no con los dem% medios probatorios establecidos par la ley; el articulo comienza por decir que "pars que puede invalidarse con prueba testimonial, etc...
c) Impugnaclem por falsedad de las declaraciones

Por Ultimo, el instrumento ptiblico puede ser impugned() fundOndose en que son falsas e inexactas las declaraciones qua las partes han hecho en el instrumento. El instrumento ha sido otorgado con todas las solemnidades legates: as vAlido; ha sido otorgado por las personas y de Is manors quo en el instrumento se expresa; as autOntico; pore las declaraciones que en 01 hicieron las partes, no son exactas, son simuladas. Las declaraciones contenidas en una escritura calico y autentica no pueden ser impugnadas por las cartes, porque respecto de ellas dice el articulo 1700 del C. Civil, el instrumento pUblico hate plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuanto a su fecha y en cuanto a las deciaraciones en el contenidas. De ahf quo en materia civil no puedan las partes impugner las deciaraciones contenidas en una escritura palica, sin erjuicio que en rnateria criminal, y slempre que se hubIere conietkio un delito, puedan las partes impugner lo que en el instrumento se exprese, No sucede la mismo con los terceros. A los terceros no les consta n1 les puede constar Is veracidad de esas declaraciones, y per eso, pueden lmpugnarlas de falsedad o quo se han hecho con el propOsito de perjudicarlos. Eso sf que Is disposiclOn del articulo 432 del C. de P. Civil, no tiene aplicaciOn en este caso, porque como dice el Incise final, "este articulo solo se aplicarO cuando se trate de impugner la autenticldad de Ia escritura misma, pero no las declaraciones contenidas en una escritura ptiblica autentica".
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Los Instrumentos Privados Ou6 es instrumento privado. Sus caracteres Instrumento privado es el otorgado por los particulares on su caracter de tales, sin Ia intervencien de un funcionario ptiblico. Tales son, las cartes, los contratos privados, los recibos, los cheques, los memorandum de los bancos, los telegramas y, en general, todo acto escrito otorgado por una persona sin Ia IntervenciOn de un funcionario pUblico. Lo que caracteriza en su esencla el instrumento privado es el hecho de ser otorgado por un particular sin la intervencidn de un funcionario ptiblico, o si este ha intervenido, no lo ha hecho en el ejercicio de sus atrIbuciones. El instrumento privado no 090 sometido, en su otorgamiento, a ninguna formalidad, a diferencia de lo que sucede en el Cdigo franc& en que los instrumentos privados esten sometidos a ciertas y determinadas formalidades, segLin sea la naturaleza del contrato a que el Instrumento se refiera. Y 891, los instrumentos privados relativos a contratos bilaterales o sinalagmaticos deben otorgarse en dos ejemplares y debe dejarse constancia en ellos de este hecho. Todas estas disposiciones del Cddigo francas no tienen aplIcaciOn en nuestro derecho, en que los instrumentos privados no eaten sujetos a ninguna formalidad en su otorgamiento. Por excepcIOn alguno de ellos, como las letras de cambio y los IIbros de los comerciantes, deben sujetarse a determinadas formalidades que oportunamente se estudiargn. De lo anterior se desprende que los instrumentos privados pueden escribirse en un idioms extranjero, en clave o en cualquiera otra forma; pueden ser escritos a mano, a maquina, impresos, Iltografiados, etc., siempre, naturalmente, que las firmas seen escritas a mano por los otorgantes, requisito que se desprende de los articulos 1701, incise final, 1702 y 1703. Por firma no se entiende, pare este efecto, el hecho de que el otorgante ponga todo su nombre, sino la forma habitual y corriente de Mar constancia de que es 61 quien firma el instrumento. Cuando la persona no sabe firmer. puede hacerlo otra, y on tai caso la persona por quien se ha firmado a ruego, es el otorgante. Por excepciOn hay instrumentos que no necesitan firma segtin los articulos 1704 y 1705, sino que requieren Onicamente que estOn escritos por los otorgantes; porque, como lo veremos, on los instrumentos privados a que se refleren dichos articulos, se exige o que estOn firmados, o que esten escritos por la persona que lo otorga. SI la firma de los otorgantes es requisito esencial para que el instrumento privado tenga valor probatorio, no lo es la fecha. Ninguna ley exige que los instrumentos privados tengan fecha, es decir, que seen 528
datados; conviene, si, que Ileven fecha, pero elk) no es necesario. Por excepciOn, en materia comerciat, hay algunos de estos instrumentos, como Ia !etre de cambio, que deben Bever fecha. Con arreglo a las leyes de impuesto vigentes los instrumentos privados deben Ilevar el impuesto de estampillas, segtIn la naturaleza del contrato o acto a que se refieran, estampillas que deben ser Inutilizades con to fecha y las iniciales del otorgante. Si no Ileva las estampillas, at instrumento privado no as nulo, sino que queda privado de eficacia mientras no seen colocadas las estampillas de impuesto. Valor Probatorio del Instrumento Privado El instrumento privado, a diferencia del instrumento pilblico, por no haber side otorgado con la intervencin de fling& funcionario del estado, sino simplemente par los particulares, y de ester, por lo mismo expuesto a adulteraciones, no Ileva en si sello alguno de autenticidad, ni hace prestrmir que al es autantico; el instrumento pailico, en cambia, !lova en si un sello de autenticidad, y es par eso que quien lo exhibe no necesita prober su autenticidad. Como el instrumento privado, por las rezones quo se acaban de rnanifestar, no se hails en las mismas condi clones, no hace prueba por si solo ni acredita por si mismo su autenticidad, Ia parte contra quien el instrumento privado se hace valer, puede Impugnarlo, puede atacarlo de falta de autenticidad o de Integridad, y deck que ha sido falsificado, que ha sido adulterado, que su firma es false, etc. Impugned el instrumento privado por la parte contra quien se invoca, queda privado en el acto de toda eficacia probatorla y coma no hay razOn alguna pare preferir las rezones del que exhibe el documento a las del que lo impugna, hay que rocurrir a los principlos generates que rigen la prueba de las obligaciones, y como en este case as el que exhibe at document privado el que alega su autenticidad, es tambian a al a quien le corresponde prober esa autenticidad. De esto se desprende entonces que, a diferencia de lo que sucede con at instrumento pi:611c, la autenticidad del instrumento privado debe ser probada por el que lo presenta; al que lo impugna to basta rechazarlo o desconocerlo. sin que tenga que prober nada. Es conveniente no olvidar esto, porque tiene mucha Importancia en la practice. Hay personas que creen que Ia prueba de Ia falta de autenticidad de tin instrumento privado, to corresponds at que impugna el instrumento. como sucede on el caso del instrumento pablico. Pero olvidan las personas que esto croon que en at caso del instrumento pblIco hay una presunciOn de autenticidad que corresponds destruir al que la desconoce; presunclOn qua no existe ni puede existir en el instrumento privado, correspondiendo, por tanto, demostrar su autenticidad al que lo exhibe, sin que at que impugna el instrumento deba probar nada. Desde el momenta que el instrumento privado no hace prueba por si solo y puede ser impugnado por la parte contra qulen se Invace, re529
sulfa que para que el instrumento privado pueda tener valor en juicio, pare que hags prueba, es menester que haya side reconocido per is parte de que quien emana, o mandado tenet - por reconocido en los cases y con los requisites legates; en otros termlnos, que se haya acreditado su autenticldad. Resumiendo, se puede decir que el Instrumento privado hace prue ba en juicio en virtud de su reconocimiento, a diferencla de to quo acon tece con el instrumento palice; y esta recite es absolute y de carkter general cualqulera quo sea Ia naturaleza del instrumento privado pro pimento tai, o un Instrumento ptiblice at cual le fatten las solemnidades que la ley exige, en los cases a que se 'Wier el incise 2 del artfculo 1701. La regla del artfculo 1702 es de carkter general; se refiere a tudo instrumento privado, y donde la ley no distingue, no le es licito al hombre distinguir. Dice este artfculo: "El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado toner por reconocido en los cases y con los requisites prevenidos por Ia ley, tiene el valor de escritura ptiblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligacIones y derechos de &toe". El C. de P. Civil en su artfculo 335 enumera cuales son los cases en que un instrumento privado debe tenerse por reconocido o autentico, Unica condiciOn bajo la cual Is ley admits el valor probatorio de un instrumento privado. Dice este artfculo: "Los Instrumentos privados se tendrn por roconocidoa: 1 9 ) cuando asi lo ha declarado en el juiclo la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer; 2 9 ) cuando igual declaractOn se ha hecho en un instrumento pablIco o en otro juicio diverse; cuando puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los eels dfas siguientes a su presentack5n, debiendo el tribunal, para este efecto, aperclbir a aquella parte con el reconocimiento Melte del instrumento 81 nada expusiese dentro de cliche plazo; y cuando se declare to autenticidad del instrumento por resoluclOn judicial". De este artfculo se desprende que el reconocimiento de un instrumento privado puede ser judicial o voluntarlo. Es judicial cuando el reconoclmlento emana de una resoluciOn del juez que to declare autntico; es voluntario cuando emana de Is declaraciOn de las partes. El reconocimiento voluntarlo puede ser expreso o tacit. Es expreso cuando la parte contra quien se hace valor, lo reconoce como tat, sea en el mismo juicio, sea en otro Wick) dIstInto, sea en un instrumento ptiblice; es tcito cuando puesto el documento en conocimiento de la parte contraria, no lo ataca dentro del plazo que to ley senala, deblendo, para este efecto, at juez, apercibirla con el reconocimiento tacit del instrumento. El artfculo 335 del C. de P. Civil se rafter at reconocimiento voluntarIo en los tres primeros ntimeros; y al reconocimiinto Judicial en
el t1 9 530
Acreditada la autenticidad del instrumento privado que ha sido impugned, el juez dictate una resolticin declarAndolo autentico; y en tat caso el reconocimiento del instrumento se habra producido en virtud de sentencia judicial. a que se refiere el II? 4? del articulo 335 del C. de P. Civil. Per eso, el articulo 1702 habla del instrumento privado reconocido o mandado tenor por reconocido en los cases y con los requisites prevenidos per la ley. Es reconocido cuando is parte contra quien so opone lo reconoce express o tecitamente; y es mandado tenor por re conocido cuando, objetados per la parte contra quien se opone, se ordena su reconocimiento por at tribunal. Pero en este case, el valor probatorio del instrumento es el mismo; la ley no hace distinciOn a este respecto, pues el articulo 1702 nodistingue, y el articulo 335 del C. de P. Civil considera en la misma situaciOn de igualdad pars este efecto, al instrumento reconocido come el mandado tenet por reconocido,
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A) Valor probatorio respecto de los otorgantes

Para determiner el valor probatorio que tiene at instrumento privado. hay que distinguir entre las partes y los terceros. Con respecto a los otorgantes o autores del instrumento privado, y con respecto a los sucesores de los mismos otorgantes, el instrumento privado reconocido o mended() tener per reconocido, as decir, declared autiSnlico por voluntad de la parte a quien se opone, o por resoluciOn judicial, se considers, en cuanto a su valor probatorio, come si fuera una escritura ptiblica. Por consiguiente, el instrumento privado reconocido voluntaria o judicialmente, hace plena fe respecto de sus autores y sucesores, en cuanto a su fecha, en cuanto at hecho de haberse otorgado y en cuanto a la verdad de las declaraciones en el contenidas; y este fe Ia hace no solamente en to dispositivo, sine tambien en lo enundative del acto (articulos 1702 y 1706). Pero pare que at instrumento privado tenga valor de escritura p0Like, as menester que hays side reconocido por In parte de quien emana; es a la (mica a quien le consta o le puede constar su autenticidad, y el objeto del reconocimiento as dejar constancia fehaciente de que el Instrumento ha sido realmente otorgado en la epoca, en Ia forma y por la persona que en tai Instrumento se expresa; y tales hechos no le pueden constar sine a Is persona que ha otorgado el instrumento. Por eso, pars que el 'nstrumento privado tenga valor de escritura ptiblica respecto del clue aparece suscribiendolo, es menester que hays sido reconocido por la persona que realmente aparece suscribindolo, pore no por un extrano, aunque sea la contraparte en el juiclo contra quien se opone. Cuando se discuti6 el C. de P. Civil y se revisb el articulo 335 de ese Cdigo, se dejO expresa constancia de que el valor de escritura publics que el articulo 1702 del C. , Civil daba a los instrumentos privados reconocidos, y que eran los Instrumentos a que se referla el articulo 335, debfan ser reconocidos per Ia parte de quien emanan, sin que baste pare darle el carkter de escritura pablica el hecho de ser reconocido por 531
cuaiquiera otra persona, aunque sea la contraparte que lo invoca La Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sobre este materia, y por eso los tribunales de justicia, cada vez que olden el reconocimIento de un instrumento privado emanado de tercero a la parte contra quien se opone, y Ia parte de qulen emana se niega a reconocerlo, los tribunales acogen sus excepciones. B) Valor probatorio respecto de terceros Con respecto de terceros, como at instrumento privado ha sido autorizado sin su intervenciOn, y sin la intervenclOn de un funcionario oak, no tiene valor de ninguna especie, ni nada prueba respecto de ellos. El articulo 1702 se reflere at valor probatorio entre las cartes: para los terceros es lo mismo que si no se hubiese otorgado, ni sun tiene fecha cierta no obstante que hays sido reconocido por la parte de quien emana, porque a los terceros no les puede constar la exactitud del otor gamiento del instrumento El instrumento privado solo adquiere fecha cierta respecto de terceros, desde que ha ocurrido algrin acontecimiento que en concepto de la ley haga imposible su adulteraciOn; y eso ocurre en las casos que sonata el articulo 1703 del C. Civil que dice: "La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado, o desde el die que ha sido copiado en un registro pallor), o en que conste haberse presentado on juicio o en que hays tornado razOn de 61 o to haya inventariado un funcionario competente en el caracter de tal"
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Ilene fecha cierta el Instrumento privado respecto de terceros en primer lugar, cuando ha muerto uno de los que lo han firmado, sea la parte o uno de los testigos; la ley no distingue. Muerto uno de los firmantes del instrumento, necesartamente el instrumento ha tenido que ser otorgado con anterioridad a la muerte. Ahora, si at instrumento apareciera otorgado con posterioridad a Ia muerte de uno de los firmantes. es claro que at instrumento ha sido adulterado. En segundo lugar, adquiere fecha cierta el instrumento privado respecto de terceros, desde qua ha sido copiado en un registro pUblico. En este caso, la fecha del instrumento pUblico se la comunica at instrumento privado. En tercer lugar, desde que conste haberse presentado en juicio, porque desde que se presents en Julcio, queda en at expediente y se le pone el timbre del secretario con la fecha de su presentaciOn Finalmente, desde que se ha Inventariado o tornado razOn de 61 por un funcionario competente. Hay que agregar a estos cuatro casos del articulo rioa, el contenido en at articulo 28 del decreto ley 407, esto es, desde que at instrumento privado ha sido protocollzado.
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continuar
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TEORIA DE LAS OBLIGAC ION ES
margen de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo to favorable at deudor". De aqui results qua pare quo haga fe en favor del deudor una note hecha en estas circunstancias es necesario: 1) que is note este escrita o firmada por el acreedor; 2) que esta anotamn se haya hecho en un documento que siempre ha estado en poder del acreedor. Concurriendo estas dos circunstancias, is ley presume que es execto lo que se dice en la anotacien, porque no es de suponer quo el acreedor haya estado haciendo anotaciones falsas con el solo propasito de engafiar. No es necesario que las notes eaten escritas y firmadas por el acreedor; baste con la uno o lo otro. Es menester extern& que la escritura en que se ha hecho la anotaciOn haya estado siempre en poder del acreedor, porque si ha estado en poder del deudor, Is anotaciOn puede haber sido falsificada o adulterada. El incise 29 del articulo 1705 se refiere at caso en que la note haya sido escrita o firmada por el acreedor en un duplicado que tenga en su poder el deudor, y dice: "Lo mismo se extenderti a la note escrita o firmada par el acreedor a contInuaciOn, al margen o at dorso del duplicado de una escritura, encontrfindose dicho duplicado en poder del deudor". De manera que pars quo la note haga fe en favor del deudor en este caso as necesarlo quo la note estd escrita o firmada par el acreedor; no es necesario que est a Is vez escrita y firmada por el baste con una u otra case. En seguida, es necesario que la note haya sido puesta en un duplicado de la escritura que encuentre en poder del deudor. De los terminos de ambos Incisos se desprende quo la note puede ser escrita en un Instrumento pablico o privado; at articulo 1705 no ha distinguido; y la anotaciOn puede toner por objeto extinguIr la obligaci6n, modificarla, agravarla, etc. En cualquiera de los dos casos, Is note hace fe en favor del deudor; pero no en favor del acreedor, porque !ladle puede fabricarse un media de prueba en su proplo favor. Pero coma en ambos incisos se trate de instrumentos privados pars que tenga el valor probatorlo quo Is toy les atribuye, es necesarlo que seen reconocidos o mandados tenor por reconocidos on los casos y con los requisitos estabtecidos por las !eyes. Con arreglo al inciso final del articulo 1705, "el deudor que quisiere aprovecharse de to que en Is note le favorezca, deberii scepter tambien To que en ells to fuere desfavorable"; en lo que no hay sino aplicacian del principio ya expuesto de que la confesln de una de las partes, oral a escrita, as indivisible.
Las Cartes y Telegrams

Hay ciertos instrumentos privados que tienen en Is vide actual una enorme importancla; ellos son las cartes, o sea, las comunIcaciones escritas quo los particulares se dirlcjen entre sf. De ellas no se ha ocupado 535
ARTURO ALESSAND RI RODRIGUEZ
de los comerciantes. Es innegabie la importancia que tienen las cartas, porque la mayor parte de los contratos o actos Juridicos se hacen o celebran por intermedlo de atlas.
el C. Civil, ni tampoco nuestra legislaciOn general, porque las disposiciones del C. de Comercio que habtan de cartas, se refieren a las cartas
Las cartas son instrumentos privados que solo tienen m6rito probatorio en virtud de su reconocimiento; reconocidas, tienen el valor de escritura ptiblica para los que las suscriben; respecto de terceros, salo tendre fecha clerta con arreglo at articulo 1703. El punto mfis interesante con respecto a las cartas es el que se relaciona con la propiedad de alias; segdn Ia doctrina y Ia jurisprudencla unenImemente aceptada, las cartas pertenecen a su autor hasta el momento de ser recibidas por el destinatarlo; y por eso, mientras no haya sido entregada al destinatario, puede ser retirada en Is forma que prescribe la Ordenanza General de Correos, por el autor de ella. Desde el momento que Ia carta ha sido recibida por el destinatario, pasa a 61 Ia propiedad, de manera que 61 es el Unico que puede invocarla en juiclo o publicarla, a menos que Is carte sea confidential o reservada, puss en tat caso solo puede ser publicada o presentada en juicio con el consentimiento del que Ia ha escrito. Los terceros no pueden invocarla sin el consentimiento del destinatarlo. quo es el duelto, y si son reservadas o confldenclales, necesitan tambien el consentimiento del autor. El tercero que procediera a publicarla o a invocar una carte ajena sin obtener el consentimiento de estas personas, cometeria el delito de violacien de correspondencia, castigado por el articulo 146 del C. Penal. a menos que se trate de una persona que por is ley este autorizada para abrir correspondencia de otra, coma at padre respecto del hijo; el marido respecto de Is mujer; at sfndico respecto de Is correspondencia corneralai del fallido, etc. Dice el articulo 146 del C. Penal: "El qua abriere o registrare los papeles o la correspondencia de otro sin su voluntad, sufrIre la pena de reclusiOn menor en su grado media si divulgare o se aprovechare de los secretos que altos contienen; y en el caso contrario, la de reclusiOn manor en su grado minima. Este disposicien no es aplicable a los maridos, padres, guardadores, o a quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus mujeres, hijos o menores quo so halten bajo su dependencla. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por las !eyes o por reglamentos especiales, les es licit instruirse de Ia correspondencia ajena" Los telegramas, radiogramas y cablegramas son tambien instrumentos privados, que tendren en juicio el valor probatorlo que les asigna Ia ley; pero no sere el original escrito por at autor el que se exhiba al juiclo; en tat caso, si Ia parte a quien se atribuye el documento lo objeta, habre que pedir cotejo de firmas. Los instrumentos privados pueden ser presentados en cualquler estado del juicio; no hay plaza para su presentaciOn; asi lo dispone el C. 536
TEORA LAS COUGACION ES ARE
de P. Civil; pero Ia agregacien de ellos debe hacerse con citation de la otra parte; y si este tramite se omite, Ia sentencia puede ser anulada por la via de casacien en Ia forma. Prueba Testimonial Generalidades Prueba testimonial es la que resulta de las declaraciones de testigos, as deal,-, de personas extraiias al hecho que se trate de probar. y a las cuales constan esos hechos par haberlos presenctado o haber tenido referencias de ellos. Es de is esencia del testigo que sea una persona extraria at acto que se trate de probar, que no tenga interns alguno en el, que no resulten pars el consecuenclas directas ni Indirectas del hecho sobre quo declara: asf lo dispone expresamente el C. de P. Civil. De to contrario, la persona que declara serfs parte en el acto. Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de oidas. Los primeros son los que han estado presente en los hechos de que se trate, que los han presenciado, seen por haberlos vista, o por haberlos ofclo. Los segundos son los que solo saben los hechos sabre que declaran, por referencias; el testimonlo de oidas tiene un valor probatorio inferior al testimonlo de los testigos presenciales. La regla general es que toda persona es habit pars testificar en juiclo; solo son inhabiles aquellas que expresamente seriala el C. de P. Civil; lo que no obsta para que los testigos sean tachados por las causales estebiocides por is ley, y que se fundan todas en la falta de imparcialidad del testigo; la team debe ser presentada antes de quo el testigo comience a declarar. Toda persona habil pare declarar en juiclo este obligada a hacerlo, y si, citada, no compareciere, podra compelersele a que comparezca por medio de Ia fuerza peblica y aun puede ser arrestada. Por excepciOrt, no estAn obligados a prestar declaration las personas que indica el C. de P. Civil, como los abogados, medicos y matronas sobre los secretos que les fueren ceeflados en virtud de su profesien. Tampoco ester) obligados a concurrir a presencia del tribunal otros funcionarios que se sefialan en el C. de P. Civil, los cuales prestan declaracidn por medio de un of icio. Antes de Is dictation del C. de P. Civil, Ia prueba testimonial era secrete; y despues de vencido el termino probatorio vents un trmite se llama de "pubiicacien de probanzas"; este sistema se prestaba a declaraciones fatsas, y fomentaba el perjurio y at cohecho. El C. de P. Civil introdujo una modification de importancia: boy is prueba testimonial s
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rinde en presencia del juez y de Ia parte contraria y de su abogado, quien puede dirigir contrainterrogaciones a los testigos de Ia otra parte, por medio del juez. La manera de producir is prueba testimonial en juicio es una materia que queda por completo entregada al C. de P. Civil; el C. Civil se limita a dar reglas sobre su procedencia o admisibilidad. Sin perjuicio, de esto conviene dar una breves ideas sobre is manera de producir Ia prueba testimonial: Ilegado el moment() oportuno en que Ia causa es recibida a prueba, dada parte debe presenter, dentro de los clnco dfas siguientes, una minute de los puntos sobre que plensa rendir prueba y una lista de los testigos de que plensa valerse; is prueba testimonial solo puede rendirse dentro del termino probatorio, (a diferencla de lo que pasa con la prueba instrumental), ante el juez de Ia causa; el propio juez debe interrogar a los testigos, los cuales deben responder en forma clara y precise; los testigos no pueden leer las deciaraciones quo van a dar; se dejarti constancia de las declaraciones en un acta; sobre cada punto pueden declarer solamente seas testigos, y la parte contrarla tiene derecho para dirigirles, por intermedio del juez, las contraInterrogaciones que desee; el acta en que se consigne la declaraciOn sera. fit-made por el juez, las partes, los testigos, y por el receptor, que act:le comp ministro de fe. La prueba testimonial es, de todos los medios de prueba de que las partes pueden servirse, el Inds deleznable, y of que la ley mire con menos simpatia, no solo porque esto expuesto a los peligros de engano, cohecho, perjurio, sino porque clentificamente estg demostrado que todas las personas perclben los hechos de distinta manera; en los laboratorios y Universidades europeas se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los testigos sobre un hecho que hayan presenclado, lo que se explica facilmente, porque coda indivIduo tiene una Idlosincrasia distinta y fija au atenclein en detalles diferentes del hecho. Es clebre a este respecto un experiment hecho en Suiza, en donde penetrO un sujeto a una close y golped al profesor, y mss tarde, entre los alumnos no hubo dos versiones concordantes del hecho. Por todas estas rezones, Is by mira con muy malos ojos la prueba testimonial; en el pro& mensaje se exponen en un lenguaje claro y elegante los inconvenlentes qua esta specie de prueba presenta: "En el titulo de la prueba de las obligaciones se hace obligatoria la intervenciOn de "Ia escritura pare todo contrato que versa sobre un objeto que " excede de cierta cuantla; pero el ambito demarcado para Ia admisiOn " de otra clase de pruebas es mucho ma3s amplio que en otras leglsla" clones; en especial Is de Patricia y Portugal, paises en que esta taci6n de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables " efectos. No hay, para gulf, deciros is facilidad que por medic) de de" claraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los mtts " legitimos derechos. Conocida es en las poblaciones Inferlores la exis" tencia de una close infante de hombres que se labran un medio de " subsistencla en Ia prostituciOn del jurtimento. Algo timidas pareceran 538
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desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner traba a la facilidad de las transacciones, y se ha crefdo mar prudente aguardar otra epoca en que, generalizado par todas partes el use de Ia escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a Inas estrechos Iimites la admisibilidad de is prueba verbal".
Consecuente con esta idea, el COdigo ha tratado en io posible de restringir Is admisibilidad de la prueba testimonial; pare no ha podido prescindir en absolute de ella porque hay hechos en la vida que no pueden probarse sine per media de testigos, se la ha aceptado para aquellos cases en que no es posible obtener prueba escrita, o en que la cuantfa del litigio no da ni siquiera para comprarse a los testigos. De Is conciliaciOn de estas ideas, nacid la reglamentaciOn de la prueba testimonial contenida en los articulos 1708, 1709, 1710 y 1711 del C. Civil.
Admisibilidad de Is Prueba Testimonial En conformidad a los articulos antes citados, la admisibilidad de la prueba testimonial esta acogida entre nosotros por estos dos principles, que constituyen a so vez las limitaciones que en Chile tiene la admisibilidad de la prueba testimonial: 1) no se admits prueba de testigos respecto de una obligaciOn que haya debido constar per escrito, principio contenido en el artfculo 1708; y 2) no sera admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un instrumento ptiblico a prlvado, o en cuanto a io que se alegue haberse dicho antes, al tlempo o despuas de su otorgamiento, principio consignado en el inciso r del artfculo 1709. Podrfa agregarse a estas dos limitaciones la contenida en el artfculo 432 del C. de P. Civil, seglin el cual, pare que pueda Invalidarse una escritura ptiblica con prueba testimonial, se requiere in concurrencia de cinco testigos que retinan las cualidades que ahl se indican.
Las disposiciones citadas y que establecen la limitaciOn a la admisibilidad de Is prueba testimonial, son disposiciones de orden pliblico, en
primer tarmino, porque con ellas se trate de evitar ei soborno de los testigos, o sea, la comisiOn de un delito; Ia multipiicidad de los juicios y h dictaclOn de sentenclas fundadas en declaraclones errOneas; y en seguida, porque eitan redactados en tali mines prohibitivos, y es sabido quo con arreglo :II artfculo 10 los actor quo Ia ley prohibe son nulos y de ningtin valor. Y una sentencla dictada en contravencidn a estos principles sera susceptible de casaciiin en el Tondo.
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El hecho de que los articulos 1708 y 1709 declarers inadmisible la prueba testimonial en los cases a que se refieren, lo que coloca a los jueces en Ia necesidad de desestimar esta prueba, no es obstaculo a que se rinda prueba testimonial en el curso del juicio. Es costumbre recibir todas las pruebas quo las partes produzcan, sin perjuicio del darer:he
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del juez para apreciarlas; si el juez rechaza Ia prueba que se of rece, prejuzga, y puede dejar a una de las partes en Ia indefensiOn. Lo que si que no se tomare en considered& Ia prueba testimonial rendida. Las disposiciones en estudio solo excluyen Ia admisibIlIdad de Ia prueba testimonial, lo que implicitamente permite decir que los hechos a que se refieren pueden acreditarse por todos los demas medios legales. La limited& de los artfculos 1708 y 1709 es de derecho estricto, que no puede por lo tanto interpretarse por analogfa; asi, Ia confesiOn de parte no es Inadmisible en estos casos, at contrario, Ia ley Ia acepta expresamente en el articulo 1713; lo mismo cabe deck de las presunclones; hay Jurisprudencia uniforme a este respecto, y pueden citarse as sentencias de la Corte Suprema aparecidas en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V. secciOn primera, ptigina 224; tomo XV, sec ciem primera, pagina 59; y tomo XXIII, secciOn primera, pagina 58. Y la prueba de presunciones es admisible tratendose de los actor y contratos a que se refieren estos articulos aun cuando para establecer Ia presunciOn se la haya fundado en declaraclones de testigos, siempre que se base edemas en otros hechos o antecedentes del proceso. Asf lo ha deciarado Ia Corte Suprema en sentencia publicada en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, secciOn primera, pagina 491, y Ia altima de las sentencias mtis arriba citada. Si Ia presunciOn se funda exclusivamente en Ia prueba de los testigos, no sirve, porque ello significaria lisa y Ilanamente burlar Ia ley. Por eso, Ia Corte Suprema ha dicho que si Ia presunciOn se funda solamente en las declaraclones de testigos, carece de todo valor legal. Lo declare) asf una sentencia publicads en la misma Revista, tomo IX, seed& primera, pagina 117. Dijimos que Ia admisibilidad de Ia prueba testimonial tenla entre nosotros dos limitaciones, lo que equivalfa a decir que la admisibilidad de la prueba testimonial se rig() entre nosotros por dos principios, que son los establecidos en el articulo 1708 y en el Inciso 29 del articulo 1709 Segi'm el primero de estos principios, "no se admitira prueba de testigos respecto de una obliged& que haya debido consignarse por escri to". Y segem el segundo de ellos, "no sera admisible Ia prueba de testigos en cuanto adicione de modo alguno to que se exprese en el acto o contrato, sl no sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tlempo o despues de su otorgamiento". Estudlaremos separada y sucesivamente cada uno de estos dos principios. I. Primer principio en las Iimltaciones a Ia prueba testimonial El primer principio acerca de las limitaclones que entre nosotros existen con respecto a la prueba testimonial, es el consignado en el articulo 1708: "No se admitira prueba de testigos respecto de una oblignciOn que haya debido consignarse por escrito". Segiin nuestra legislacidn civil deben consignarse por escrito, en primer trmino, los actos o contratos solemnes, porque precisamente en 540
eso consiste is solemnidad; y en seguida, los actos o contratos que con tienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos (articulo 1709, incise 1). Estes dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos (eland no consten por escrito; de manera que omitida la escritura a su i uspecto, la persona que los invoque no podra probarlos en juicio por medio de la prueba testimonial, porque la ley no admite este prueba respecto de una obligacion que debe consignarse por escrito. Pero si bien es necesaria la escritura en estas dos categories de actos y is omisiOn de la misma imposibIlita pare prober con testigos la existencta de dichos actos; no puede decirse que la omisiOn de la escritura en unos y otros produzca un mismo efecto y acarree una misma conse cuencia. Trat6ndose de los actos o contratos solemnes, de aquellos que con arreglo al articulo 1443 no se perfeccionan sino mediante el otorgamiento de ciertas solemnidades, sin las cuales no produces ningun efecto civil la omisiOn de la escritura acarrea la inexistencia del acto mismo, porque en este clase de actos o contratos la escritura es exigida "ad solemnitatem", es decir, no solo coma un medics de prueba de la existencia del acto, sino como un requisito generador del mismo; luego, si el acto ci contrato as solemne, Is escritura es uno de sus requisitos esenciales, al igual que et objeto, que Is cause, que el consentirniento y que is capacidad de las partes, y su omisiOn acarrea la nulidad absolute del acto o contrato, en conformidad al articulo 1682. De ahi que diga el articulo 1701 del C. Civil que "la falta de instrumento ptIblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que Is ley requiere esa soIemnidad; y se mires-an coma no ejecutados o celebrados aun cuan. do en ellos se prometa reducirlos a instrumento pUblico dentro de cierto plaza, bajo una clausula penal: esta clausula no tendr efecto alguno" (inciso 1). Como ejemplos, podrian citarse los casos de los articulos 1801 y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de binnes rafces y a la promesa de celebrar un contrato. No sucede lo mismo con los actos y contratos a que se refiere el inciso 1 del articulo 1709. con aquellos actos o contratos que cantongan In entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos, porque aun cssando a primera vista pudiera creerse que tratandose de estos actos o contratos la escritura es tambien una solemnidad de los mismos. ya qt e el articulo comienza por decir que "deberan constar por escrito", etc y pudiera de alli deducirse que no tienen valor estos actos o contratos si no constan por escrito, la escritura, en este caso, es exigida "ad probatione", como un media de prueba y no como una solemnidad, sant porque no cabe pensar que el legistador, que estaba reglamentando la prueba de las obligaciones, huhiera distraido su atencian pars colocar entre estas reglas una destinada a determiner los requisitos pare que actos juridicos produzcan efecto, como porque baste un examen atento de las disposiciones en estudio pare ver que In sancian que Neva consigo is contravenciOn del inciso 1? del articulo 1709 es solo la inadenisibi. lidad de In prueba de testigos; pero no su nulidad. LPor clue? Porque 541
ARTUROALESSANDRlRODRIGUE2
el articul($ 108 nos dice que no se admitira prueba de testigos respecto de una cl)liqaciOn que haya debido consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta por escrito, la ley be niega a las partes el derecho de establecer su existencia por medio de testigos. Y a renglOn seguido el articulo 1709 establece que uno de esos actos que deben constar por escrito, segtin el articulo 1708, son los que contienen Ia entrega o promesa de una cosa que vale mss de dos cientos pesos. De modo. entonces, que hay forzosamente que Ilegar a la conclusion que tratandose de los actos o contratos a que se refiere el articulo 1709, inciso 1, Ia escritura se exige no como solemnidad, sino por via de prueba y su omisiOn no acarrea la ineficacia del acto o contrato, sino que solo le niega a las partes el derecho de poderlos probar por medio de testigos, qued6ndole, en consecuencia, a salvo su derecho de acreditar Ia existencia de dichos actos o contratos por los dernes medios probatorios que la ley admite, como ser presunciones o confesien de partes, ya que como se vio anteriormente no hay en estos medios de prueba, las limitaciones del articulo 1709.
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articulo 1709, porque mientras en aquellos Ia prueba de testigos es inadmisible, al [opal que todo otro medio probatorio, si la solemnidad se ha omitido, tratandose de los actos o contratos a que se refiere el articulo 1709, la omisiOn de la escritura sl Wen excluye la prueba testimonial, no excluye, sin embargo, los demes medlos de prueba que la by establezca. Con respecto a los actos o contratos solemnes la inadmisibilidad de la prueba de testigos es absoluta. No puede probarse Is existencia de un acto o contrato solemne, cualquiera que sea la naturaleza del acto, el monto de la cosa a que el acto o contrato se reflera, por otro medio probatorio que no sea el instrumento respectivo. Y asi, una compraventa de un bien raiz, aunque recalga sobre una cosa que valga dlez contavos, no podria probarse en otra forma que por la escritura pablica respectiva. La disposiciOn del articulo 1709, inciso 1 9 , no se refiere a los actos o contratos solemnes, que a este respecto, quedan regidos por la regla del articulo 1701 que no establece limitacien alguna en cuanto al monto de Ia cosa sobre que el acto o contrato recaiga. Y es natural que asi suceda, porque, exigiendose Ia solemnidad no en consideracien al monto de la cosa, sino a la naturaleza del acto en si mismo, no tiene cabida en los actos o contratos solemnes la disposicien del articulo 1709. En cambio, tratandose de los actos o contratos a que se refiere el inciso 1' del articulo 1709, la situaciOn es distinta. La escritura se exige por via de prueba, no por via de solemnidad; y se ha exigido con el propOsito de evitar los inconvenientes que presents Is prueba testimonial en aquellos casos en que hay fundados motivos pare temer que
se pueda abusar de este media probatorlo. Con respectb a los actos o contratos a que se refiere Ia disposician en estudio, el legislador, en prin-
Hay, entonces, una diferencia fundamental entre los actos y contratos solemnes y los actos o contratos a quo se refiere el inciso 1 9 del
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cipio, rechaza la prueba testimonial. Pero esta regla no es absolute; no en todo acto o contrato reza la limitacidn, porque la ley no admite cement la prueba de testigos en los actos o contratos que deben constar par escrito, y deben constar per escrito y no pueden probarse par testigos, aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mar de doscientos pesos, esto es, los actos o contratos que reanan estos dos requisitos: 1 9 ) que contengan la entrega a promesa de una cosa, y 2) que la cosa sabre que recaen valga Inas de doscientos pesos. Concurriendo estas dos circunstancias, el acto juridic ha debido otorgarse por escrito pars los efectos de su prueba. Pero si falta cualquiera de estas circunstancias, si no se trate de un acto a contrato que contenga la entrega a promesa de una cosa que valga mss de doscientos pesos o menos, falta una de las exigencies prescritas por la ley y no estariamos ya en ei caso del articulo 1709, no necesitando, en consecuencia, el acto o contrato, constar por escrito; y no debiendo constar por escrito, cabe a su respect la prueba testimonial. Si son los actos a contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa cue valga mss de doscientos pesos los que no pueden probarse por medio de In prueba de testigos, si no se ban otorgado por escrito, debemos averiguar, antes que nada, cuales son los actos qua contienen la entrega a promesa de una cosa quo valga mils de doscientos pesos. Las disposiciones en estudio son de derecho estricto, constituyen una excepciOn al derecho comtin, no admiten interpreted& por extension o analogia; conviene, en consecuencia, determiner con toda precisin cudles son los actos o contratos que contienen la entrega a promesa de una cosa que valga mss de doscientos pesos, que son las expresiones de ql:o se sirve el articulo 1709. De la lecture del articulo 1708 que habla de obligaciones que deben constar par escrito, y de los tarmlnos del articulo 1709 quo se refiere los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una coca que valga mss de doscientos pesos, resuita en forma evidente que el articulo 1709 se refiere exclusivamente a los actos jurfclicos que nacen de la voluntad de una persona a del concurso de is voluntad de dos a mar personas, y destinados a crear, extinguir o modificar obligaciones; en otros terminos, el articulo 1709 se reficire a aquellas obligaciones y a aquellos actos juridicos quo nacen de Is voluntad de una persona o de las voluntades de dos o mar personas, sea quo tenga por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque los tOrmlnos del articulo 1709 son suficiente aniplios pars comprender en ellos toda declared& de voluntad, unilateral o bilateral, que tenga por objeto crear, extinguir o modificar obligaciones. Ordinariamente se cree que el articulo 1709 se refiere a los actos o declaraciones de voluntad que engendran obligaciones de dar. Hay en ell un error manifiesto: el articulo 1709 no dice, coma ordinariamente se cree, "deberan constar por escrito los actos o contratos que contie nen la entrega o "promesa de entrega", slno que dice: deberan constar par escrito los actos o contratos que contienen la entrega "43 promesa
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"promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos", porque esta ultima expresiOn puede contener las ideas de entregar, como hacer o no hacer una cosa. Lo que el articulo 1709 quiere decir es que los actos o contratos que contienen Ia entrega de una cosa o que le imponen a una de las partes la obligacitin de dar, hacer o no hacer una cosa que valga mas de doscientos pesos, deberan constar por escrito. En consecuencia, los actos o contratos que deben constar por escrito son las declaraciones de voluntad, unilaterales o bilaterales, los actos juridicos propiamente tales, y los contratos o convenciones, que engendran obligaciones o que las extinguen, las reconocen o las modifican en cualquiera forma. Pero solo los actos o contratos que emanan de una declaraciOn de voluntad, porque el articulo 1709 habla de los actos o contratos, y actos son los que nacen de Ia voluntad de una persona, y contratos o convenciones, los que derivan del acuerdo de voluntades de dos o ma's personas. Asi, Ia yenta, el arrendamiento, Ia transacciOn, el mandato, en general, todos los contratos deberan constar por escrito, segtin el articulo 1709 del C. Civil; el pago debe tambian constar por escrito si es superior a doscientos pesos, porque el pago consiste en un acto que contiene la entrega de una cosa; la novaciOn, la remisidn, el re. conocimiento de una obligaciOn, etc., son todos actos o declaraciones de voluntad destinados a crear, modificar, extinguir o reconocer una obligaciOn, y que deben constar por escrito si se refieren a una cosa quo valga mas de doscientos pesos. El articulo 1709 no comprende, en consecuencia, ni todos los actos que el hombre ejecute, ni todas las obligaciones en virtud de las cuales el hombre pueda quedar ligado; no comprende los que no son juridicos, los que no emanan de Ia voluntad de una persona, ni los que no nacen del acuerdo de las voluntades de las partes que en ellos intervienen. Se. gun esto, no quedan comprendidos en el articulo 1709 del C. Civil los simples hechos materiales, aunque ellos se refieran a cosas que valgan mas de doscientos pesos: el corner, el dormir, el vestirse, etc.: los hechos naturales, aunque produzcan consecuencias juridical, tampoco necesitan constar por escrito: Ia muerte de una persona, Ia demencia, el nacimiento, la mayor edad, etc.; los derechos que no emanan o no provienen de tin contrato, no necesitan tampoco un documento escrito, como lo que se adquiere por ocupaciOn, accesiOn, etc.; y finalrnente, las ohligacioees que provienen de todas las demas fuentes que no sean los contratos: as obligaciones derivadas de un delito, un cuasidelito, de un cuasicontrato o de Ia ley, no necesitan constar por escrito. La razOn de ello es perfectamente explicable. Tratandose de actos juridicos unilaterales o bilaterales, que son el efecto de Ia voluntad de las partes, las panics hail tenido la oportunidad de poder otorgar una escritura que deje constan cia de su declaraciOn de voluntad; pero tratandose de los deu uts actos. como los hechos materiales, o como los hechos que no son ejecutados voluntariamente con el objeto de producir efectos juridicos, corno secede en las obligaciones derivadas de un delito o de tin cuasidelito, dada la forma como ellos se generan, no es posible o no es racional exigir
ae una cosa", y no es lo mismo decir "la promesa de entrega que la
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un document escrito. Por estas consideraciones, la ley no exige instrumento escrito tratandose de los hechos materiales, aunque produzcan consecuencias juridicas, ni de los hechos que no provienen de un contrato, ni tampoco de las obligaciones que provienen de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de is ley. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de splicer los articulos en estudio en repetidas ocaslones, y el estudio que de ellos ban hecho los tribunales, sirve pare precisar con exactitud el verdadero alcance de estas disposiciones. Asi, per ejemplo, ha dicho la Corte Suprema: 11 "No quedan incluidas en el articulo 1709 del C. Civil, es decir, pueden probarse par media de testigos, aunque no hays un instrumento que deje constancia del hecho o acto de que se trate, el dominio y to posesiOn"; (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, seed& primers, pAgina 1; tomo XVIII, seeder' primers, pifigina 427); 2 9) "Los hechos materiales y tangibles que por si solos no invisten caracter juridico", como construir una muralla, abrir una ventana, etc. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, section primers, pfigIna 617; tomo Ii, section primers, pagina 401); 3) "La efectividad de haberse prestado los servicios cuyo valor se cobre en Is demands". (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, secci6n primera, pagina 252; tomo I, pagina 338); 4 9 ) "El dominio de las cosas muebles que se pretende hacer incluir en un inventario". (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, section primers, pagina 320); 5 9 ) "Los aportes matrimonlales"; se trate, par ejemplo, de justificar en la liquidaciOn de la socledad conyugal que at marido pone) tales blenes, o Is mujer tales otros, lo que puede probarse por media de Is prueba testimonial. (Gaceta de los Tribunales alio 1907, sentencia 220, piigina 424). Puede tamblen probarse por media de testigos la entrega de una cosa, el hecho mismo de la entrega, porque et anima 1709, no to prohibe ya que solo dispone que no podran probarse por testigos los actos o contratos que contengan Ia entrega, etc., pero no se refiere at hecho material de la entrega de una cosa. Pero no todos los actos juridicos unilaterales o bilaterales deben constar par escrito; solo deben constar por escrito los actos o contratos que se refieren a una cosa que valga mils de doscientos pesos. Si Ia cosa vale doscientos pesos o menos, no necesita constar por escrito el acto o contrato que a eita se refiera, aun cuando se trate de un acto o contrato de aqur ilos que menciona el articulo 1709 y que hemos enumerado antericrmente. Y asi, Is compraventa, el arrendamlento, el pago, etc., y cualquler otro acto juridico que se refiera a cosas de doscientos pesos o menos, no necesitan constar por escrito, porque dicho articulo se ref iere a los actos a contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mss de dosclentos pesos. El legIslador, dicen los jurisconsultos, no ha exigido prueba de testigos en esta clase de actos o contratos inferlores a doscientos pesos, en primer lugar, porque habria sido muy engorroso ester exigiendo instrumento escrito pars esta categoria de actos o contratos; y en segulda, porque ellos, en atenciOn a su cuantia, no hacen postble el soborno de los testigos. 545
LA qu momento habra que atender para determinar si el acto o contrato debe constar por escrito? LCual es el valor que debe tomarse en consideraciOn para este efecto: el que tiene la cosa al tiempo del contrato, o al que tiene la cosa en el momento en que se trata de producir Ia prueba, o cuando se inicia el juicio, o cuando debiO entregarse la cosa? Es incuestionable que hay que atender al momento en que se ha celebrado el acto o contrato, porque es ese el momento en que debe establecerse el medio de prueba, ya que si Ia cosa vale menos de doscientos pesos, los contratantes no tienen Ia obligaciOn de otorgar instrumento escrito. El texto de Ia ley, por lo demas, permite sostener esta opinion sin contrapeso; el articulo 1708 emplea Ia expresiOn "consignarse", y el articulo 1710 habla de un credit() que "debiO consignarse por escrito y no lo fue" (inciso final). El inciso final del articulo 1710 se refiere al tiempo pasado, no al tiempo presente; de donde resulta que si Ia cosa at tiempo del acto o contrato vale mas de doscientos pesos, ha debido constar por escrito el contrato o acto a qua Ia cosa se refiere, aunque con posterioridad Ia cosa disminuya de valor. De este regla fluyen tres consecuencias: la primera es la enumerade en el inciso final del articulo 1709 de que no se tomaran en cuenta los frutos, intereses y otros accesorios de la especie o cantidad debida en Ia suma a que se refiere el inciso i?, lo que corrobora una vez mas la interpretaciOn que se acaba de dar a estas disposiciones. En conformidad con el inciso final del articulo 1709, si Ia cosa, o Ia especie, o is cantidad debida ha aumentado, ha producido frutos, intereses u otros accesorios, ellos no se toman en cuenta, y para determinar si el acto o contrato ha debido consignarse por escrito, se atiende a la cosa misma que se debe. Por ejemplo, en un contrato de mutuo de doscientos pesos se estipulan intereses del doce por ciento y al cabo de cierto tiempo la obligaciOn liege a ser de trescientos pesos; no as necesario, entonces (pre el contrato, por las rezones expuestas, deba otorgarse por escrito. 2 1 -- La segunda consecuencia as Ia del inciso 1? del articulo 1710. "Al que demanda una cosa de mas de doscientos pesos de valor no se le admitira la prueba de testigos, aunque limite a ese valor Ia demanda". Por ejemplo, Juan debe a Pedro trescientos pesos, y Pedro para poder probar por testigos la existencia de este contrato, demanda doscientos pesos, estableciendo que renuncia a los otros cien pesos, que no los cobra. Es inadmisible, en este caso, la prueba testimonial a virtud de lo dispuesto en el inciso 1? de este articulo 1710; y ello porque de no ser asf, se habria burlado indirectamente la ley ya que por medio de demandas sucesivas de doscientos pesos se habria podido cobrar el total de una obliged& de ms de doscientos pesos que no se hubiera consigned por escrito. 3 Finalmente, Ia Ultima consecuencia es Ia del inciso final del articulo 1710: "Tampoco es admisible Ia prueba de testigos en las demandas de menos de doscientos pesos, cuando se declare que lo que
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TEORIA DE LAS OEILIGACIONES
se demanda es parte o resto de un crag:lite que debia ser consignado por escrito y no to fue" tin individua ha prestado a otro cien pesos; se le han pagado doscientos y le quedan adeudando cien. Si et acreedor pretend cobrar esos den pesos, no podria prober par testigos dicha obligaciOn, porque es parte de una obligaciOn que debit consignarse por escrito. Pero surge aqui una cuestiOn dados los terminos en que esta redacted el articule 1710. an ninguna demands de mss de doscientos pesos es admisible la prueba testimonial? LEI que pide, per ejempie. una indemnizacian de perjuicios por un accidente tranviaria o automovilIstico, de mds de doscientos pesos, no podria valerse de la prueba de testigos? El articuto 1710 dice que at que demanda una cosa de mss de dosclentos pesos de valor no se to admitird la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demands. A pesar de su pesima redaccidn, no es ese et alcance del articulo 1710, qua es la consecuencia del articuto 1709; luego el articulo 1710, consecuencia del articuto 1709, no puede toner mss alcance que el antecedente. En seguida, el mismo articulo 1710 se refiere at credit que debid ser consignado por escrito y no to fue, to que estO manifestando que el propOsito del legislador, fue exigir el instrument escrito de que trate el articulo 1709. Por consiguiente, Codas las denuls demandas que se refieren a hechos a actos no comprendldos en el articulo 1709, podran prabarse par testigos. Esta es, per lo demOs, Ia Jurisprudencia establecida por una sentencia de la Corte Suprema que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome XVI, secciOn primera, pdgina 426. Ordlnariamente se cree que deben constar por escrito los actos que se refieren a una cosa que veto mss de doscientos pesos; y otros, abreviando mss todavia, dicen "las cosas que valen mss de doscientos pesos". Sin embargo, no son las cosas las que deben constar par escrito, sino los actos o declaraciones de voluntad que contengan Is entrega o promesa de una cosa que valga mss de doscientos pesos. El acto a contrato debe constar .por escrito, no porque la cosa valga mss de doscientos pesos, sine porque la cosa es objeto de un acto o declaracian de voluntad; no es la materlalidad del objeto, sino el vinculo juridic contractual, quo no puede percibirse, el que debe expresarse o hacerse constar en el instrUmento. 2'
Segundo principle on lee ihnitaciones a to pruebe do testigos
El segun Jo principle que rage entre nosotros Ia admisibilidad de la prueba testimonial, esta consignado en el Incise 29 del articulo 1709: No sera admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato, ni sabre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despues de su otorgamiento, sun cuando en alguna de estas adiciones a modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma".
El legislador no cuida de ordinarlo que consten por escrito clertos actos o contratos, sino que tambien tome sus medidas pare revestirios de toda Is seriedad y eficacia quo merecen, y consecuente con estos pro-
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ARTURO ALESSANDR1 RODRIGUE2
p6sitos, niega a las partes el derecho de poder establecer por medio de testigos algo que sea contrarlo a lo que en el Instrumento se exprese. El legislador quiso que Ia eficacia, Ia seriedad y el respeto que merece la prueba escrita no pudieran ser atacadas ni destruidas por simples declaraciones de testigos, y de ahi que les nlegue este derecho a las partes. Pero, como en el caso anterior, lo que is ley prohibe aqui es probar contra el contenido del Instrumento por medic) de la prueba testimonial; no rechaza otra clase de prueba, y puede perfectamente, por lo mismo, acreditarse adiciones o alteraclones al instrumento por medio de presunciones o confesiones de partes, siempre, naturalmente, que no se trate de un acto o contrato solemne, porque el instrumento es la 6nica manera de probar su existencia. La ley excluye en ei articulo 1709 Onica y exclusivamente la prueba de testigos, pero no los demas medios probatorios. Y asf, si en una escritura de mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega mss, no podrian despus las partes establecer por media de testigos que se han estipulado intereses, o que se han constituido una flanza, porque el articulo 1709 no distingue: Ia inadmisibilidad en la prueba de testigos as absolute, sea que se trate de un instrumento piblico, sea que se trate de un instrumento privado. LY qu6 es lo que prohibe el articulo 1709? Es biers explicit su texto: se prohibe todo cuanto adiclone o altere el instrumento, todo lo quo tenga por objeto probar lo que se ha dicho antes o despus de su otorgamiento. Los autores franceses resumen este articulo en esta forma: "No puede probarse nada que vaya contra el Instrumento ni que quede fuera del Instrumento".
El articulo 1709 prohibe, en primer tOrmino, lo que adicione el instrumento, como si el deudor pretende que se to hen dado cinco anos de plazo; tampoco se admite la prueba de testigos en cuanto Ia prueba altere to que en el instrumento se dIJo; es decir, en cuanto, medIante la prueba de testigos, se quiera modificar to quo el instrumento dice, como si hablendose estipulado intereses del ocho par clento, ei deudor pretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por clento; y finalmente, no se puede prober con testigos nada acerca de lo que
se alegue haberse dicho antes o despues del otorgamiento, as decir, lo que las partes convinieron antes o despus del otorgamiento del con-
trato y que no aparecen en el instrumento, porque no se puede prober contra el instrumento ni fuera del Instrumento. Este articulo puede dar origen en Ia prActica a algunas dificultades; por ejemplo. oodra probarse por medio de testigos el alcance de alguno se trata de prober, ni contra el Instrumento ni fuera del instrumento, sino, por el contrario, dentro del instrumento. Y tal prueba sera admislble siempre, naturalmente, que no se vaya mediante las afirmaciones de los testigos a adiclonar o modificar to que se digs en Ia escritura. Asf, por lo demas, lo ha resuelto is Corte Suprema, como igualmente la Ju-
na de las clusulas de una escritura, que est6 redactada en trminos am!Aguas u obscuros? Predomlna la opiniOn afirmativa, porque en este caso
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TEORIA DE LAS OEUGAGION ES
risprudencia francesa tratandose de la interpretaciOn del sentido de una clausula obscure o ambigua. LPodrian probarse por testigos el error, el dolo o Ia fuerza de que ha sido victims una de las partes? Es incuestionable que el error, la fuerza y el dolo pueden probarse por medic) de testigos, en primer lugar, porque son hechos materlales desprovistos de toda significaciOn juridica, y el articulo 1709 se refiere exclusivamente a los actos o contratos, a las estipulaciones que las partes hayan consignado dentro del instrumento; en seguida, en estos casos no se esti" probando contra el instrumento ni fuera del instrumento, sino dentro del instrumento, puesto que se principle por establecer quo el contrato se ha celebrado, con fuerza, con error o con dolo. LY los terceros pueden prober por medio de testigos contra el acto o contrato? 4Pueden demostrar por medio de la prueba testimonial que el instrumento es inexacto; es decir, reza con los terceros la prohibition de la prueba testimonial en la forma que to expresa el articulo 1709? Hay uniformidad de opiniones que con los terceros no reza este disposician, par ser erxtrarios at acto o contrato, y no pueden epos suirir las consecuencias de la male fe de los que otorgaron el instrumento. Los terceros pueden, pot- lo dems, prober la simulaciOn del acto. Por otra parte, hay una sentencia de Ia Corte Suprema que ha establecido que los terceros pueden probar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testimonial. Para terminar este punto, conviene resolver una dude que suscita la disposiciOn del inciso 2? del articulo 1709, y es Ia relative a averiguar si Ia inadmisibilidad de la prueba de testigos que este inciso consulta se refiere a todo Instrumento, se quo de o no constancia de un acto a contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga mss de doscientos pesos; en otros tarminos, sl Is prueba de testigos cuya admisibilidad prohlbe el articulo 1709 en su inciso 2, es inadmisible pare prober contra cuatquler instrumento que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga mss o menos de doscientos pesos, o si solamente no se admits la prueba de testigos cuando at acto o contrato a que el instrumento se refiere as de aquellos que estan contemplados en el inciso 1 del articulo 1709. Este cuestiOn no tiene mas que un simple interas doctrinario. En ml concepto, el articula 1709, Inds 2 9 , del C. Civil se refiere a los actos que contempla el inciso 1 9 , porque forma parte del mismo articulo, y parece que al propasito del tegislador ha sido robustecer aun mss el concepto del inciso 1 9 ; en seguida, si puede probarse la existencia misma del acto o contrato de menos de doscientos pesos por media de la prueba testimonial, Lpor qua no habria de poder probarse por media de testigas las adiciones o inodificaciones at instrumento a que en ese acto o contrato se refiere, ya que es sabido que quien puede lo mss, puede lo menos? Aun mss; si no se admitiera la opiniOn que se viene sustentando, se dejaria a las partes en una situation de evidence injusticla, puesto que si pueden prober la existencia misma del acto o contrato por media de testigos, no podrlan prober, sin embargo, las adiciones o modificaciones al acto o contrato, aun cuando estas condiciones o modificaciones no alcanzaran a doscientos pesos. 549
Los autores franceses unanimemente resuelven lo contiario: para ellos la disposiciOn pertinente del COdigo frances se refiere a todo acto o contrato. Pero Ia redaccien del articulo pertinente del COdigo frances es un poco distinta de Ia de nuestro COdigo; de ahi que haya razOn para sostener esta diversidad de criterio en ambos Cedigos. En todo caso la disposicien del inciso 2 9 del articulo 1709 es ambigua, y en Ia duda, lo mas prudente es admitir Ia prueba de testigos.
La regla del inciso 2 del articulo 1709, que prohibe probar por medio de testigos contra el contenido de un instrumento ptiblico o prlvado, y fuera del instrumento, sufre una Importante excepciOn o modificaci6n en el caso del articulo 129 del C. de Comerclo que establece: "Los juzgados de comercio podran, atendidas las circunstancias de Ia causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras pUblicas". De manera que en materia mercantil es licito probar por medic) de testigos, contra o fuera del contenido de una escritura pUblica, cuando los jueces de comercio, atendidas las circunstanclas de Ia causa, lo estimen procedente o necesario. Afortunadamente nuestros tribunales no han ejercitado nunca este facultad. Excepciones a estos principios El articulo 1711 del C. Civil establece tres excepciones a reglas contenidas en los articulos 1708, 1709 y 1710; porque si Wen el C. Civil no admite on estos articulos la prueba de testigos respecto de un acto o contrato que contenga Ia entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos, ni Ia admite tampoco para probar las adiciones o alteraciones que pretendan las partes introducir en un Instrumento, ni sobre lo que se alegue haberse dlcho antes, o al tiempo o despues de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o modificaclones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a doscientos pesos; el mismo articulo 1711 senala los casos de excepciOn a esas reglas, o sea, los casos en que no obstante tratarse de actos o contratos a que se refiere el articulo 1709, le es licito a las partes acreditarlos por medio de Ia prueba testimonial. El articulo 1711, que enumera las excepciones a las reglas anteriormente indicadas, se refiere tanto a Is regla del inciso 1 9 del articulo 1709, como a las reglas del inciso 2 9 del mismo articulo, y, en consecuencia, en los tres casos que contempla el articulo 1711, puede probarse por medio de testigos tanto Is existencla del acto o contrato que contenga Ia entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos, como las adiciones o modifIcaciones que pretenda introducir en un acto o contrato que conste por escrito. Se cree ordinariamente que las excepciones contenidas en el articulo 1711 dicen relaciOn exclusivamente con Ia regla del Inds() 1 9 del articulo 1709. Ello no as verdad. Por medio de testigos no solamente puede probarse Ia existencia de los actos o contratos que deben constar por escrito, sino tambln las ac11550
TEORA DE LAS OBLIGACION ES
clones o alteraciones que pretendan introducirse at acto o contrato quo el instrumento se ref iera, y sabre lo que se alegue haberse dicho antes. al tiempo o despues de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o alteraciones se trate de una cosa que no alcance a doscientos pesos. La regla del articulo 1711, coma se desprende de su encabezamiento, se refiere indistintamente a las dos limitaciones que hemos senalado, ya que dice: "ExceptOanse de to dispuesto los tres articulos precedentes".
Pero de todos modos, es menester que se trate de un acto o contrato en que la escritura se exija par via de prueba, porque si nos encon-
no seria et caso de apticar el articulo 1711, y no podriamos probar por medio de testigos la existencia del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Y asi, no podriamos probar par testigos la existencia do un contrato de yenta de bienes raices, ni las adiciones o modificacione4 a ese contrato, aun cuando hubiera un principio de prueba par escrito, ni aun cuando hubiera habido imposibitidad material de obtener una escritura publics, porque los actos o contratos solemnes no se prueban sino por los respectivos instrumentos, de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 1443 y 1701 del C. Civil. Las excepciones contempladas en el articuto 1711, son tres, es deck, tres son los casos en que el C. Civil admite prueba de testigos no obstante tratarse de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga mtis de doscientos pesos, y no obstante tra-
tramos en los cases en que is escritura se exige par is via de solemnidad,
terse de probar las adiciones o modificaciones que pretendan las partes introducir en el acto o contrato. En estos tres cases que seriala taxativamente el articulo 1711, puede probarse par media de testigos no solamente la existencia del acto o contrato que contenga la entrega a promesa de una cosa que valga mss de doscientos pesos, sine aun lo que el articulo 1709 en su inciso establece que no puede probarse por media de testigos. Primers excepciOn La primera de las excepciones contempladas par el articulo 1711 se refiere al caso en que haya un principlo de prueba por escrito.
Este articulo 1711 define el principio de prueba par escrito, diciendo que as ''el acto escrito del demanded a de su representante, quo Naga verosiniil el hecho litigioso". Y para aclarar et concepto, agrega un ejempto an el inciso 2: "Asi, un pagar de mss de doscientos pesos en que se ha cornered una cosa que ha de entregarse al deudor, no hare plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba pare que por media de testigos se supla esta circunstancia".
Un individuo, por ejempto, ha comprado una mercaderia en un almacn y otorga un document en el cual deja constancia que debe la 551
cantidad de quinientos pesos, precio de la mercaderia que ha cornered.
Ese documento no acredita por si solo Ia existencia de la obligaciOn del deudor porque como el deudor dice en el documento que los quinientos pesos corresponden a su obligaciOn de pagar el precio de lo que ha comprado, no hay en 61 constancia de la entrega de Ia cosa vendida, ya que el pago del precio queda subordinado a Ia entrega de Ia mercaderia sujeto en consecuencia, a las reglas del contrato de compraventa. Pero en el documento hay un indicio, un rudiment de prueba, que completed por medio de testigos u otros antecedentes, le Ilevaren at juez Ia convicciOn de Ia existencia del contrato de compraventa, y por eso dice el articulo 1711 que el pagare no hard plena prueba de la deuda porque no certlfica la entrega; pero es un principio de prueba por escrito para que por 'medic) de testigos se supla esta circunstancia; y el duerio del almacdn que exige los quinientos pesos al comprador, podra exhibir el documento para Ilegar a establecer mediante 61 y Ia prueba de testigos, el contrato de que se trate. Segtin el articulo 1711, es un principio de prueba por escrito todo documento que no haga fe por si solo de la obligaciOn, porque si el instrumento por sf sOlo, sin otros antecedentes y sin necesidad de acreditarla por otro medio probatorio, acredlta la existencia de la oblige ciOn de que se trate, no serge un principlo de prueba por escrito. Como su nombre lo estd Indicando, el principlo de prueba por escrito debe ser un instrumento trunco, no en el sentldo de que le falten pedazos frases, sino que lo que el instrumento expresa no sea suficiente para convencer at juez de la existencia de la obligaciOn que se trate de probar. El ejemplo del inciso 2 del artfculo 1711 es bastante completo y permits formarse un concepto cabal cle lo que es el principlo de prueba por escrito, pero hay que rechazar en absoluto la idea de que sOlo sean principios de prueba por escrito, los documentos que ese inciso 2 seiiala, porque ese inciso se ha colocado un ejemplo para aclarar los conceptos del inciso 1? Son, Began esto, principios de prueba por escrito todos los documentos que reOnan las condiciones que sonata el inciso 1 del articulo 1711; un cheque, una carta, una factura, etc., son principios de prueba por escrito, porque hay en estos documentos indicios que permiten af irmar que los Individuos que los han otorgado, deben lo que en el Instrumento se express. La razOn por la cual Ia ley ha admitido en este caso la prueba testimonial no obstante tratarse de un acto o contrato de aquellos que deben constar por escrito, se explica fdcilmente: ya no existe aqui el temor de to adulteraclOn de Ia prueba; desaparecen en parte los inconvenientes que ofrece Ia prueba testimonial, porque los testigos no vienen a ser los tinicos elementos de prueba que le van a Ilevar al juez Ia convicciOn de la existencia de Ia obligaciOn; los testigos van a venir a suplir al juez los medios probatorios que faltan; y porque hay un instrumento que hace verosImil lo que los testigos digan. La prueba de testigos, en este caso, viene a completer la prueba escrita ante la deficiencia del instrumento pare poder produclrla.
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que sea reconocido o mandado tener pot reconocido por la parte de quien emana; y 4 9 ) que hags verosimil el hecho litigloso.
Para que un acto escrito sea un principio de prueba por escrito, es menester que reCinan estas cuatro circunstancias: que sea un acto escrito; 2 7) que emane de la parte contra quien se opone o contra quien se invoca; que se trate de un instrumento aut6ntico, y si es privado,
a) El primer de estos elementos es que se trate de un acto escrito. Desde el momenta que el legislador dice que se admita la prueba de testigos si hay un principlo de prueba por escrito, Is razOn natural nos esta diciendo que la primera condiciOn que debe reunir el acto es que sea escrito; de manera que una declaraciOn verbal no servirla pars este efecto. Paco importa que la deciaracidon este o no firmada por la parte de quien emana; baste simplemente que este escrita par ella, pues la ley no ha exigido firma, contrariamente a lo que sucede en el instrumento privado; poco importa, edemas, qua se trate de un instrumento ptiblico 0 privado; la ley no ha distinguido, sino que exige solamente un acto escrito; poco importa que el instrumento se hays o no otorgado con el objeto de servir de prueba o con otro objeto: la ley no contempla esa situation. Lo Cmico que is ley exige es que se trate de un acto escrito.-Ouedara a la apreciacitIn del juez en cads caso concreto, el el instrumento que se exhibe constituye co no un principio de prueba par escrito.
b) El segundo element() que debe reunir el acto escrito pars que sea un principlo de prueba per escrito, as que emane de Is parte contra quien se opone o contra quien se invoca. El C. Civil dice "un acto escrito del demandado a de su representante"; pudiera creerse con esto que el principio de prueba por escrito necesariamente ha de emanar de la persona que en el juicio juega el papel del demandado y que en ningLin caso podria emanar de la parte que desempena el papal de demandante. No es esta, sin embargo, la acepciOn en que el principle de prueba por escrito esta tornado en el C. Civil. Lo que se exige es que el acto emane de la parte contra quien se hate valer o respecto de la coal se pretende Invocarlo como medic) probatorio; y coma en on mismo juiclo se puede juzgar tanto el papel de demandante como et de demandado en cuanto a las peticiones que formulen une y otra parte, el principle de prueba por escrito puede emanar perfcctamente del demandante o del demandado. Por ejemplo, el acreedor qua esta demandando a su deudor, exhibe un documento escrito que le servird de principlo de prueba por escrito; per el contrario, el deudor que se excepclona del page, podrd, por su parte, exhibir un principio de prueba por escrito pars excepcionarse del pago que le exige el demandante. La palabra "demandado" no esta, entonces, tornade en el articulo 1711 en el sentido de persona contra quien se dirige una demanda, sine en el sentido de persona contra quien el instrumento se Invoca. De ahl que la segunda circunstancia que debe reunir el acto escrito pars que sea on principio de prueba par escrito, as que emane de la persona contra quien se opone co contra quien se invoca. 553
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sino el acto juridico imperceptible por los sentidos, que set podemos concebir por medic) de Ia inteligencia. El articulo 1709 no dice que no se pueda probar por testigos el instrumento; dice que no se puede probar por medio de Ia prueba testimonial, las obligaciones, los actos o contratos que contengan Ia entrega o promesa de una cosa que yelp mas de doscientos pesos; y como estamos en presencia de una disposiclen excepcional, no podemos atribuirle un alcance mayor que el que ells tiene, y no podemos, por analogia, hacer inadmisible Is prueba de testigos respecto de los hechos materiales cuando Ia ley lo ha prohibido respecto de las declaraciones de voluntad. Nuestro C. de P. Civil corrobora la opinion que se viene sustentando. El artIculo 335, N 9 49 , dice que un instrumento privado se tends como autOntico cuando por resolucien judicial se haya declarado su autenticidad, lo que hace suponer necesariamente un procedlmiento previo destined a establecer la autenticidad del instrumento. Por otra parte, el artIculo 334 del mismo Cedigo dice que en el lncidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en el, se admitiren como medlos probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco articulos precedentes, como los quo las [eyes autoricen pare la prueba del fraude. Y entre los medios de prueba que las [eyes autorizan pars Ia prueba del fraude, figura Ia prueba de testigos. Todas estas rezones ponen en evldencia que as perfectamente posible acreditar por medio de testigos, Ia autenticidad de un principle de prueba por escrito y que puede la parte que invoca el principio de prueba por escrito, aunque se trate de un acto o contrato que haya debido otorgarse por escrito, establecer la autenticidad del principio de prueba por escrito, pare entrar, en seguida, a probar Ia existencia misma del acto o contrato a que el instrumento se refiera; en tai caso, los testigos deponen sobre dos clases de hechos: 1 9) sobre Ia autenticidad del principio de prueba por escrito; y 29) sobre la existencia del acto o contrato a que se refiere el instrumento. La jurisprudencia de nuestros tribunales se puede decir quo es uniforme en este sentido; y no solo la de nuestros tribunales, sino atin la de los tribunales franceses. Puede consultarse con provecho una interesantisima sentencia qua figura on la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, semi& primera, pagina 401. Ademas de este sentencia, pueden citarse las siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, seccien primers, pOgina 172; Gaceta de los Tribuneles, alio 1916, tomo I, sentencia 228, pOgina 708; Gaceta de los Tribunales, afio 1916, tomo II, sentencia 215, peg. 743 y sentencia 238, peg. 808. Hay todavia una sentencia de la Corte Suprema, dictada el mes de Septiembre de 1923. d) El cuarto requisito quo debe reunir el principio de prueba por escrito es que hags verosimil el hecho litigioso, es dec,ir, que entre Ia obligaciOn que se trata de probar y el instrumento, haya cierta relacion, haya, como ha dicho una sentencia de Ia Corte Suprema, "manifies556
to congruencia e hilaciOn". Un documento vago, indeterminado, imprecise, no serviria pare este efecto; como si en una carte se dijera: "hoy a las dote del die pasara a converser a su oficina sobre los asuntos pendientes". Pero si el deudor en Ia carta dice: "pasara a su oficina pare que conversemos sobre el dinero que le debo", entonces si que ese documento serviria de prueba por escrito. Queda, en todo case, al criterlo del juez, determiner si hay o no relaciOn entre el principio de prueba por escrito y el hecho que se trate de prober. Segunda excepciOn Se refiere a ells el incise final del articulo 1711: "Cuando ha habide imposibilidad para obtener prueba escrita, ya que dice el articulo 1711, incise final: "ExceptUanse tambidn los cases en que haya sido imposible obtener una prueba escrita", etc. Como nadie esta obligado al imposible, el legislador ha tenido que establecer este segunda derogaciOn a la regla del articulo 1709, y admite la prueba de testigos pare acreditar aiin aquellos actos o contratos que deben constar por escrito. De manera que, establecida la imposibilidad en que las partes se hayan encontrado pars otorgar el acto escrito, pueden prober por testigos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que vaiga mss de doscientos pesos. La ley sanciona Ia omiskin de la prueba escrita, negando, a las partes, el derecho de valerse de la prueba testimonial, cuando, hallandose en el case de otorgar prueba escrita, no Jo hacen. Pero no establece esta sancln ni niega este derecho, cuando las partes se han encontrado en Ia imposibilidad de obtener el instrumento. De otro mode, habria sido Inicuo negar a las partes la facultad de valerse de la prueba testimonial, y de ahl que el articulo 1711, en su incise final, establezca que si las partes se hubieren hailed en is imposibilidad de otorgar una prueba escrita, podran establecer la existencia del acto o contrato per medlo de testigos, no obstante tratarse de un acto o contrato que haya debido necesariamente otorgarse por escrito por contener Ia entrega o promesa de una cosa de mss de doscientos pesos. Es incuestionable que si la imposibilidad es material o fisica, o si proviene de circunstancias de hecho, is disposiciOn del incise final del articulo 171/ se aplica sin lugar a vacilaciones ni dudes de ninguna
especie. Nu ;stro COdige nos suministra un ejemplo en el case del depesito necesario. El depOsito necesario este definido en el articulo 2236, en estos terminos: "El depOsito propiamente dicho se llama "necesario" cuando la elecciOn del depositario no depende de is libre voluntad d(.11 depositante, come en el caso de incendio, ruins, segue, u otra calarniclad semejante". Aqui tenemos un ejemplo tipico de un caso en que lay imposibilidad material de obtener prueba escrita; y por eso dice et articulo 2237 que acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba. A nadie se to ocurrira en el memento en que la case se esta incendlando, por ejemplo, y en que se ester) depositando los muebles y demos cosas en una case vecina, hacer un inventarlo de todos ellos.
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si la imposibilidad es moral; si no proviene de circunstancias materiales, sino que se trata de una imposibilidad derivada de circunstancias morales o de Ia costumbre quo en muchos casos no admite el otorgamiento de prueba escrita? Un individuo, por ejemplo, que entra a un baile y deja su bastion, su sombrero y su abrigo en la sala destinada a ese objeto, no va a exigir un instrumento en que conste que 61 ha dejado esas cosas en dicha sale. No es tampoco costumbre que el patrOn exija recibo de los criados domsticos, n1 Wes de aquel por los servicios que prestan; y asf, hay muchos otros casos en quo la costumbre o las circunstancias en que el acto se ha desarrollado, no permiten exigir prueba escrita. ISerfan estos algunos de los casos de imposibilidad para obtener prueba escrita? Nuestro COdigo no distingue; habla solo de los casos en que haya imposibilidad de obtener una prueba escrita; y la doctrina acepta uniformemente que la imposibilidad a que el artfculo 1711 se refiere es tanto la ffsica o material, como la imposibilidad moral. El C. Civil permite sostener esta InterpretaciOn, porque hay algunos articulos que contemplan casos de esta imposibilidad moral, y permite probar por medio de testigos, ciertos actos o contratos en que ha sido imposible moralmente obtener prueba escrita; disposiciones que nos pueden servir de antecedentes para Ilegar a Ia conclusin de que la imposibilidad moral no se opone a que estO contemplada en el artfculo 1711. El articulo 2241 dice, por ejemplo: "Los efectos que el que aloja en una posada Introduce en ella, entregandolos al posadero o a sus dependientes, se miraran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depOsito se asemeja al necesario y se le aplican los articulos 2237 y siguientes". e,Podrfa decirse que en este caso hay imposibilidad material de obtener prueba escrita? No hay dude quo no, y, sin embargo, la ley permite Ia prueba de testigos. Otro tanto sucede en el caso del articulo 2248: "Lo dispuesto en los articulos precedentea se aplica a los administradores de fondas, cafs, cases de biller, o de banos, y otros establecimientos semejantes". zPodrfa tamblen decirse que en este caso ha habido imposibilidad material o ffsica para obtener prueba escrita? Evidentemente que no, sino por el contrario, hay solo una imposibilidad moral o quo proviene de la costumbre; y, sin embargo, la ley admite Ia prueba de testigos, no obstante no existir imposibilidad ffsica o material: Por eso, no es aventurado afirmar que la imposibilidad a que se refiere el artfculo 1711, es tanto la imposibilidad ffsica o material como Ia imposibilidad moral.
Tercera excepcl6n
La 'Alma excepciOn contemplada en el artfculo 1711 as aquella que se refiere a los casos que las leyes expresamente hayan exceptuado. Hay casos en los cuales la ley, por diversas consideraciones ha exceptuado ciertos actos o contratos a la regla del artfculo 1709, y permite su prueba por medlo de testigos, no obstante tratarse de actos o contratos que contienen Ia entrega o promesa de una cosa de rats de 558
TEORIA DE LAS OBLIGACIONEs
doscientos pesos. Pero para clue ast suceda se requiere un texto expreso (:t.: is ley, porque lo dispone asi el inciso final del articulo 1711, disposiciOn de derecho estricto que no puede ser aplicada por analogia. Pueden citarse como casos que se hallan en esta sltuacidn, el del comodato, a virtud de lo dispuesto en el articulo 2175, quo dice: "El contrato de comodato podra probarse por testigos, cualqulera que sea el valor de Ia cosa prestada". El comodato es el arrendamfento sin preclo; y es un contrato esencialmente de confianza, es deck, que descansa en la confianza reciproca de las partes. Dada la naturaleza de este contrato, Ia ley ha aceptado la prueba de testigos para acreditar su existencia, aunque comprenda una cosa de mas de doscientos pesos. En el C. de Comercio hay una disposiciOn de carecter general, el articulo 128, segOn el cual "la prueba de testigos as adrnisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea Ia cantidad que importe la obli gaciOn que se trate de prober, salvo los casos en que la ley exija escritura pCiblica". La rapidez con que se ejecutan las opeyaciones cornerciales, las facilidades que los comerciantes deben terser para el desarrolIe de sus negocios, y la forma misma en que se desarrolla la vide mercantil, hacen imposible, en muchas ocasiones, el otorgamlento de prueba por escrito, y de ahi que las leyes mercantiles admitan en muchos casos la prueba testimonial, no obstante tratarse de una cosa de Fees de doscientos pesos. Las Presunciones Definicirin y clasificaciem El articulo 47 del C. Civil establece que "se dice presumirse at hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas". Las presunciones no son, en realidad, otra cosa que las consecuencias deducidas de un hecho conocido, a no consisten en otra cosa quo pasar de un hecho conocido a otro desconocido. Se liege a establecer el hecho que se busca mediante una inducciOn; el juez conoce ciertos hechos: se trate de saber cuales son los que no conoce y medlante el racioclnio y el estudio de los antecedentes, liege a formarse Ia conviccian que los hechos han debido pasar de tal o cual manera. Por este tnotivo se dice que la prueba de presunciones se produce mediante el razonamiento, mediante la Ind icclOn del juez; y , por eso, se dice tambl6n que las presunciones e, diferericia de Ia prueba testimonial, de la confeslOn de parte y del instrumento, es una prueba indirecta, porque el juez liege a formarse la convIccidn acerca de los hechos que se dIscuten. no directamente, sine partiendo de un hecho que se conoce, para deducir de &If los que desconoce. De aquf por qu esta prueba sea la mas peligrosa de todas, ya que depende del criteria del juez, y es sabido quo cada individe puede deducir consecuenclas distintas de un mismo hecho. Este es la razOn por In cual et legislador ha debido tomer mayores precauclones con esta prueba que con las demas; el C. de P. Penal prohlbe, por esto mismo, condenar a muerte a un indlviduo por el solo merlto de la prueba de presunciones, (articulo 530). 559
Las presunciones son de dos closes: legales y judiciales. Legales son las establecidas por la ley; oaf lo dice el artfculo 47, inciso 29 : "Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunci6n son determinados por is ley, Ia presunci6n se llama legal". Presunciones judiclales son las quo deduce el juez. Las presunclones legates no son proplamente un medio probatorio a pesar de estar reglamentadas entre los medios de prueba, son m6s Wen una exenclOn de prueba, es decir, tiene por objeto relevar del peso de Ia prueba a Ia parte que sin ellas estarfa obligada a soportarla. A este respecto, al estudiar las reglas generates sobre la prueba, dIJImos qua era un principlo general de derecho que Incumbe probar las obligaciones o su extinciOn of quo alega aquellas o Osta. Dijimos adeInes, que un caso de excepciOn a eats regla era of de las presunciones, por ejemplo, en los casos de los artfculos 1654, qua trata de Ia remisiOn; 700, inciso final, que habla de la posesi6n, y 180 quo dispone que el hijo que nace despu6s de expirados los clento ochenta dfas subsiguientes al matrimonio se repute concebido en 61 y tiene por padre at marido. Este es, pues, Is enorme ventaja de la presunci6n legal, exonerar del onus probandi, a quien, sin presunci6n, estarfa obliged a prober. Las presunclones legates son de derecho estricto: constituyen una excepciOn al derecho comfit), puesto quo con arreglo a los principios generates, incumbe probar at quo avanza una proposiciOn contraria at estado normal de las coma o a una situaclOn adquirlda. Mediante las presunciones se advierte eats regla; luego, los textos legates quo establecen presunciones deben interpretarse restrictivamente y no pueden apllcarse por analogfa a otros casos, aunque on silos militen identicas o superiores rezones. No puede, por consiguiente, haber moss presunciones legales que las que taxativamente enumera la by o qua la ley no haya expresamente establecido. Las presunciones legates son de dos erases: propiamente tales y de derecho. Presunciones legates proplamente tales son aquellas que admiten prueba en contrario, es decir, quo permiten a to parte contra quIen
antecedentes o circunstanclas. La buena fe se presume, dice el C. Civil a menos que se pruebe lo contrario. La persona que esti poseyendo no necesita probar su buena fe; Ia ley presume que todo poseedor es de buena fe. Pero esto no obsta pars que is parte contraria destruya con plena prueba Ia presunci6n legal. Presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba en contrarlo; son aquellas contra las cuales nada puede creditors, sun cuando sean fakes y sun cuando no correspondan a Ia realidad. Comparadas con la religiOn, podrfa decirse que las presunciones de derecho son en el derecho lo quo los dogmas de fe son pars los catOlicos. Por ejemplo, transcurrido el plazo general o cOmOn que esteblece Ia ley, este se repute conocida de todos y nadle puede alegar igno560
se invocan, destruir la conclusIOn que to ley ha sacado, supuestos ciertos
TEORIA DE LAS OBLIGAGI ON E S
rancia de ella ante los tribunales, aunque no tenga noticias de ells y aunque nadie is conozca. Se presume tambien de derecho quo la concepcian ha precedido al nacimiento no menos de ciente ochenta dies cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrds, deeds la media noche en que principle el dfa del nacimiento. Consecuencia de ser esta una presunclOn de derecho, es que si el hijo no nace dentro de ese termino, sera reputado ilegitimo, aunque se parezca al padre como dos gotas de ague y aunque la mujer haya guarded absolute fidelidad a su marido. Las presunciones de derecho no pueden destrulrse en forma alguna; debe tenerse como inamovible lo acreditado par ellas, y par eso dice at C. de P. Civil en su articulo 430 que estas presunciones prevalecen sabre todos los demas medfos de prueba. Una presuncidn es de derecho cuando no adrnite prueba en contrario, sea que la ley la denomine tel, sea que expresamente nlegue la prueba contraria, sea que emplee los tdrminos "presumirse de derecho". Pero no es necesarlo que la ley emplee terminos sacramentales. Hay un articuio del C. Civil, el 223, qua establece una presunclOn de derecho no obstante no emplear ninguna de estas expresiones. Dice este articulo: "A la madre divorciada, haya dada o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco of sin distlncldn de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le conflard el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando par Ia deprevaciOn de la madre sea de temer que se perviertan; Po que Blompre se presumlni si ha sido el adulterio de la madre lo qua ha dada cause al divorcio". Hay aqui una presunciOn de derecho que no admite prueba en contrario y que no esta enunciada par ninguna de las expresiones a que hemos hecho referencia. Del articuIo 47 del C. Civil se desprende to anterior cuando en sus incisos 3 9 y dispone: "Se permitira prober la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque seen ciertos los antecedentes o circunstancias de que to infiere to ley; a menos quo Is by misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias". "Si una cosa, segtin Ia expresiOn de Ia ley, se presume "de derecho", se entiende que as inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias". Las presunciones judiciales, son las que deduce el juez de los antecedentes que obran en el proceso. Son infinitas: tantas cuantas la inteligencia de los jueces puede descubrir. La ley no ha podido enumerarlas sine quo las ha dejado entregadas al criteria de los magistrados; lo tinico que exige es que sean graves, precisas y concordantes. El juez puede deducir las presunciones de todos los antecedentes que obren en el proceso, aun cuando la ley no los haya seflalado corno de aquellos que pueden servir de fundamento a una presuncidn; como de un principle de prueba per escrlto, de las asientos, registros o ^3 poles domsticos de una huella de sangre, etc.
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Hay casos en los cuales el legislador ha senalado hechos que pueden servir de fundamento a una presunciOn; y asi, en el C. de P. Civil se senalan como tales los contenidos en los articulos 374, N 1 9 ,
388 y 429.
La prueba de presunciones la admite la ley sin restricciones de ninguna especie; ella es admisible en todos los casos, aun cuando se trate de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos, porque Ia limitaciOn que el articulo 1709 establece, s6lo se refiere a la prueba testimonial, pero no a los demas medios de prueba; y, por eso, las presunciones pueden servir perfectamente Wen pare acreditar Ia existencia de actos o contratos que contengan is entrega o promesa de una cosa de mas de doscientos pesos, aunque no concurran los casos excepciOn del articulo 1711. Por consiguiente, se puede probar con &las aun las adiciones o modificaciones a que se refiere el inciso 2 del articulo 1709.
Por excepciOn no se admite Ia prueba de presunciones para probar Ia existencia de actos o contratos solemnes, porque Ostos solo se pruehan por su respectivo instrumento.
Tampoco es admisible la prueba de presunciones en materia penal para condenar a muerte a una persona, con lo que dispone el articulo 530 del C. de P. Penal, que dice: "Si la prueba con que se hubiere acreditado Ia culpabilidad del reo consistiere Onicamente en presunciones, Ia sentencia las expondr6 una a una". "La pena de muerte no podra imponerse en mOrito de Ia sole prueba de presunciones; y el reo o reps contra qulenes obrare dicha prueba, seran, en ese caso, condenados a la pena inmediatamente inferior".
Dada la naturaleza de Ia prueba de presunciones y los inconvenientes que ella ofrece por ser una prueba Indirecta, la ley ha exigido que retinan ciertas condlciones para que hagan prueba; y, por eso, el articulo 1712 dispone en su Inciso final que "las que deduce el juez deberAn ser graves, precisas y concordantes"; de donde se desprende, edemas, que las presunciones deben ser multiples, por lo menos dos, porque ello es necesario para que puedan ser concordantes.
El C. de P. Civil modific6 este regla del inciso final del articulo 1712 del C. Civil, porque dispuso en su articulo 428 que "una sola presunciOn puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga cardcteres de gravedad y precisi6n suficientes para formar su convencimiento", (inciso 2 9 ). Salvo este caso de excepciOn, una sofa presunciOn no produce prueba.
Que seen graves qulere decir que los hechos de donde se deducen sean concluyentes, que la conclusiOn se desprende comp una consecuencia lOgica de los antecedentes; qua seen precisas significa que conduzcan a Is conclusiOn que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni
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PEORIA DE LAS OBUGACIONES
que conduzcan a varies conclusiones; y qua seen concordances quiere decir que todas ellas guarden relation y conexlen entre sf, sin que se destruyan las unas con las otras. La determined& de si las presunciones son graves, precisas y concordantes; Ia apreciacien de su valor y de su importancia, es algo que queda entregado por completo al criterlo de los jueces sentenciadares; y la decision que a este respecto ellos hagan no podria ser modificada par la Corte Suprema que solo este llama& a velar por el cumplimiento y la correcta aplicacien de las leyes, ya que el legislador no ha dicho gad debe entenderse por graves, precisas y concordantes. La Confeslan de Parte Concepto de este medic> de prueba La confesien de parte es el reconocimiento que una parte hace de la verdad de an hecho alegado por la otra. Consiste, en buenas cuentas, en que el contendor declare 4ue reconoce como clerto lo que sostiene o dice la contraparte. La confesien de parte as uno de los medlos probatorios mita eficaces; por eso dice un conocido aforismo: "a contest& de parte relevo de prueba". La confesien se divide on judicial y extrajudicial, en express y tatcite. Confesien judicial es Ia quo se presta en el juiclo en qua se soilcite y ante juez competente. La confesien extrajudicial as la que se presta fuera del juicio, verbalmente o por escrito, o la que se presta en juicio, pero ante juez incompetente. Confesien express as la que se hace en terminos explicitos y formales, aquella que hace el confesante declarando Ia efectividad del hecho sobre que versa Is confesiOn. Y as tecita o presunta Is que results de una resolution Judicial que da por confeso at confesante cuando este no ha comparecido, o si ha comparecido se negare a contester las preguntas del tribunal, o responda evasivamcnte. I. La confesiOn extrajudicial La confesien extrajudicial, como se ha dicho, as la que se hace fuera del juiclo, verbalmente o por escrito, o en juicio, pero ante tribunal incompetente. Segall esto, esta confesidn puede ser verbal o escrita. Sere verbal cuando la parte la haga de viva voz.
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Con respecto a Ia confesiOn extra-Judicial, dice el C. de P. Civil en su articulo 388 que puede servir de base a una presunciOn judicial, pero no se tomarti en cuenta si fuere puramente verbal, sino en los casos en que seria admisible to prueba de testigos. Si el deudor, fuera del juicio, le ha confesado de viva voz al acreedor, en presencia de varias personas, que le debe mil pesos, estarfamos en presencia de una confeskin extra-judicial. Pero no podr4 servir este confesidn en juicio, porque de no ser asi, se probaria indirectamente in existencia de los actos o contratos qua deben constar por escrito y en qua no se ha Ilenado este requisite. Pero, sf, serfa admisible en el caso del depOsito necesario, que es uno de los casos de excepciOn estabiecido por el articulo
1711.
En cuanto a la confesiOn extrajudicial prestada en presencia de la otra parte, o ante Juez incompetente, pero quo eJerza jurisdicciOn, dice el incise 2 9 del articulo 389 del C. de P. Civil que se estimara siempre como presunciOn grave pars acredltar los hechos confesados; y que is misma regia se aplicara a Ia confesiOn prestada en otro Juicio diverso; pero si ste se hubiere seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podriS darsele el mOrito de prueba compieta, habiendo motivos poderosos para estimario asf.
II. La confesiOn judicial

La confesiOn judicial es is quo se presta en juicio y ante el Juez competente; y ella puede hacerse esponttineamente en los escritos o presentaciones que las partes dirt an al tribunal, o verbalmente, contestando el interrogatorio que le &Ile el contendor o el Juez a peticiOn de la parte contraria; debiendo contester afirmativa o negativamente. Conviene tener presents que, contrariamente a lo que se cree, es confesi6n judicial tanto Is absolucl6n de posiciones, como toda declarack% quo se haga en el proceso, forzada o espontnearnente; por consiguiente, Ia absoluciOn de posiciones, que se hace medlante un interrogatorio hecho por el juez en conformidad al tenor de las preguntas que la parte contraria haga en sobre cerrado, el que se abre el die de Is audiencia, no es Is (mica que pueda Ilamarse confesiOn Judicial. Esto no es discutibie, porque hay uniformidad de opiniones a este respecto en la Jurisprudencia de nuestros tribunales. El procedimiento ordinario y corriente en los Juicios de producir Ia confesidn de parte, es mediante Ia absoluciOn de posiciones. Generaimente los litigantes no confiesan espontlineamente los hechos que se tratan de probar. La absoluciOn de posiciones puede solicitarse en cuaiquier estado del juicio, una vez contestada Ia demanda; y en lineas generates, el procedimiento es el siguiente: la confesiOn es tomada en presencia del juez el din y hora que al efecto se senate; para este efecto se procede a abrir el sobre que haste ese momento ha debido mantener en secreto las interrogaciones, las que viene a conocer el confesante s6lo en ese instante, y que debera contestar en Orminos ciaros y precisos. 564
TEORIA DE LAS OBUGACIOhES
La confesian en juicio la puede prestar personatmente el intere sada, o per medic de mandatarlo o representante legal. El articulo 1713 del C. Civil establece expresamente que "la confesiOn que alguno hidere en juicio por si, o por medic, de apoderado especial, o de su reprosentante legal y relative a un hecho personal de la misma parte, producir plena prueba contra ells, aunque no hays un principio de prueba por escrito; salvo los cases comprendidos en el articulo 1701, incisor) 1 9 , y los demas que las leyes exceptden", (inciso 1). El mandatario no puede confesar n1 absolver posiclones si no se le ha dado poder especial pare este efecto. El articulo 1713 habla de apoderado especial, y el articulo 8 del C. de P. Civil dice en su incise 2 que la facultad de absolver posiciones no se entendeth concedida al procurador sin expresa menden. Pero el representante legal puede, dentro de los actos a que se refiere su represented& legal, absolver posiclones y confesar en juicio, pues la ley lo faculta expresamente pare ello. Si el confesante confiesa los hechos sabre los cuales as be ha interrogado, afirmativa o negativamente, estaremos en presencia de una confesiOn expresa, si contesta afirmativamente. Pero puede suceder que el absotvente no comparezca a Is absoluclOn de posiclones, o que, Si ha comparecido, no conteste, o contesta con evasivas. En este case, el juez puede, a peticiOn de. is otra parte, darlo por confeso en todos los hechos que estuvieren confirmados en el interrogatorio que se le hays hecho. De ahi que el artfculo 384 del C. de P. Civil establezca que "si el litigante no compareciere al segundo llamamiento, o si, compareciendo, se negara a declarer o diere evasivas, se to dath par confeso, a petici& de parte, en todos aqueltos hechos que est& categOricamente afirmados en el escrito en que se pidie la deciaraciOn", (Inclso 1?). 'V este confesiOn, presunta o Melte, produce el mismo efecto juridico que la confesin expresa. El articulo 390 del mismo COdigo dispone: "La confesiOn thcita o presunta quo establece el articulo 384 pro (-Weird los mismos efectos que la confesit5n express". tY males son estos efectos? Seguin el articulo 1713 del C. Civil, que es el que determine el valor probatorlo de Ia contest& en juicio, to confesi& que uno hiciere en juicio por sf, o por medic de apoderado especial, o de su representante legal, y relative a Lin hecho personal de la misma parte, hall plena prueba; y el articulo 390 del C. de P. Civil establece quo Ia confesiOn thcite o presunta del articulo 384, produce los mismos efectos que la confesiOn expresa.
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hiciere en juicio personatmente, o por media de apoderado especial, o por medio de su representante legal, espontneamente o absolviendo posiclones), sea expresa o thcita, hace plena prueba respecto del confe-
De acuerdo con esas disposiciones podemos enunciar el siguiente postulado: "La confesiOn judicial, (es decir, la confesi& que alguno
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ARTURO ALESSANDRI ROORiGUEZ
sante, aunque no haya un principio de prueba por escrito". Y esta plena prueba la produce In confesiOn no solo con respecto a los hechos personales del confesante, como dice el articulo 1713, sino aun respecto de los que no seen personales, porque el C6digo de Procedimiento volvi6 a modificar at COdigo Civil, en materia de prueba, en su articulo 389, que dice: "Los tribunales apreciaran la fuerza probatoria de Ia confesiOn judicial en conformidad a lo que establece at articulo 1713 del C. Civil y denies disposiciones legates". "Si los hechos confesados no fueren personales del confesante o de Ia persona a qulen representa, producira tamblen prueba la confesiOn".
Producida la confesiOn de parte, como ella hace plena prueba con respecto a los hechos sobre que versa, la parte que la ha solicltado quedard exonerada de exhibir otra prueba. La prueba de confesiOn de parte, al igual que la de presunclones, as admisible en toda clase de actos o contratos, porque Ia prohlbiciOn del articulo 1709 no rige en materia de confesiOn de parte. El articulo 1713 no sdlo no contiene esta limitacidn, sino que aun la excluye en absolute, puesto que dice que la confesiOn hard plena prueba aunque no haya un principlo de prueba por eacrito.
Sin embargo, por excepcien, Is prueba de confesiOn de parte es inadmisible en los dos casos que enumera el mismo artfculo 1713: 1) en los casos del artfculo 1701, inciso 1 9 ; y 29) en los domes cases expresamente exceptuados por las !eyes. En et case del artfculo 1701 no se admite la confesien, porque los actos o contratos solemnes no se prueban sine mediante la respective solemnidad; ni siquiera el Juramento deferido sirve pare establecerlos. Y as', una compraventa de blenes raices, o una hipoteca, o las capitulaciones matrimoniates, qua no consten en Ia forma prescrita por Ia ley, no pueden probarse por medio de la confesiOn de parte, porque se repute que nunca han celebrado. Tampoco se admite In confeslen de parte en el case del artfculo 1739 del C. Civil, porque ells servirta de medio pare burl& a los terceros o a los acreedores de Ia sociedad conyugal. Otro caso en que no se admite Ia confeslen es at del articulo 2485, contenido en el tftulo de is prelacien de creditos, y que dispone: "La confesion del marido, del padre de familia, o del tutor o curador fa!lidos, no hare prueba por si sola contra los acreedores", por una razen identica a Ia del caso anterior. No es admisible tampoco Ia confesiOn de parte en los juicios de divorcio. Es cierto que no hay ningen texto legal que digs, pero asf se desprende, en primer lugar, de las disposiciones de Ia Ley de Matrimonio Civil, y, en seguida, del sentido comen: entre nosotros no existe el divorcio por mutuo consentimiento.
Divisibilidad a Indivisibilidad de la ConfesiOn Judicial

La confesiOn judicial es, por regla general, indivisible, es decir el mOrito de la confesiOn Judicial no puede. dividirse en perjuicio del confesante; el que invoca la confesiOn tiene que tomarla en lo favorable. 566
y en lo desfavorable; no puede aceptarla en lo bueno y rechazarla en lo male o aceptarla en lo que le favorece y rechazarla en lo que lo perjudica. Por eso las declaraclones contenidas en los asientos, registros y papeles domsticos, y las notes escritas at pie o at dorso de un documento que esto en su poder, son tambin indivisibles pare el que quiera aprovecharse de altos. Este regla tiene amplia aplicaciOn en la confesiOn de parte; at individuo qua quiera servirse de Is confesiOn, debe aceptarla en toda su integridad, en to bueno y en lo mato. Y asi, sl el acredor que demanda mil pesos de su deudor a Mute de prestamo, obtiene la contest& del deudor en el sentido de que efectivemente reciblei los mil pesos, pero que se los pago a su acreedor, no podria dividir este confesiOn en perjuicio del deudor, esto es, aceptar Is confesiOn en cuanto at reconocimiento de la deuda, y negar el pago de los mil pesos. Este principio no as absoluto; tiene sus excepciones; hay cases en que, segiin el articulo 391 del COdigo de Procedimiento Civil, la confesiOn judicial es divisible en perjuicio del confesante y en quo la persona que to ha solicited, per to mismo, puede dividir su mdrito y aceptarla en parte y rechazarla en Is otra parte. Pero pars establecer cuando la contest& es divisible, hay que distinguir entre is confesidn simple, la confesiOn calificada y la confeslOn compleja. Daremos, acerca de ella, algunas someras explicaciones, porque su estuclio corresponde el derecho procesal. La contest& es simple cuando at confesante se limita Use y lianamente a reconocer el hecho invocado por at contender, sin agregarle ni quitarte nada. El acreedor se presents judicialmente cobrando la suma de mil pesos que dice haber prestado at deudor; to llama a absolver posiciones y to pregunta qua diga come as verdad que le presto (awn mil pesos, cuyo pago no ha recibido. El confesante contesta: "es efectivo". Estamos aqui en presencia de una confesiOn simple. Eats confesian, puesto qua se refiere exclusivamente a un solo hecho, as indivisible; no puede dIvidirse ni juridica ni materialmente, porque confiesa en solo hecho: o los debe o no los debe. La confesiOn as calificada cuando at confesante confiesa at hecho, pero con modificaclOn que alters su naturaleza juridica. En este case, 01 confesante confiesa la efectividad del hecho invocado per el contender, pore to hate una agregaciOn quo transforms la naturaleza juridica del hecho que reconoce. Por ejemplo, se demandan mil pesos a Wide de prestamo que at acreedor dice haber prestado at deudor; at deudor, llamado a absolver posiciones, confiesa que efecti-
vamente reclbI6 los mil pesos, pore no a titulo de prestado sine a ti. tube de denaciOn. 0 blen, se rectama la restltuclOn de una con que el
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demandante dice haberie prestado afirma que efectivamente, se le ha comodato, sino a tftulo de mutuo. cho, pero se le hace un agregado cho sobre que recae.
a tftulo de comodato; el confesante prestado la cosa, pero no a titulo de En ambos casos, se confiesa el hea Ia confesiOn que transforma el he-
La contest& calificada es tambin indivisible; la equidad exige que este confesi& sea necesariamente indivisible, porque de lo contrario habria que atribuirle a las palabras del confesante un sentido que, en reatided, no tienen o que el confesante no ha querido darles o que no les ha dada: importarfa transformer lo que el confesante ha dick), porque no es lo mismo recibir una cosa a tftulo de mutuo que a Mao de co. modato, o recibir una cosa a tftulo de prestamo que a titulo de donaclOn. La confesiOn es compleja cuando comprende varios hechos, ligados o no entre sf: cuando comprende un hecho principal y otro secundario o accesorio distinto de aquel, que tiende a crear una excepciOn en favor del confesante. En este caso, el Individuo confiesa el hecho principal, pero a is vez confiesa Ia existencia de otros hechos ligados o no con el anterior, destinado a crear una excepcidn en su favor. La contest& compieja puede dividirse en perjuicio del confesante; y es a este especie de confesidn a la qua se refiere el articulo 391 del C. de P. Civil, cuando dice: "En general, el merito de la contest& no puede dividirse en perjuicio del confesante". "Podra, sin embargo, dividirse...". Los dos casos que contempla at articulo 391, como excepciones a la regia de la Indivisibilidad de la confesiOn, son dos casos distintos de confesiOn compleja, y no se refieren, como errOneamente se ha sostenido por algunos y aun por jurisconsultos notables, que el primero se refiere a la confesiOn compleja y el segundo a Ia calificada; los dos cases del articulo 391 son casos de confesiOn compleja; la confesiOn simple y Ia calificada no se divlden nunca. La confesiOn compleja, (mica que se divide segtin el articulo 391, se subdivide en dos categories: 1) cuando Ia confesidn comprende hechos diversos enteramente desligados entre sf; y 2) cuando Ia contest& comprende varies hechos ligados entre si, o sea, que se modifican los unos a los otros. A). Cuando la contest& comprende hechos enteramente desligados entre sf; cuando el confesante confiesa el hecho principal, pero confiesa tambien otro hecho accesorio o secundario desligado con aquel, que no es conexo con el hecho principal; o en otros t8rminos, cuando el hecho sectindario o accesorio puede existir sin necesidad que exista el hecho principal, Ia contest& se divide por si sofa, por su propla naturaleza. Por eso, dice el articulo 391: "Podrti, sin embargo, dividirse: 1? siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sf". 568
TEOFUA
DE LAS OBLIGACIONES
Por ejemplo, se demanda at deudor el page de una obligaciOn; at deudor confiesa que efectivamente contrajo la obliged& de que se trate, pero alega que ella se ha extinguido por compensacien, o elle se ha extinguido por la perdida de la cosa que se debe. La compensacien es un hecho enteramente desligado del anterior, porque la compensecien es la circunstancia de que el deudor haya adqui rido, en contra de su acreedor, un credit que constituye at acreedor en deudor de su deudor; y la existencia del credito contra at acreedor, por parte del deudor, as un hecho independiente del anterior, que puede existir perfectamente sin el. Otro tanto cabe decir de la perdida de la cosa que se debe: is cosa que el deudor tiene en su poder y que el acreedor demanda, puede perecer independientemente de Ia existencia de la obligacien, porque si viene un terremoto y se destruye la cosa, esta se destruye haya o no Wiled jurldico.
,
En estos casos, la confesiOn as divisible; el acreedor puede dividiria; la aceptard en una parte y la rechazara en la otra; y sera el confesante quien tendra que prober Ia existencia de los hechos en que funda su excepciOn. B). En el case de la confesin que comprende varies hechos ligados entre si, o que se modifican los unos a los otros, o en el case que la confesiOn comprenda varies hechos secunclarios, o que alteran el hecho principal y que el confesante agrega en su confesiOn, los hechos alegados son conexos con at principal, presumen necesariamente la existencia del hecho principal, del cue! son una consecuencia lOgica o necesaria. Se trate, par ejemplo, de una demanda de una cantidad de dinero que el acreedor dice haber prestado a tau deudor; pero este alega que la obligaci6n se ha extinguldo par el pago, por la novaciOn o por is remisiOn. Estamos aqui en presencia de una confesiOn compleja que comprende varios hechos ligados entre al o que se modifican los unos a los otros, porque no puede haber pago sin que hays una obligaciOn que le sirva de cause; y lo mismo cabe decir de los otros dos modes de extinguir las obligaciones, que suponen necesaria y forzosamente la existencia previa de la obligaciOn qua extinguen. En este caso estamos on presencia de una confesin compleja de Ia segunda eepecie, de aquella que comprende varios hechos ligados entre al, o que se modifican los unos a los otros, porque los hechos que el confesante alega no pueden existir sin que exista el hecho principal. Esta confesiOn es, por regla general, indivisible, y solo puede dividirse cuando el contendor justifique por algtin medio legal de prueba, Is falsedad de las circunstancias que en concepto del confesante, alteran o modifican el hecho principal. Per eso, dice el N 9 2? del articulo 391 del C. de P. Civil que la confesiOn podra dividirse "cuando comprendiendo varios hechos ligados entre al o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algOn medic) legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segan el confesante, modifican o alteran ei hecho confesado".
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ARTURO ALESSANDR RODRIGUEZ
En este caso, si el contendor ha solicitado la confesi6n del deudor, prueba por cualquiera de los medios legales que es false la circunstancia que modifica el hecho principal, prueba que es falso que el deudor haya pagado, puede dividirse Ia confesiOn. Pero pare que en este caso pueda dividirse Ia confesiOn es de absolute necesidad que el contendor pruebe Ia falsedad del hecho accesorio alegando por el confesante, porque si no prueba esta circunstancia, queda indivisible Ia confesiOn, con todas sus consecuencias. En resumen, Ia Unica confesiOn que puede dividirse es is confesiOn compleja: en el caso del N 9 1 9 , articulo 391, se divide por su naturaieza; y es tambin divisible en el caso del N 2 del articulo 391, bajo la condiciOn indispensable que el contendor pruebe ser falsos los hechos accesorios confesados por el confesante. La razOn por la cual la ley hace indivisible el marito de la confesiOn, es porque de no haber aceptado la indivisibilidad de Ia confesiOn, habria invertido los papeles en orden a la prueba y habria puesto el "onus probandi" sobre la persona que sin la confesiOn no habria estado obligada a probar; porque si la confesi6n fuera divisible por regla general, el confesante habria tenido que entrar a probar los hechos secunrios que alegare y que no aceptara el contendor. Irrevocabilidad de la ConfesiOn Judicial La confesiOn judicial, una vez prestada, es irrevocable, es decir, el confesante no puede retractarse de ella. La confesiOn imports el reconocimiento de un hecho; es un acto unilateral que suite sus efectos inmediatamente, sin necesidad de que su efectividad sea aceptada por la parte contrarla, sin necesidad de que el contendor acepte las declaraciones o manifieste su voluntad adhiriendose a la confesiOn hecha por el confesante. Por lo mismo, es Irrevocable; no puede el confesante que ha confesado la verdad de un hecho, dejarlo sin efecto y decirle Inds tarde al tribunal que este arrepentido de haber confesado..., a virtud de las disposiciones de los articulos 1713, inciso final, el C. Civil y 392 del C. de P. Civil. Pero como la confesiOn es un acto Juridico, puesto que emana de una declaraci6n de voluntad del que la hace, y como los actos Juridicos no son validos sino cuando se consiente en dicho acto o contrato y uomo el error vicia en consentimiento y lo priva de su eficacia, la ley ac-epta que Ia confesiOn pueda revocarse cuando sea el resuitado de un error de hecho que prive de erficacia Ia declaraciOn de voluntad. Por eso dice el articulo 1713 en su inciso final que "no podra el confesante revocarla, a no probarse que ha sido resuitado de un error de hecho" Otro tanto dispone el C. de P. Civil en su articulo 392: "No se redbird prueba
alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio". "Podni, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un termino especial para ells si el tribunal lo estima
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TEORIA DE LAS OBLIGACIONF.S
necesario y hubiera expirado of termino probatorio de is cause, cuando el confesante alegre, pare revocar su confesiOn, que ha padecido de error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia". "Lo dispuesto en el Inciso precedente se aplicare tambien at caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante". Los artfculos 1713 del C. Civil y 392 del C. de P. Civil, solo autorizan la renovacibn en el caso de error de hecho, no de derecho. Por elemplo, of heredero es demanded por un legaterio que demanda so legado; of derecho conflesa que efectivamente se ha instituldo ese legado; pero mas tarde se encuentra un segundo testamento, por el coal se ha revocado ese legado. En este caso, el heredero podrfa alegar el error de hecho. Pero si el deudor a quien se le reclama una obliged& prescrita, conflesa quo efectivamente es deudor, no podria despots retractarse de su confesidn basandose en of hecho de quo el ignoraba qua Ia prescripciOn es un mod de extinguir las obligaclones, porque estemos on presencia de un error de derecho, y no podrfa, fundado en este error, pedlr Is revocaciOn de Ia confesiOn.
El Juramento World Generaildades

Aun cuando el C. Chill en su articulo 1698 enumera entre los mediva de prueba of juramento deferido, no to ha reglamentado, y en el articuto 1714 se limits a decir que "sobre el juramento deferido per el juez o por una de las partes a la otra, se estare a lo dispuesto en el C6digo de Enjulclamiento". Por este motivo, of estudio de este medio probatorlo as mss propio de is clue de Derecho Procesal; sin embargo, daremos solo algunas ligeras explIcaciones a este media de prueba, que, por to demos, no tiene ninguna aplicacidn y que blen puede ser suprimido del COdigo. El Juramento as un acto por of cual una persona invoca a Dios coma testigo de la verdad de to que asevera o promote, y to invoca tambien como vengador del perjurio en que incurra. El Juramento, InvOquese o no en timbre de Dios, importa siernpre un Ilamado o la Divinidad, un Ilamado a la conciencla religiose del indivIduo que !o emite, porque "Jurar" quiere decir poser a Dios por testigo de lo que se promote o de to que se of rece. El juramento es un acto religioso; supone en at quo to hace la creencla de un ser superior; importa una preferencia de las ideas metafisicas del individuo, Ilemesele Dios, Jupiter, etc. El Juramento deferido, segtin esto, es la declaracibn solemne y jurade acerca de to verdad de un hecho que una parte hace ante un tribunal a peticiOn de este o de to parte contraria, que se allana a poser por todo lo que squalls declare.
57
El juramento deferido se caracteriza precisamente por Ia circuns tancia de que Ia persona que solicita el juramento, tiene que pasar por todo lo que el individuo Jura, declare. En realidad, el juramento deferido importa dejar entregado el fallo del litigio a Ia conciencia del contendor, en lugar de dejarlo al criterio juridic del juez. Y es an medio al cual se recurre cuando el demandante o demandado no tiene ning& otro medio probatorio; en este caso, Is persona a qulen se defiere e juramento. pasa a ser juez y parte de su propla causa. El juramento deferido se asemeja a la confesiOn en que ambos consisten en Ia declared& que las partes hacen al juez, de Ia verdad del hecho que se discute. Pero existen diferencias fundamentales; si el juramento es decisorio pone fin al litigio; en el caso de Ia confesian de parte, el juez no esta obligado a dictar sentencia can arreglo a los hechos confesados. En seguida, la parte que defiere el juramento, Ia parte que solicita de Ia otra que jure, no puede probar la faisedad de los hechos declaredos bajo juramento, porque el hecho de deferir el juramento Importa renunciar el derecho de alegar la faisedad de ellos, y de interponer recurso alguno contra el juramento; en camblo, tratndose de Ia confesion judicial, el que solicita is confesi& puede demostrar Ia falsedad de los hechos confesados por el confesante; y demostrada esa falsedad, puede rechazersela en la parte false. Finaimente, cuando se defiere el juramento es innecesario rendir toda otra prueba, porque el juez esta en la necesidad de dieter sentencia con arreglo a lo establecido en el juramento; por eso es que al juramento se recurre solo cuando no se tiene otro medlo de prueba del cue! servirse; tratandose de Ia confesl& de parte, no pasa esto, porque se puede emplear todos los demas medios probatorios. Juramento Estimatorio y Decisorio El juramento es de dos clases; estimatorlo y decisorio. Es decisorio cuando resuelve un Iltiglo o un Incidente del mismo; su nombre lo esta diciendo: el que decide. El demandante le pide al demandado que jure acerca de la efectividad de los hechos aseverados en la demanda, el demandado Jura que no son efectivos; se acaba el pleito. El juramento deferido es estimatorio cuando tiene por objeto determinar el valor de Ia cosa litigada o el monto de is IndemnizaciOn que se reclama. SOlo pueden solicitar el juramento decisorio las partes Iltigantes. El juez no puede deferir el juramento decisorio. No sucede lo mismo con el juramento estimatorlo, que puede ser deferido por las partes, y por el juez en los casos expres*nente dos por Ia ley 572
Deferir el juramento quiere decir solicitarlo, exigir que se preste; defiere el juramento la persona que le dice a la otra "jure Ud". Se llama por eso, juramento deferido, porque se este a In que Ia otra parte diga. Deflere el juramento el juez cuando es este quien to solicita. Para deferir el juramento hay que tener la libre administracien de sut bienes. Dada la gravedad del acto y de sus consecuencias, Ia ley ha establecido que se necesita plena capacidad para disponer de sus bienes. Puede deferir el juramento el mandatario, pero pare ello necesita poder especial; y puede deferido We a una persona que tenga la libre administraciOn de sus bienes. El juramento deferido puede solicitarse en cualquier estado del julclo, pero no es admisible sine en los casos que pueden resolverse por la confesiOn judicial; es decir, la admisibilidad del juramento deferido queda sometida a las mismas reglas que rigen la admisibilidad de la confesiOn de parte. SegCin esto, es admisible aun tratandose de actos o contratos que contengan la entrega o promese de una cosa que valga m6s de doscientos pesos; pero no es admisible en el caso del articulo 1701 del C. Civil; es decir, pare prober la existencia de un contrato solemne, que no se ha otorgado en conformidad a la ley, porque en ese case es inadmisible la confesiOn de parte. En cuanto a !a manera de rendir el juramento deferido, se estare a lo que digs el C. de P. Civil, y no nos corresponde, por lo mismo, su estudio. La persona a quien se defiere el juramento, a quien se le exige que jure, esta obligada a jurar o a referir el juramento. Se refiere el juramento cuando se lo devuelve, cuando la persona a quien se le pide que jure le dice a la otra "jure tJd.". Si la parte no hace, ni lo uno ni lo otro, es decir, si no jure o tampoco refiere el juramento, quiere decir que reconoce y acepta el derecho del demandante. La sancien que tiene entonces Ia no prestacien del juramento por el que esta obliged a prestarto, es igual a la de la confesiOn taCita. Dice el articulo 397 del C. de P. Civil: "Si la parte a quien se defiere el juramento esta obligada a prestarto, solo podre excusarse de elle sefiriendose al contendor, siempre que tenga et que lo refiere facultad pare deferir". "Se refiere el juramento cuando se exige su prestacien a la parte que lo defirie". El articulo 398 del mismo COdigo agrega: "La parte a quien se refiere el juramento no puede excusarse de prostarto; y, si se negare a juror. se entendera que reconoce el derecho alegado por el contendor". "La misma regla se aplicara al case en que la parte a quien se defiere el juramento y que no puede o no quiera referirlo, se negare a jurar". 573
Producido at juramento decisorio se termina at 131eito y at juez de bore dictar sentencia, sin mss tremite, con arreglo at juramento; la sentencia debera darle la razOn a aquel que aparezca tenerla en el juramento, porque at juez no le es licit alterar el juramento, aunque esti: convencido y tenga la prueba palpable de que el que Jura as un falsario Por eso dice el articulo 430 del C. de P. Civil que salvo las presunciones de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las dernas pruebas. Si at juramento es estimatorio, el juez tiene facultad para moderar la cuantia jurada, si Ia considera excesiva. La Inspeccidn Personal del Juez Generalidades Otro medio de prueba admitidu por la ley es la inspecciOn personal del juez, o inspecciOn ocular, o inspecciOn personal del tribunal. TambiOn este senalado en el articulo 1698 del C. Civil, pero este COdigo no to ha reglamentado, al igual que at juramento deferido; se limita a decir en el articulo 1714 que con respecto a 61 se estara a to dispuesto en at C6digo de enjuiciamiento. Por consiguiente, su estudio sera materia de Ia cetedra de Derecho Procesal. Aqui solo daremos ligeras nociones. La inspecciOn personal u ocular del juez consiste en at examen o visits que el tribunal practique por si mismo de la cosa que se litiga o del lugar del suceso, para cerciorarse del estado de las cosas o de la verdad de los hechos que se alegan. Por eso, la inspecciOn personal del tribunal debe ser practicada por el propio juez que conoce Ia causa, y en los tribunales colegiados, por uno de sus miembros, tiene lugar, fuera de los casos especiales previstos por Ia ley, cada vez que at tribunal to estime necesario en el desarrollo del Juicio; y sera un medio de prueba de bastante importancia en aquellos Juiclos como los de servidumbres y de agues, y demas que digan relaciOn con Ia ubicaciOn de las propiedades. Lo mismo cabe decir en materia criminal, en que tiene una Importancia aun mucho mayor que en materia civil. La inspecci6n personal del juez se practice trasladandose el tribunal con su secretario al lugar del suceso; pueden it las partes con sus abogados y asesorarse de peritos. Llegados at lugar del suceso, se observeran las circunstanclas del caso, y se levantar6 un acta en Ia que se dejar6 constancla de todo to que el juez ha visto. Esta inspecciOn personal del tribunal hace plena prueba de los hechos que en el acta se consignan. A este respecto, el articulo 410 del C. de P Civil dispone: "La inspecciOn personal constituye prueba plena en cuanto a las 'circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acts como resultado de su propia observaciOn". 574
Este medio de prueba tiene, sin embargo, un inconveniente: que las partes pueden preparar las cosas en forma tai que el juez las encuentre de una manera distinta de lo que son en realidad; salvo ciertas cosas que por su naturaleza no pueden alterarse.
El Inform. de Perko%
Nociones generates De este medio probatorio no se ocupa el Cedigo Civil; nf siquiera le menciona en el articulo 1698, que sefiala stile los seis medios de prueba que ya hemos estudiado. Y no se ocupa del informe de peritos, porque en el tiempo en que el C. Civil se diet& no existia este medio probatorio en la legislacien chilena, ya que el rule 1857, los juicios pare los cuales se requeria conoclmientos tecnicos o especiales eran resueltos, no por los jueces ordinaries, sine por peritos; existia to que se liamaba "juicios practices" de que no conecian los tribunales ordinaries, sine hombres practices, hombres que tenian conocimientos especiales sabre la materia que se debatfa. De ahi que nuestro Cddige Civil liable en riles de una ocasien de juicios practices; come sucede en los articulos B48 y 855. Los juicios practices que existian en La epoca de la dictaciOn del C. Civil, fueron abolidos et aria 1875 por la ley 15 de octubre de ese arm, que determine la Organizacien y atribuciones de los tribunales. En su articulo 5 esta by dispuso que el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promueven en el orden temporal dentro del territorio de la Reptiblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, corresponde a los tribunales que establece la presente ley; salvo las excepciones que el mismo articulo seriala, excepciones entre las cuales no figuran los juicios practices. Hubo necesidad de reglamentar este situacien, y a ello obedecie el articulo 412 del C. de P. Civil, que dispuso: "Cuando la ley ordene que se resueiva un asunto en juicio practice o previo informe de peritos, se entenderen cumplidas estas disposiciones, agregando el reconocimiento y dictamen periclai en conformidad a las regias de este parrafe, at procedimiento que corresponda user, segtin la naturaleza de la accien deducida". De manera que hey dfa las disposiciones de todas las leyes vigentes que WIWI de juicios practices, o que se resueivan previo informe de perit )8, deben entenderse en el sentido de que el conocimiento de los pleitoe corresponde a los tribunales de justicla cumpliendose las exigencies del articulo 412 del C. de P. Civil. Se Haman peritos las personas que tienen conocimientos especiales sobre ciertas materias, nombrados por el tribunal o per las partes, pare que informen at tribunal sobre is materia que se debate. En juicios sobre divorcio, por ejemplo, por una enfermedad grave, incurable y contaglosa, el juez debere nombrer un medico que informe sobre esta enfermedad; en un juicio sobre internacien de una mina, se Ira el informe de un ingeniero; si se trate de establecer la existencia del derecho 575
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TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

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La ImputaolOn do) pago

El pago por consignaci6n

TEORIA DE LAS CHKIGACIONES

Efectos de is delegacitin perfecta La delegacidn imperfecta

Requisitos de la dee-local] partecta

460 461 462 462

Efectos de este mode de extinguIr obligaciones ... ... ...

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TEORIA DE LAS OBLIGACION ES

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so encuentra, de dar, hacer o no hacer una cosa.

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MORA DE LAS OBLIGACION ES

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En el articulo 1437, sefiala el COdigo cuatro fuentes de las obligacio-

Y finalmente, el articulo 2284 sefiala tres fuentes de obligaciones:

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TEORIA DE LAS OBUGACIONES

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Los Actos lilcitos (Delitos y Cuasidelitos)

conocen con esta denominaciOn en el Derecho.

TEORIA DE LAS OSLIGACIONES

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ga, so pena de pagar los perjuiclos al acreedor que no se ha constituido

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Las Obligaciones Natureles Generalidades

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Fundamento de as Obligaciones Natureles

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En qui Consiste la Obligacian Natural Diferencias con la Obligaci6n Civil

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Lo expuesto pone en evidencia, entonces, lo que caracteriza funda-

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TEORLA DE LAS 0430GACIONES

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reconocidas en juicio por falls de prusba".

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